船舶建造合同的若干法律问题

船舶建造合同的若干法律问题湖北今天律师事务所 王建瑞 摘 要 船舶建造合同属于加工承揽合同的范畴，但是由于其合同标的额巨大、履行周期长、法律关系复杂，与一般的加工承揽合同有很大区别。随着造船业的快速发展，船舶建造合同纠纷比愈来愈多，由于直接调整船舶建造合同的法律规范不多，船舶建造合同纠纷的法律适用问题往往比较复杂。本文以合同法和海商法为依据，结合司法实践中出现的一些常见问题，力图对船舶建造合同的性质、特征、内容，合同履行、在建船舶的物权、常见纠纷的法律适用等主要问题进行一次梳理，发表个人见解，以抛砖引玉。关键词船舶建造合同在建船舶物权法律适用一、船舶建造合同的性质和特征船舶建造合同是船舶定作方（船东）与船舶建造方（船厂）就船舶规格、技术条件、质量要求、工期、工艺要求、价款、保险、违约责任等具体条款经过协商达成一致意见后签订的书面合同。关于船舶建造合同的性质，国际上主要有两种观点：其一，船舶建造合同属于买卖合同，建造人提供建造所用的材料，依约出卖和交付船舶，合同适用买卖合同有关法律规定，法国、挪威、瑞典、英国、美国等采用此种观点。另一种观点认为，船舶建造合同属于承揽合同，适用有关承揽合同的法律规定，日本、德国、希腊等国采用此种观点。按照我国合同法的规定，船舶建造合同属于加工承揽合同，应当适用合同法第十五章“加工承揽”合同的规定。其中船东属于定作方，建造方属于承揽方。 与一般加工承揽合同相比，船舶建造合同的特征主要包括以下几个方面：1、合同标的额大、周期一般较长。船舶建造合同的标的额动辄数百万、千万元，甚至数千万，建造周期一般超过几个月、一年甚至一年以上。船舶的吨位越大、科技附加值越高，合同的标的就约大、周期也越长。这也决定了船舶建造过程中合同双方面临的问题比较复杂，风险大。在签订合同过程中双方就应当认真研究建造中可能出现问题，对双方权利义务予以明确约定，一旦发生纠纷解决起来有章可循。2、船舶建造涉及的规范和法规很多。船舶设计、建造、验收涉及到的法规和规范非常多。船舶设计要符合船级社设计建造规范，还要满足诸如国际海事组织和有关国际公约的要求，包括防止油污、救生、垃圾处理等等大量复杂的规范要求。同时，建造船舶适用的材料、设备、仪器等等都必须满足这些法律和规范的要求。船舶使用的钢材、机电设备和仪器等等都需要经过船级社的认可，方能在造船中使用。这就要求船东在签订造船合同之前对船舶建造涉及的法规和规范要有所了解。特别是目前国家对内河实行了标准化船型要求，船东对标准化船型要求应当了解和掌握。一般来说，有一定规模的船东都有自己的工程师和技术人员，他们对船舶设计建造的要求、过程比较了解，对于船舶建造合同的制定和履行都有好处。一些小规模的船东或者单船船东，可以通过委托船舶咨询公司来解决船舶知识欠缺的问题。3、涉及的主体比较多，法律关系比较复杂。船舶建造合同的当事人一般是定作方和承揽方，还包括担保方。但是建造合同履行的前后涉及的相关合同和当事人比较多。在船舶设计时，委托设计方和设计方要签订船舶设计合同，如果在建造过程中，需要对船舶设计进行修改，则设计方也要介入建造过程。在建造过程中，还包括材料、机电设备等供应合同，船舶需要融资的，要涉及到抵押贷款合同、融资合同等；船东为多人的，涉及到合资（合作）合同，需要对在建船舶投保的，涉及到在建船舶保险合同等。需要委托监理公司对建造过程进行监理的，需要签订委托监理合同；而一旦选定相应的船舶检验机构和检验标准，也需要签订相应的合同。4、船舶设计、建造和竣工交付的质量审查、监督和验收程序十分严格。双方应当建立和做好合同鉴证工作。船厂必须按照建造合同的约定，将设计图纸和计算书送交定作方审查同意，然后按照船级社的要求，送船级社审查同意。之后才能开工建造。建造过程中，定作方往往会派出自己的监造工程师或者委托监理人员到现场进行监督。监造工程师对每个环节、材料使用都有签字决定权。船级社的验船师也常常会对现场进行检查。船舶竣工后，需要对船舶进行试航，每个项目都需要船级社认可后，方可视为最终的验收。二、船舶建造合同的主要内容船舶建造合同是界定合同双方权利义务的基本依据。为便于合同当事人便利签订建造合同，很多国家的相关行业协会、主管部门都制定了造船合同的示范合同文本，供建造各方参考适用。国际上常用的格式合同文本包括：挪威船舶所有人协会和船舶建造人协会船舶建造格式合同，代号：NORWEGIANFORM;美国商务部海事局船舶建造格式合同，代号:MARADFORM;日本船舶所有人协会船舶建造格式，代号：SAJFORM，等等。目前，国内造船行业适用比较普遍的是国家交通部制定的国内造船合同文本，该文本内容比较完善，主要内容包括：1、合同当事人合同当事人包括：定作方（船东）、承揽方（或称建造方），双方的基本情况（名称、地址、电话等），如果定作方有多人，也应一一列举。如果建造合同包含有担保条款，或者委托第三方监理公司监造的条款，应当把担保人、监理人的情况列举。2、工程内容、建造数量和依据“工程内容”指的是标的船舶的通用名称，如“载货量8000吨级江海直达矿石运输船”“建造数量”可以是固定的数量，如“一艘”，也可以是浮动的数量“一艘加一艘”。采用后一方式的，建造前艘完毕，双方再决定是否建造第二艘。“建造依据”指的是建造所依据的经过船级社批准的技术设计和施工设计图纸，以及双方约定的其他建造所依据的文件，如船体、轮机、电气说明书，总布置图、机舱布置图，船、机、电、系泊和航行实验大纲、主要设备厂商表，经过定作方认可的工艺设计文件等等。3、概述与船级“概述”是对船舶的用途、船型、航区、主尺度，主要动力装置的型号要求、航速、燃油消耗率、续航、建造工艺要求等技术指标做出明确约定。“船级”指的是的船舶应当满足设计说明书规定的设计规范和规则，由相应的船级社（中国船级社或者地方船检、渔船检验机构）进行法定检验，并颁发检验证书。还可以进一步约定船舶检验的申请人以及费用的承担。实践中，约定由哪个具体的检验机构进行检验，是非常重要的，相比之下中国船级社的检验要严格一些，对保重船舶建造质量有重要意义，当然相应的检验费用可能要高一些。4、材料和设备主要约定船舶的设备和材料的供应责任和材料设备厂商表、验收程序、替代品的选择、修理与更换、机电设备和辅助系统、工具等质量要求和移交等等。一般来说，对船舶材料和设备约定的越明确具体，对保证船舶的质量就越有好处，特别是一些主要材料和设备，如钢材、主机、辅机、电机、舵机等等，供应厂商、设备型号、价格等一定要约定明确具体，定作方做好自己与这些供应厂商签订供货合同，既可以保证质量，又可以保证价格。5、价款和付款方式“价款”主要约定船舶总造价、价格包含项目、价格能否调整以及调整程序。价款是船舶建造合同中非常重要的一个条款，也是容易发生纠纷的条款。对价款的约定一般采用两种方式，一是封闭价格，或者叫包干价，除非因为设计变更导致的价款变更，建造价款包干，不随材料设备或者人工费用的变化而变化，一般来说这种条款对于定作方较为有利，避免了材料价格上涨的市场风险；另一种方式是浮动价格，约定对于原材料价格涨幅超过一定范围建造价格相应增加，并对约定了材料价格涨幅与建造价格涨幅之间的关系系数，这种价格方式对建造方较为有利，可以避免由于材料价格上涨带来的风险。究竟采用何种方式，要看定作方与建造方博弈的结果。“付款方式”一般采用分期付款，约定付款期以及额度、程序，质量保证金，逾期付款的补偿，资金使用程序，是否设立共管帐户等。例如：约定合同签订后、建造开工后、分段合龙后、船舶下水后、船舶交付之前各期款项的应付金额，并约定最后一期金额与保证金、增减工程的价款等一并结算等等。“价格调整”主要约定在原材料、主要机电设备价格发生较大变化，以及由于建造方原因造成延期交船或者船舶交付后主要经济技术指标不符合约定情况下，对原约定价格能否调整以及调整的方式。“税费和发票”约定船舶建造中发生的税费的承担。6、船舶监造约定施工设计图纸的提供、补充设计和修改；定作方派出的驻厂代表进厂时间、权利与义务、工作条件和食宿安排，特别是对验收和试验项目，驻厂监造人员对验收和实验项目的签字认可，对于质量控制环节的签字认可以及法律后果等做出明确约定。在有些情况下，定作方可能会选择监理公司负责船舶建造的监理。监理公司派驻船厂的监理人员与定作方派出的监造人员的职能本质上是一致的，都是为了保证船舶建造的质量。但是二者的身份与地位不同。监理人员是独立于定作方和建造方的第三人的代表，依据监理合同以及船舶建造的法律和规范独立开展工作，一旦由于监理人员的失职造成船舶建造时存在缺陷或者发生质量责任，监理公司需要承担相应的法律责任。7、 工程变更和修改船舶建造是一项时间长内容复杂的系统工程，在建造过程中根据实际情况需要对设计或者施工等方面进行变更是常有的事。船舶建造合同需要约定工程以及合同内容变更的程序，以及相应引发交船期、合同价款的调整，质量不符合约定后对工程进行修改责任的承担。8、试航与验收约定试航与验收前建造方的通知义务，试航与验收的实施办法、试航项目内容、费用承担和程序，以及验收程序等。在船舶试航前有个非常重要的环节就是下水，下水过程有高度风险。目前船舶下水主要采用两种方式，即滑道下水和气囊下水。在采用滑道下水方式时，滑道本身的承重能力非常重要，特别是建造大吨位船舶时，在实际下水之前对滑道进行试验时非常必要的，在合同中最好对下水方式以及进行下水试验做出约定。9、建造地点与交船约定建造地点与交船地点；交船程序、交船文件的签署和文件清单以及移交方式、交船所发生费用的承担。关于交船地点应当尽可能约定明确，比如：如果仅约定：“交船地点：武汉”，由于武汉的港区范围非常广，在不同的码头交船当事人承担的费用是不同的，如果约定具体的码头就可以避免争议。10、在建船舶的所有权归属对在建中船舶的所有权的归属做出约定是非常重要的，涉及到船舶建造双方的权益保障和风险承担问题。有关建造中船舶所有权的归属在理论界存在较大争议，但是一致意见认为，如果建造合同对在建船舶所有权的归属做出约定，应当以约定为准。除了对在建船舶所有权归属做出约定外，一般还要约定办理在建船舶所有权证书以及费用的承担，是否可以对在建船舶设定抵押等等。11、建造期的保险船舶建造具有较高的风险性，需要约定对在建船舶投保船舶建造险。需要明确约定船舶建造险的投保人、费用承担以及发生保险事故后保险赔款的分配等等。在建船舶保险责任的范围一般包括：在建船舶的灭失或者损害，比如火灾、沉没等；在建船舶因为碰撞其他船舶或者财产而承担的赔偿责任，比如试航过程中与他船或者码头设施发生碰撞而承担的赔偿责任，等等。12、不可抗力约定不可抗力的范围和法律后果，发生不可抗力后建造方的通知义务。所谓不可抗力，依据合同法第117条规定，是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，主要包括地震、海啸、台风、水灾、等自然灾害以及战争、罢工等社会事件。在发生不可抗力后，受不可抗力影响并导致合同不能或者延迟履行的乙方应当在约定的时间内或者在合理时间内通知另一方。但是在实践中要证明合同的延期履行或者履行不能是由于不可抗力造成的，是件非常困难的事，由于现代科技的发达，对于重大自然灾害往往都有预测，在得到预报后当事人应当及时采取预防措施。13、担保与质量保证“担保”部分主要约定，船舶建造双方或者一方以自有财产设定抵押并办理抵押手续，或者由第三人为船舶建造合同一方提供担保，在被担保方出现违约时，由担保人承担担保责任。“质量保证”主要约定，船舶质量保证期期限、质量缺陷的责任和范围；缺陷的通知和处理等。14、续制船约定续制船的条件和相关问题处理。15、违约责任违约责任是合同中非常重要的条款，应当尽可能明确具体，以便在合同一方或者双方违约时可以依据合同追究其相应的违约责任。一般来说，在合同中涉及到双方主要的义务条款，在违约责任条款中都要有相应的条款对应，而且双方承担的违约责任要平衡。16、争议解决方式约定发生争议后，解决争议的程序和方式，选择仲裁或者诉讼以及管辖机关的确定。需要注意的是，如果当事人选择诉讼解决争议方式，在约定管辖法院时，只能约定双方所在地或者合同履行地的海事法院管辖，不能约定地方法院管辖。因为根据民事诉讼法和海事诉讼特别程序法的规定，船舶建造纠纷案件实行海事法院专属管辖，地方法院没有管辖权。如果当事人双方选择的是仲裁方式，应当对仲裁机关做出明确约定，如“武汉仲裁委员会”，否则可能因为约定仲裁机关不明确导致仲裁条款无效。17、其他对双方商定的其他事项做出约定18、合同生效条件和文本约定合同的生效条件、变更和解除合同的条件和程序、合同文本数量以及相互效力关系。三、船舶建造合同的履行（一）船舶建造合同履行的原则建造合同的履行是指建造合同双方按照法律和合同约定履行自己的义务。合同履行是当事人签订建造合同的目的。根据合同法第60条规定，“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保密义务”。本条确定了合同履行的基本原则，即全面履行原则和诚实信用履行原则。依全面履行原则的要求，合同双方都必须严格按照合同约定履行自己的义务，如果合同约定不明确或者没有约定，应当按照合同填补漏洞的方法确定合同义务，并以此做出履行。但是需要注意的是合同法并没有过分强调实际履行。这就需要建造合同双方灵活运用合同法的规定。实践中，船舶建造的周期比较长，风险也比较大，因此船舶建造合同的履行也是一个比较复杂的问题，双方都有可能面临资金供应紧张、设计变更、原材料和设备涨价、生产管理成本增加、意外事件等等，给合同的履行造成困难。尽管合同法要求当事人全面履行自己的义务，但是，如果在建造合同履行中，由于主客观等方面的原因，全面履行合同义务非常困难，当事人也不能就变更或者解除合同达成协议，继续履行合同不仅困难，而且如果继续履行付出的成本要远远大于违约的成本，当事人可以考虑选择违约，单方面终止合同，承担违约责任。即便是另一方提起诉讼要求其继续履行合同，法院也会考虑实际履行的可能性以及是否符合效益原则来确定是是否裁决继续履行合同。比较常见的是，原材料和设备的价格极速增长，而合同约定的价格是包干价，建造方如果继续履行则必然产生较大甚至巨大的亏损，如果合同约定的解除合同的违约金要远远小于自己继续履行合同受到的损失，就可以考虑单方面解除合同。对定作方来说，有时候会出现在建造合同订立后实际履行之前，航运市场急剧变化，继续建造船舶将来必然亏损，这时候可以考虑选择违约，单方面解除合同，放弃建造船舶，牺牲较小利益避免将来更大亏损。依据诚实信用原则，当事人在履行合同过程中，应当依据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。通知、协助和保密义务在合同法中成为合同的随附义务，也就是这些义务即便当事人没有在合同中加以约定，当事人也必须履行这些义务。在周期比较长的船舶建造合同履行过程中，当事人了解并且履行这些随附义务对于保证合同履行往往具有重要意义。比如，建造方在建造过程发现定作方提供的图纸存在问题，继续按照施工会增加成本或者造成一些质量问题，建造方就有义务及时通知定作方修改图纸；合同双方对合同履行中知悉的对方的商业秘密应当保守，不得对外泄露；在合同履行中出现的问题可能影响建造质量或者进度等要及时通知对方，等等。（二）船舶建造合同履行中是否适用“情势变更原则”关于建造合同履行过程中是否适用“情势变更原则”问题，在实践中争议比较大。由于造船合同的周期比较长，合同履行过程中可能出现的问题很多，特别是原材料设备价格的上涨，以及航运市场行情的急剧变化，如果当事人在订立合同过程中没有充分考虑可能出现的这些因素，没有在合同价款等方面预留一定的空间，就可能使一方当事人继续履行合同造成很大困难，这就是人们常说的订立合同的基础发生重大变化，继续履行合同将造成当事人之间权利义务的严重失衡，就是所谓的“情势变更”问题。人们争议的是，情势变更的一方可否主张依照情势变更原则向另一方或者向法院（仲裁机构）主张变更合同或者解除合同，不致使自身的利益严重受损。我们认为，这种主张是不能成立的。1、我国合同法并没有规定情势变更原则，当事人援引合同法理论上的情势变更原则解决争议并没有法律依据；2、原材料设备或者航运市场行情变化既非不可抗力，也非意外事件，并非不能预测不能抗拒的，当事人在订立合同的时候完全可以通过预留价格调整空间也解决这个问题，当事人一方因为情势变更而利益受损更多的是一种订立合同能力以及市场预测能力不强导致的；这种结果不应当由合同另一方承受；3、情势变更原则适用的基础是维护合同公平，来平衡当事人之间的利益。但是公平原则并不是合同履行基本原则，所以主张通过情势变更来解决当事人之间的利益平衡是没有依据的。（三）船舶建造合同的转移与变更合同转移指的是合同主体的变更，也就是履行建造合同的一方或者双方主体发生变更，主要包括以下几种情况：1、定作方发生变更，由A变成B，或者由A增加了B，或者A公司与其他公司进行重组，等等；2、建造方发生变更，建造方都是位置固定的船厂，一般不会出现变更建造方的情况，可能出现的主要是建造方的名称发生变化，或者与第三方重组（合并）等；3、定作方和建造方都出现了前两种情况。在合同履行主体发生变化的情况下，合同双方需要注意的是：1、如果履行合同的主体发生变更，合同的权利义务由新的主体承受，原合同主体与新主体应当签订相应的协议，对合同的继续履行做出明确约定，约定新主体承受原合同主体的权利义务；2、如果履行合同一方或者双方与第三方发生重组（合并），这种合并即可能是新设合并也可能是吸收合并，都会导致合同一方法人资格的消灭，双方应当通过协议、备忘录或者函件方式对合同一方主体资格变动情况进行约定、说明、声明。如果缺乏这些证明文件，按照法律规定，公司合并的，原公司的权利义务应当由合并后的公司承担和享有。但是有时会出现这种情况，合同一方与第三方发生合并后，并没有注销其法人资格，而是继续使用原有的名称履行合同，或者只与第三方进行实质上的合并，如资产、人员、业务上的合并，但是名称、营业执照等等还保持原来的状况，建造合同实质上是由合并后的公司履行。发生这种情况时，合同另一方特别要注意，这很可能是该当事人转移资产、逃避风险和债务的一个举措，应当主动要求对方对合同履行主体做出书面说明和承诺，确保对方承担风险和债务的能力没有下降，同时注意收集对方与第三方实质性合并的证据，为将来可能发生的纠纷做准备，这些证据包括：对方与第三方的涉及到合并的文件、协议，特别是与两方资产、人员、设备、土地、业务合并、划转等方面的材料，这些材料只要能证明双方发生实质性合并，就可以要求合并涉及第三方承担合同责任。船舶建造合同的变更指的是合同双方对合同的内容进行修改或者补充，双方即可以通过签订新的包含修改、补充内容的造船合同，也可以是通过补充协议、备忘录等协议方式对原合同内容进行修改或者补充。合同变更在船舶建造合同中经常出现，大多数造船合同在履行过程中都会根据新的情况和问题进行修改和补充。经常会因为下列情况导致双方对建造合同进行修改和补充，如：设计变更（图纸变更、设备和材料的变更、项目增减等）、价款以及付款条件和时间方式变更、交船地点变更、验收项目和条件的变更、违约责任的变更等等。我们主张：1、双方对合同约定的任何一项内容的变更，都应当签订书面协议，或者通过确认函等方式对变更内容进行确认；2、在对合同某一项内容进行变更时，如果可能对其他内容造成影响，不能当然认为其他内容也同时发生变更，而是要对受到影响的内容进行协议和确认。例如，设计变更、项目增加一般会造成价款的增加，以及交船期限的延长，在对设计变更做出约定时，也必须同时对价款、交船期做出新的约定，否则将来极有可能在这些问题上发生纠纷。这些问题在实践中经常出现，有些建造方应船东要求增加一些项目，但是却没有对交船期做出变更，在发生交船纠纷后，主张因为项目增加导致建造期增加，应当在延期中扣除，但是这些要求往往很难获得法院支持，主要是双方没有对交船期做出变更，而且建造方很难证明增加的项目客观上使建造期增加了多长时间。四、关于在建船舶的相关物权问题（一）关于在建船舶的所有权问题由于船舶建造合同的标的大、周期长，面临的市场风险也很大，任何一方违约行为都可能给另一方甚至双方造成严重损失，这中情况下，区分在建船舶所有权就有重要意义。一方面，船舶所有权归属往往代表着建造中船舶风险的承担，另一方面，船舶所有权归属决定了所有权人在特定情况下可以通过行使所有权或者担保物权等物权维护自身的利益，在纠纷处理上处于更为有利位置。特别是办理在建船舶所有权登记时以在建船舶抵押融资的必要条件，融资方需要办理在建船舶所有权登记。在建船舶所有权归属一直是海商法中一个比较热点问题。由于海商法以及船舶登记条例等法律法规均没有对在建船舶所有权归属做出明确规定，所有，对于在建船舶所有权归属一直没有统一定论。如果建造合同对在建船舶所有权归属做出明确约定的，一致认为应以约定为准；而办理在建船舶所有权登记也是以建造合同为准，只是未经登记的所有权约定只对合同当事人有约束力，不得对抗第三人。如果当事人对在建船舶所有权没有约定的，则情况比较复杂。一种观点认为，以合同法第264条“定做人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果有留置权”的规定分析，则在建船舶的所有权应属于定做人，另一观点认为，所有权按归属应属于物权法调整范围，以合同法规定界定物权归属实属不当，在物权法没有对建造中所有权做出规定情况下，应当参照建造合同对付款方式约定来界定所有权，总的原则是以在建船舶使用的材料设备款的投入来源来界定相应的所有权，谁的投入为主，谁就应当享有所有权。在难以区分投入的情况下，按照实际投入的比例实行按份共有。还有一种观点认为，如果建造合同对船舶建造中的风险做出明确约定的，可以参照合同中对风险的约定来界定所有权归属，承担风险的一方享有所有权。我们认为，第二种观点较为合理。在建船舶所有权归属涉及到当事人权益保障，享有在建船舶所有权的一方在建造合同履行中的权益更加有保障。由于船舶的价值构成中原材料和设备的价格占大部分，加工费所占的比例要小得多，以原材料和设备的投入方作为船舶所有权归属方，有利于保护主要投入方的权益，更加公平合理。（二）关于在建船舶的抵押权问题依照海商法规定，在建船舶可以设定抵押权。一般情况下，当事人对在建船舶设定抵押的目的是为了融资，获取银行贷款或者向第三人借款。船舶登记条例具体规定了在建船舶抵押的登记机关和程序，其基本的要件是要提交船舶建造合同。关于在建船舶抵押权的效力，按照担保法的规定，抵押权人具有优先受偿权，也就是在在建船舶设定抵押后，如果债务人不能偿还到期债务，抵押权人可以申请法院拍卖在建船舶，并从拍卖所得价款中优先受偿。同时，在建船舶所有权人或者抵押人未经抵押权人的同意，不得进行转让。如果未经抵押权人进行的转让，其转让行为无效。在对在建船舶设定抵押时，需要注意的是：1、抵押人应当是在建船舶的所有权人或者经过所有权人授权的人。如果当事人对在建船舶进行了所有权登记，则以登记为准来确定所有权人，如果没有进行所有权登记，则以建造合同约定为准。如果建造合同没有对船舶所有权进行登记，当事人需要对在建船舶的所有权进行专门的约定，只有在所有权明晰的情况下才能办理所有权登记；2、如果是登记或者约定了共有所有权，在设定抵押时，需要取得全体共有人同意。在办理抵押权登记时，需要提供全体共有人同意设定抵押的声明文件。在实践中，登记机关（海事局）还会要求申请人提供建造方放弃所有权的声明；3、在建船舶设定抵押权的开始时间一般是从特定船舶第一块钢板切割或者是铺设龙骨开始，而不是单纯建造合同生效就可以办理抵押登记；4、关于抵押权人的范围，从法律规定看，并没有对在建船舶的抵押权人范围做出限制，因此任何人都可以承担在建船舶抵押权人，只要在建船舶所有权人提供了享有所有权的在建船舶作为抵押物，但是实践中有些海事机关对非金融机构作为抵押权人的不予办理抵押权登记，这样做实际是没有法律依据的。（三）关于船舶留置权问题船舶留置权是建造方在定作方不履行合同约定的给付价款或者报酬义务时，可以占有所建造属于定作方的船舶，以保证船舶价款或者报酬得以偿还的权利。船舶留置权属于担保物权的范畴，是法律赋予建造方维护其获得价款或者报酬权益的重要权利，船舶建造方了解并且正确行使留置权可以有效维护自身合法权益，但是如果不正当行使留置权亦可能侵犯委托方合法权利。行使船舶留置权的条件包括：1、因合同合法占有属于定作方的船舶。这里的合同就双方所履行的船舶建造合同，且根据双方约定（在没有约定的情况下推定）船舶的所有权属于委托方，如果双方在合同中约定在建船舶所有权属于建造方，则不构成行使留置权，而是行使所有权，或者行使后履行抗辩权（因委托方不履行支付价款或者报酬的先义务，建造方有权不交付船舶）；2、委托方不支付价款或者报酬构成违约，依合同法第264条规定，定做人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果有留置权”。由于这里并没有明确是“完全没有支付”还是“没有完全支付”，我们认为，通过自己付出的劳动获取报酬是承揽人的基本权利，法律赋予承揽人对加工物的留置权，就是为保护承揽人的合法劳动付出获得回报，因此，对此处应当做扩大理解，也就是即包括“完全没有支付”也包括“没有完全支付”，只要委托人没有按照合同约定支付价款或者报酬，承揽人就有权行使留置权。在实践中，船舶建造合同履行基本采用委托方预付款加按进度付款，基本上不存在“完全没有付款”的情况；3、双方没有在合同中约定排除留置权。留置权虽然是法定的担保物权，但是法律赋予当事人的选择权，也就是当事人可以在合同中明确约定不适用法律关于留置的规定，或者承揽人承诺放弃留置权，在这种情况下，承揽人不能行使留置权。行使留置权时应当注意的问题：1、行使留置权时，应当告知定作方。如果定作方在接到通知后及时支付了所欠的报酬或者价款，建造方应当及时交付船舶，如果继续占有船舶就构成侵权。2、行使留置权时，必须是合法占有船舶。如果是在完成交付后，又以委托方拖欠报酬或者价款为由，强行将船舶从委托方或者第三人处追回并占有，不构成合法占有，而是“非法占有”，构成侵权。如果海事法院采取保全措施或者实施海事强制令，或者海事行政机关采取行政扣留措施，建造方不得以自己的留置权对抗作为公权的司法权或行政权，必须无条件的放船。一般认为，留置权作为法定担保物权，具有二次效力。所谓二次效力，指的是，在定作方不履行付款义务的情况下，承揽人有权拒绝交付定做物，此为一次效力；在债权人留置定做物后，在约定或者法定的期限内，定作方仍不履行债务的，承揽方有权折价，或者拍卖、变卖留置物冲抵债务，此为二次效力。这里有个需要探讨的问题是，依据物权法理论，留置权作为法定担保物权，应当具有追及性，也就是一旦产生担保物权，无论标的物如何流转，债权人对该担保物都有优先受偿的权利，抵押权在此问题上表现的非常明显。但是留置权就有疑问。比如，在债权人行使留置权后，按照法院或者行政机关的命令交付留置物，债权人对交付出去的留置物是否还享有留置权，或者至少保留有优先受偿的权利？有观点认为，在此情况下，非处于债权人的意愿，债权人交付了留置物，仍然享有优先受偿的权利。我们认为，留置权的前提是债权人合法占有定做物，通过留置定做物迫使债务人履行债务，在丧失占有的情况下，留置权的前提就不存在，因此，脱离了占有也就无所谓留置，留置权人对脱离其控制的留置物不享有留置权。3、行使留置权的结果。担保法第87条规定，债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在两个月的期限内履行债务，债权人与债务人未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足的部分由债务人清偿。根据前述规定，债务人在债权人行使留置权后履行债务的期限的两个月，在两个月内债权人不得处置留置的船舶。超过两个月债务人仍不履行债务的，债权人有权拍卖、变卖留置物，以获得的价款优先受偿。同时必须注意的是，拍卖或者变卖留置物必须遵循市场法则，不得恶意低价出卖留置物，否则构成侵权，债务人有权要求债权人承担损害赔偿责任。4、 关于留置权与抵押权的冲突问题。如果定作方在船舶建造过程中为船舶设定了抵押权，并且办理了在建船舶抵押权登记，建造完工以后，由于不能依约支付建造款，建造方依法行使留置权，则会产生第三人船舶抵押权与建造方留置权的冲突，由于抵押权与留置权都属于担保物权的范畴，并且两种权利的内涵都是优先受偿，当两种权利发生冲突后，哪一种权利该优先受到保护？担保法司法解释第七十九条第二款规定“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”该规定表明了留置权优先的原则。这是因为留置权属于法定担保物权，不需要当事人约定就可以产生，而抵押权权属于约定担保物权，前者的效力自然要大于后者。5、在双方围绕合同价款发生争议，建造方行使留置权不交付船舶，委托方该如何处理。建造方行使船舶留置权是维护自身合法权利的重要手段，但是不是任何情况下，都是正确合法行使这项权利。比较常见的情况是，在船舶建成后，需要进行结算和交船时，双方围绕价款发生争议，定作方认为，依据合同价款已经付清，而建造方则认为，双方在合同履行过程中变更了设计、增加了项目等，价款需要相应变更，定作方仍拖欠建造款，在定作方未付清货款的情况下，有权留置船舶。在发生这种争议时，价款的争议比较大，而且一时难以解决，双方损失就可能进一步扩大，当事人该如何维护自身的权益呢？对于定作方来说，早一点接受船舶就可以早一点创造效益。在有证据表明所付的价款已经达到合同约定的情况下，建造方仍不交付船舶，可以依据海事诉讼特别程序法的规定，向海事法院申请海事强制令，由海事法院强制建造方放船。对于建造方来说，如果有证据证明定作方所付的价款没有达到合同要求，对于定作方的交付要求当然可以拒绝，并且行使留置权，拒绝交付船舶。但是如果定作方申请法院发布强制令并且获得法院许可，建造方就必须交付船舶，从而自己的留置权落空。如果法院强制放船后，情况紧急，比如发生定作方接船后可能会立即出售船舶等紧急情况使自身的权益无法保障，建造方可以立即向海事法院起诉，同时申请法院扣押船舶，使定作方无法处置船舶，然后再通过诉讼程序维护自身的合法权益。五、船舶建造合同履行中常见问题的法律适用（一）如何处理船舶建造合同中船舶的质量争议在船舶建造合同纠纷中，船舶质量纠纷是最常见的纠纷。建造方与定作方常常因为建造中或者建成后的船舶质量发生争议，争议的主要内容是船舶质量是否符合合同约定或者船舶检验标准。比较常见的纠纷包括：1、船舶建造过程中，围绕建造工艺是否符合合同约定发生争议；或者围绕建造方使用的设备、材料是否符合合同约定发生争议；2、船舶建成后，船舶的技术指标包括船速、船舶吨位、燃油消耗率等是否符合合同约定发生争议；3、船舶交付后在质量保证期内，围绕船舶的技术指标或者设备质量、工艺水平等问题发生争议；4、超过了质量保证期，双方围绕船舶质量发生争议。我们认为，解决质量争议的依据主要包括以下几个方面：1、合同对双方争议的问题是否做出明确约定，有明确约定的，以约定为准；2、在合同没有明确约定的情况下，双方是否就争议的问题达成过补充或者变更协议、备忘录，或者一方或者双方是否以文件、函件、传真等方式对涉及到问题做出说明、承诺，这些文件也可以成为解决质量争议的依据；3、在既没有合同约定，也没有相关文件可以成为解决争议依据情况下，双方就相关质量问题无法达成一致意见下，应当共同委托船级社或者其他法定检验机构对争议问题进行鉴定，鉴定结果作为处理质量争议的法律依据。在双方无法共同选定检验机构的情况下，负有举证责任的乙方也可以单独委托检验机构进行检验。这里涉及到一个举证责任分配问题。我们认为，在建造过程中，双方围绕质量问题发生争议的，建造方作为履行建造义务的一方，有责任举出证据证明建造过程符合合同约定。而在船舶交付后，由于双方签署了交船协议，初步表明船舶符合合同的约定，定作方如果认为船舶质量不符合合同约定或者法定船舶规范，有义务就其主张举出相应的证据加以证明。4、船舶质量保证期是一个非常重要的期限。质量保证期时船舶建造房承担质量责任的期限，在质量保证期内船舶出现的属于建造中存在的问题，建造方应当承担质量责任，超过这个期限，建造方不再承担质量责任。但是需要注意的是：（1）在质量保证期内，定作方发现船舶存在或者出现不符合合同约定或者法规规范标准的缺陷，并且有证据证明这些问题属于建造中存在的问题，这些证据包括船舶检验机构的鉴定结论、海事机关的处罚或者限期纠正通知，船厂的维修单据等等；（2）在质量保证期内，定作方发现船舶存在质量问题，要求建造方予以维修或者弥补，或者在征得建造方同意在有关船厂维修后，仍然不能从根本解决在保证期内发现的质量问题，在质量保证期届满后，这些质量问题仍然存在，建造方不得以超过质量保证期为由拒绝承担质量责任。（3）对于定作方自行采购的或者由其指定厂家的设备发生的质量问题，除非建造方在建造过程中已经发现或者应当发现这些设备存在质量问题，建造方不承担质量责任。建造方承担质量责任并不以过错为要件，只要定作方有证据证明船舶存在不符合合同约定或者法规规定的标准，建造方就应当承担质量责任。承担质量责任的的方式包括：1、免费维修，通过维修使船舶达到合同约定或者法规规定标准，弥补船舶缺陷。2、支付违约金，按照建造合同规定，船舶存在质量缺陷，建造方构成违约，应当按照约定的标准承担违约责任，向定作方支付违约金。在有些情况下，通过维修也不可能达到合同约定的标准，但是符合基本的法定检验标准的情况下，特别是一些经济技术指标达不到合同要求，即使使通过维修也不可能达到约定的指标，只能通过要求建造方支付违约金来承担责任。3、损害赔偿，由于船舶缺陷给建造方造成的损害一般包括：维修费损失、船舶营运损失、由于缺陷发生海损事故给第三人造成的损失等等，只要定作方证明这些损失与船舶建造质量缺陷存在因果关系，建造方应当给予赔偿。但是，建造方承担损失的范围不应当超过订立合同时所能够预见的范围。4、船舶建造价款的扣减，在定作方接受船舶时或者在接受船舶并在质量保证期内的，有证据证明建造船舶存在质量缺陷的，并且有部分船舶建造款以及保证金尚未支付的，有权扣减相应的违约金、损害赔偿金等。（二）如何处理船舶建造合同中的价款争议确定船舶建造合同的价款，表面上看来是个比较简单问题，而实际上往往比较复杂。双方在履行建造合同过程中，围绕船舶建造价款发生争议，主要包括几种情况：（1）船舶建成交付后，定作方不能按照约定支付剩余的价款；（2）在建造过程中或者建成交付后，围绕增减工程或者项目是否应当相应调整价款发生争议；（3）由于原材料或者设备价格的增减是否应当相应增减建造费用发生争议；（4）对于一些没有约定或者约定不明的但是建造船舶必须的项目其费用承担未做出约定的情况下，应当由哪一方承担，发生争议；比如，在船舶下水之前，建造方对滑道进行了改造，定作方坚持要求做滑道实验，对于滑道实验的费用应有谁承担发生争议；（5）双方围绕付款方式发生争议，比如，合同约定定作方按照进度付款，但是同时约定，建造方应当向定作方发出付款通知书，并经驻厂监理签字后，定作方支付款项。在实际履行中建造方的付款请求不规范，定作方因此拒绝付款，双方对逾期付款的责任如何承担发生争议，等等。解决船舶建造的价款纠纷，主要依据包括：1、在合同有明确约定的情况下，按照合同约定处理。2、有关合同价款或者费用问题，双方如果达成过补充、变更协议，或者以备忘录等方式涉及过这些问题，应当以此为依据；如果一方或者双方就价款问题发出过函件、传真、电子邮件等方式，而另一方以默示或者以行动表示接受的，可以推断出双方达成过协议，或者单方做出过承诺，则应当以协议、承诺作为确定价款以及支付方式的依据。3、在合同没有做出约定，或者约定不明，以及通过上述第二条仍不能确定当事人真实意思表示，双方发生争议的情况下，对常见问题处理方式：（1）看合同采用的价格计算方式：如果是包干价，则原材料和设备价格的增减（主要是涨价）不能改变合同价格，建造方不能主张情势变更；如果不是包干价，约定价格与原材料（主要是钢材）和设备价格变化而变化，则最终价格随原材料和设备价格变化相应调整；（2）对于在合同约定之外新增加的项目、采用新工艺，尽管双方采用是包干价，定作方应当对新增加的项目承担费用，但是该增加的项目是应定作方要求进行的；（3）对于合同没有约定或者约定不明的一些项目，如果是为了船舶建造安全和质量合理要求的项目，在采用包干价情况下，应当由建造方承担，采用浮动价格情况下，可以根据这些项目的必要性和合理性，由双方合理分担。（三）关于延期交船的若干问题1、实际建造时间的确定问题一般情况下，建造合同对船舶建造周期都会做出明确约定，比较容易确定。容易发生争议的是实际建造时间的确定。关于建造时间的起算，一般来说，建造合同会约定明确的日期（如2007年3月1日，或者本合同生效之日开始计算），在此情况下，如没有变更协议，应当以约定日期作为建造时间的起算点。如果约定的是个概数的日期（比如2007年3月中旬），或者以某个事件作为起算点（如：甲方凭已方的开工通知计算开工日期），则双方往往需要签署一个书面协议或者通过传真来确认开工日期。关于交船日期，则要以双方签署的交船协议书，或者船舶建造完工证明书记载的日期为准，相对来说这个日期比较容易确定。将建造时间的起算点和交船日期确定后，即可以得出实际的建造时间。如果实际建造时间大于约定的建造时间就构成延期交船。但是延期交船并不能一概归咎于建造方，造成延期的原因多种多样。围绕延期交船常见的争议就是延期时间的责任归属问题。具体而言，主要是延期中是否存在可以扣除不可抗力因素、意外事件因素造成的延期、以及由于定作方原因造成的延期，或者双方共同原因造成的延期，以及在发生延期以后是否可以扣除前述因素造成的延期等等。实践中解决这类问题的思路是：（1）在约定的建造期内发生不可抗力造成延期的，应当扣除不可抗力造成延期的期间。对于不可抗力的范围，应当按照双方在合同中约定执行，没有约定的以合同法规定为准。（2）在建造期内由于定作方原因造成的，包括新增项目、改变设计、改变工艺、延期付款等可归咎于定作方原因造成延期，应当在延期时间内扣除。但是双方明确约定上述情况不影响交船日期的除外。（3）在建造期内由于双方的原因造成延期，应当区分各自责任大小，相应扣减属于定作方责任造成延期的时间。（4）在因建造方原因船舶建造延期后，尽管由于定作方原因或者不可抗力等因素造成延期时间的延长，也不能将后者造成的延期予以扣除，同时，在延期后的节假日等非工作时间同样不得扣除。2、延期交船的违约责任建造合同中一般都对违约责任做出约定。比较常见的两种方式是：一是按照天数确定违约金，如每延期一日，支付违约金2万元；这是一种最常见也最明确的方式；二是按照违约天数结合已付造船款的比例计算违约金，如约定每延期一日，按照已付造船款的万分之一计算违约金，这种方式也比较明确。但是这里特别需要注意的是，由于船舶建造周期存在许多不可知的因素，建造方为了避免法律上的风险，防止因自己不可控制但不够不可抗力的因素导致延期交船时间过长而承担巨额的违约金，建议在约定延期交船违约金时，约定对违约金的最高限额，比如：延期交船违约金的最高不超过船舶价款的20%。比较常见的问题是：1、如果双方只简单约定“建造方如果延期交船，应当承担相应的违约责任”，而没有对违约责任的具体内容做出约定，该如何处理？我们认为，这种条款属于违约责任约定不明，视为没有做出约定，定作方不能主张建造方支付违约金，只能依据合同法要求对方承担延期交船产生的损害赔偿责任。2、除了约定的违约金外，定作方以延期交船造成的实际损失大于违约金为由，主张损害赔偿的，是否能够得到支持？首先这种损失属于间接损失或者预期利润损失的范畴，特别是航运市场比较繁荣的时候，定作方早一天将船舶投入运营，其创造的利润可能要大于合同约定的违约金。所以，定作方有时候会以预期利润损失大于违约金为由，主张建造方承担赔偿责任。我们认为，根据合同法的有关规定，只要权利人能够证明自己因合同另一方的违约行为造成损失，不管双方合同是否约定守约方有损害赔偿请求权，守约方都有权就自己受到的损害要求违约方赔偿。所以，损害赔偿请求权是法定权利，除非当事人在合同中约定排除了这种权利。另一方面，依据合同法规定，如果合同约定的违约金小于当事人受到的损失，当事人可以就不足的部分提出赔偿要求，如果违约金大于当事人受到的损失，无论当事人在合同中如何约定，当事人都不能就其受到损害提出赔偿要求。这种规定，基于的是我国法律规定的违约金主要功能是弥补损失，惩治违约是其次要功能，在约定违约金足以弥补当事人损失的情况下，当事人不能再主张损害赔偿。在司法实践中，还常常出现的一种情况是，在定作方主张建造方承担延期交船的违约责任后，建造方会以合同约定的违约金过分高于损失为由，要求法院或者仲裁机构减少违约金数额。这种要求是有合同法依据的。这里争议最大的是：由谁来举证证明约定的违约金额度过分高于定作方的实际损失。一种观点认为，应当由定作方证明违约金没有过分高于其受到的损失，原因是在举证方面其有天然的便利条件。另一种观点认为，应当由建造方证明违约金额度过分高于定作方受到的损失，主要理由是证据规则中的谁主张谁举证原则。我们同意第二种观点，除了以谁主张谁举证的基本举证责任分配规则要求外，还必须考虑合同自由和举证公平问题。合同自由是合同法基本原则，对合同约定内容，只要是当事人真是意思的反应，不违背法律强制性规定，法院不宜强行改变当事人的约定。其次，要求守约方证明自己的损失没有过分低于约定的违约金，等于将举证责任强加给守约方，特别是实践中在很多情况下，违约方违约时，守约方的实际损失还没有发生或者没有完全发生，但是长期看来是肯定的，必然的，在此情况下，要求守约方证明自己的实际损失是非常困难的。因此，我们认为，主张违约金过分高于实际损失的举证责任应当由提出主张的一方承担。 在主张延期交船的损害赔偿问题时，我们提出这种损失主要是间接损失，也就是预期利润损失（当然，也包括一些直接损失，比如定作方的建造款是银行贷款，由于延期交船导致的利息损失）。这种预期利润损失该如何确定，也是一件比较困难的事。如果定作方根据约定的交船日期，与第三人签订了以所定做船舶为标的的运输合同或者租赁合同，由于延期交船而必须对第三人承担违约责任，则可就对第三人实际支付的违约金或者赔偿金要求定作方承担。如果是单纯的预期利润损失，则需要证明同期同类型船舶的一般利润水平，要求建造方按照这一标准赔偿自己的损失。涉及到这种单纯的利润损失，从举证效果来看，一般申请法院委托有资质的司法鉴定机构对自己的损失进行鉴定是一种比较有效的措施。21