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精选资料合同法第一讲 合同法概述一、何谓合同？（一）、案例：1、甲盛情邀请乙共进晚餐，乙答应。后乙打车前去，而甲未去。或者进餐时，甲不慎弄脏了乙新买的西服。2、甲是一位小孩的母亲，与邻居约定由邻居无偿暂时照顾小孩3、ABCDE组成一个摸彩小组。约定，每人每周给E10元。由E用50元钱购买彩票，并填写事先约定好的顺序的数字。有一次，E没有填写事先约定的数字，而是填写了自己确定的数字，结果约定的数字中了1万元。ABCD要求赔偿。第一讲 合同法概述4、甲乙两人为非婚同居的男女，双方约定在同居期间女方应当服用避孕药。但是，女方在没有向男方发出警告的情况下停止了服用，导致女方怀孕并生下一个小孩。法院判决男方支付抚养费，男方则要求女方承担违约责任。5、某甲倒车时，某乙无偿提供帮助第一讲 合同法概述（二）合同的概念1、广义：泛指所有确定权利义务为内容的协议。范围：国家合同、行政合同与民事合同。表现：它在形式上表现为当事人的意思表示一致即合意，但在实质上则不一定都是平等主体之间签订的，合同的内容也并不一定完全表现当事人的自由意思。2、狭义：是指民事合同，是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的协议，范围：劳动合同、物权合同、身份合同与债权合同。3、最狭义的合同即是指债权合同。根据我国合同法第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第一讲 合同法概述（三）合同的特征1、合同是平等主体之间的民事法律关系2、合同是当事人意思表示一致即合意的结果3、合同的目的是为了设立、变更或终止民事权利义务关系。4、合同主要对当事人具有法律约束力，但在一定程度上对第三人也有法律约束力。债的保全【在卢梭看来，私法=自然法，人作为主体产生出法，那么自己必须遵守。合同之所以产生效力，是主体意思的表达，其约束力源自主体自由表达并与另一方达成一致。合同效力来源只来自于主体（双方）且具有相对性】难点：日常生活当中“合意”很多，但是什么样的“合意”才是我们合同法上的合意呢？这就需要判断是否存在“受法律约束的意思”Der Rechtsbindungswille。这里主要区分社会情谊行为（Gefaelligkeiten）和法律行为（Rechtsgeshaeften）。第一讲 合同法概述可见，当事人在很多行为情况下，不会对法律约束做出思考。只有在出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者一方当事人受到了损害时，法律约束的问题才有意义。如果他们想到今后会出现这种麻烦，他们就不会去做这种情谊行为了。如：招手倒车有人认为，这里存在一项“明示或者默示的手法律约束的意思”。我认为这也不对的，社会行为并不都属于法律调整。要进入法律领域，就要看表达的意思是否在追求法律后果。在无法认定主观意思的前提下，可以根据这样一个客观标准：1、风险2、能否苛求有关当事人对这种风险承担责任第一讲 合同法概述案例评析：1、请客吃饭，并不想给对方一个可履行的请求权，而只是在于社交和娱乐当事人并没有受法律约束的意思。如：我请你吃饭，你会不会和我商量当损坏我的杯子时该如何办的问题。一般情况下不存在这个赔偿的问题。但后来翻脸不认人了，此时如何处理呢？此时应当适用责任减轻。如：被邀请者最多只能赔偿信赖利益：乘车费。第一讲 合同法概述2、无偿照看。因此，不能苛求在他未有故意或者重大过失的情况下，赔偿损失。否则，不会发生这种助人为乐的行为3、只需赔偿投资摸彩的钱。若明确讨论，没有人会去做的/4、这涉及到最为隐秘的个人自由领域，这个领域是不容许通过合同予以干涉的。5、招手只是一种建议第一讲 合同法概述讨论案例：某甲在某乙家玩，晚上某乙送某甲回家。在路上遇到违规的汽车司机，结果某甲和某乙都身受重伤。由于违规司机并无财产，某乙就向某甲起诉。第一章合同法概述第二节合同法的原则二、合同自由原则（一）合同自由原则的基础合同的成立与效力都以当事人的自由意志为基础（二）合同自由原则的内容1、合同是当事人相互同意的结果1）、不要式为原则，要式为例外2）、对意思表示的瑕疵给予法律救济3）、探究当事人真意为合同解释的唯一原则2、合同是当事人自由选择的结果1）缔约自由。2）相对人自由。3）内容自由。4）形式自由。5）变更或解除自由。二、合同自由原则3、合同神圣1）、来源于自由意志（合同效力来源于自由的意志）2）、当事人必须严守（当事人意思表示的意识就是必须严守的意识）3）、排除他人与公权力的干预（自由就要排斥他由）4、合同相对性（债权的相对性）效力源于自由意志。法律强制力只及于表达意思的双方合同自由原则（接上）（三）、合同自由原则的衰落1、立法上的限制与干预1）、劳动法领域：劳动合同的缔结、条件、合同的解除等2）、保护消费者立法：（1）、对消费者与经营者缔约能力的矫正（E.G.严格的市场准入制度）（2）、对格式合同的立法干预（E.G.春运时火车票价）（3）、关于强制缔约义务的立法（E.G.空车不得拒载）（4）、形式主义的出现与蔓延（5）、合同义务的扩张：先与后合同义务。未经过同意的合同自由原则（接上）2、司法上的限制与干预1）、诚实信用原则2）、情事变更原则-对合同自由原则的限制3）、公序良俗原则4）、对合同内容的客观解释原则第一章合同法概述第二节合同法的原则三、合同正义原则（一）给付与对待给付之间的等值性（二）风险的合理分配（表见代理）（三）其他合同负担的合理配置（债务人的协助义务）第一章合同法概述第二节合同法的原则四、鼓励交易原则（一）严格限制无效合同的范围和种类；（二）完善合同订立制度，鼓励人们进行市场交易；（三）在可撤销合同制度中，倡导变更而非撤销；（四）严格限制合同解除的条件。第二讲合同概述第一节合同关系一、合同关系的特征相对性原则（一）主体的相对性合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼。（二）内容的相对性1、合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生约束力。2、合同当事人无权为他人设定合同上的义务。3、合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。（三）责任的相对性1、违约方应对因自己的过错造成的违约后果承担责任。2、因第三人造成债务不能履行，债务人仍应向债权人承担违约责任。3、债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担。第二节 合同的形式一、合同的形式（一）概述合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。（二）合同形式的种类合同形式分为约定形式与法定形式。第二节 合同的形式1、口头形式2、书面形式书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。3、推定形式。（1）、沉默；（2）、行为第三节合同的分类一、有名合同与无名合同（标准：以法律是否设有规范并赋予一个特定名称）有名合同，又称典型合同，指法律上已经对其进行了明文规定并赋予其特定名称的合同。合同法分则规定的15类合同即有名合同。无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。有名合同与无名合同的区分意义主要在于两者适用的法律规则不同。第三节合同的分类二、束己合同与涉他合同（标准：以是否贯彻合同相对性原则）束己合同，指严格遵循合同相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人与合同当事人不能向对方主张合同权利和追究合同责任。涉他合同，指合同当事人为第三人设定了权利或约定了义务的合同。涉他合同包括：（1）为第三人利益的合同。指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第三节合同的分类（2）由第三人履行的合同。指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该合同义务的合同。合同法第64条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第三节合同的分类三、格式合同和非格式合同（一）、标准：以合同条款是否由当事人共同协商确定1、格式合同，又称标准合同、定式合同、定型化合同，指合同条款由当事人一方为重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的合同。其具有四方面的特征：（1）合同条款具有预先确定性。第三节合同的分类（2）合同条款与形式的标准化。（3）合同他方当事人的不确定性。（4）合同双方当事人地位事实上的不平等。（即“要么接受，要么走开”）。2、非格式合同，指合同条款由当事人协商确定的合同。为保护相对人的利益，合同法对格式合同中预先拟定合同条款一主的权利作了较大的限制。第三节合同的分类第39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第三节合同的分类第40条：“格式条款具有本法第五十二条第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第三节合同的分类第53条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第三节合同的分类四、一时的合同与继续性合同（一）、一时的合同，又称一次给付合同，指一次给付便使合同内容实现的合同，如买卖、赠与。一时的合同既包括纯粹的一次履行完毕，也包括分期给付（因为分期给付合同仍然是单一的合同，时间因素对给付的内容和范围并无影响，总给付自始确定）。继续性合同，指合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同。如雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、保管合同、仓储合同等。第三节合同的分类区分一时的合同与继续性合同的法律意义有三：（1）解除权产生的原因不尽相同。一时的合同严格遵循合同严守原则，产生解除权的事由较少；继续性合同产生解除权的事由较多。（2）合同消灭是否溯及既往不同。一时的合同消灭以溯及既往为原则；继续性合同消灭以不溯及既往为原则。（3）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理（对个别给付违反可直接适用合同法的规定；对整个合同违反而解除合同时不溯及“个别给付”）。违反一时的合同一般不予区分。第三节合同的分类五、确定合同与射幸合同（标准：以合同的效果在缔约时是否确定）确定合同，指合同的法律效果在缔约时即已经确定的合同。绝大多数合同都是确定合同。射幸合同，指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。保险合同、押赌合同、有偿销售合同等属之。反不正当竞争法第13条规定：抽奖式的有奖销售最高奖的金额不能超过5000元。区分确定合同与射幸合同的法律意义在于：确定合同一般要注等价有偿，射幸合同一般不能从等价有偿评价。第三节合同的分类六、本约（本合同）与预约（预备合同）（标准：以订立合同时是否有事先约定）1、预约，指当事人约定将来订立一定合同的合同。履行该预约而订立的合同，即为本约。在“预约”中，本合同在“预约”成立时尚未成立。“预约”的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行订约义务并承担违约责任。第三节合同的分类在实务中，一个合同究竟是本约还是预约，应探求当事人的真意予以认定；当事人的意思不明或有争执时，应通观合同全部内容加以确定：如果合同要素已经明确合致，其他事项亦规定完备，已无另行订立合同的必要时，应认定为本约；倘若依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，仍是本约；预约在交易上属于例外，因而一个合同是否属于预约有疑义时，宜认定为本约。司法考试题分析一 合同法的适用范围下列协议中哪个适用合同法？（2000年试卷三17题，单选）A.甲与乙签订的遗赠扶养协议B.乙与丙签订的监护责任协议C.丙与本集体经济组织签订的联产承包协议D.丁与戊企业签订的企业承包协议司法考试题分析二 合同分类下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些？（2002年试卷三35题，多选）A.保管合同 B.委托合同C.借款合同 D.互易合同第三章合同的订立第一节合同订立概述一、合同订立的概念合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。（一）、区别于合同的成立：合同订立是前期过程；合同成立是目标（二）、区别于合同生效：事实层面和价值层面。第三章合同的订立第一节合同订立概述二、合同订立的意义（一）合同订立是合同能否存在和生效的前提（二）合同的订立能产生合同法上的缔约过失责任：三、合同成立的要件（一）主体：缔约人。（二）意思表示一致。（三）标的。第二节要约一、要约的概念与构成要件要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出较为确定的合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。构成要约须具备以下条件：（一）要约须是特定人所为之意思表示具体人（二）要约须向相对人（可以是特定的一人或数人，也可以是不特定的人）发出（三）要约必须具有缔结合同的目的（四）要约的内容必须具体、确定（五）要约应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束第二节要约二、要约与要约邀请的关系（一）要约与要约邀请的区别要约邀请，又称要约引诱，根据合同法第15条的规定，“是希望他人向自己发出要约的意思表示。”要约邀请是一种事实行为。不据意思表示而产生法律效果的行为如催告、通知（仅仅把知道的情况告诉）第二节要约要约和要约邀请的区别有四：1、性质不同。法律行为和事实行为法律后果与意思的关系。2、目的不同。3、内容不同。4、效力不同。第二节要约（二）在实践中认定要约与要约邀请的标准1、依法律规定作出区分。如合同法第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此，对这些行为应认定为要约邀请。2、根据当事人的意愿来作出区分。是否有缔约的意思第二节要约3、据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。4、依照表示行为对于相对人的资格品行是否注重区分。表示行为不注重相对人其人的，一般为要约，如自动售货机、公园电影院之售票等；注重相对人身份、信用、资历等才与之订立合同的，多为要约邀请，如招聘职员广告。5、根据交易习惯、一般的社会观念和当事人间的一贯做法来区分。如，询问商品价格，一般是要约邀请。（三）几种特殊情况下要约和要约邀请的认定1、商店（商场）标价出售商品（1）商店橱窗标价商品陈列。各国法律一般未明确规定而由法院自由裁量。通常认为，其为要约，但当橱窗陈列商品已经构成商店艺术装潢的组成部分，或者转移陈列商品会干扰商店正常经营时则为要约邀请。同时，出售陈列商品不延及库存商品，仅限于橱窗中陈列的商品。（2）自选商场标价商品陈列。一般视为要约邀请，顾客购买为要约，收银员收款为承诺。（三）几种特殊情况下要约和要约邀请的认定2、商品价目表（单）的寄送合同法认定为要约邀请，因为：价目表虽有订立合同的意愿，但不包含行为人表明表明一经承诺即受拘束的意思，而只是希望对方提出要约以供自己承诺。但如果当事人按照要约的条件表达价目表的内容，并且从周围情况以及所使用的文字中看出其本人愿受拘束，则应将其视为要约。（三）几种特殊情况下要约和要约邀请的认定3、广告（1）商业广告。合同法认定为要约邀请，因为：A、其不含有可能订立的合同的全部必要条款，广告接受者无法承诺；B、广告发出者一般没有受广告约束的意愿。但如果商业广告含有合同得以成立的确定的内容，且广告人希望订立合同并愿意接受拘束的意旨，则广告视为要约。（2）悬赏广告。即以广告申明对完成一定行为的人给予一定报酬的特种广告，英美法视其为要约，而在大陆法系则存在着不同的意见，有的视为要约，有的视为单方法律行为。我国理论界亦有此两种意见。（三）几种特殊情况下要约和要约邀请的认定4、拍卖公告拍卖，指拍卖人在众多公开竞争出价的竞买人中，选择出价最高者，以拍板、击锤或其他惯用手段与其的行为（拍卖法第3条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”）。其由拍卖公告、应买表示、卖定表示三阶段构成。合同法认定拍卖公告为要约邀请，因为：其不包含合同成立的全部必要条款。但如果拍卖是毫无保留的，即拍卖人明确表示与出价最高者成交，或者采取减价拍卖（荷兰式拍卖）方式拍卖，则拍卖公告即构成要约。（三）几种特殊情况下要约和要约邀请的认定5、招标广告、招股说明书招标，指当事人通过一定方式（公开招标通过招标公告；邀请招标通过投标邀请书）公布一定标准和条件的意思表示。该意思表示在性质上是要约邀请。但如果招标人招标公告中明确表示必须与报价最优者订立合同，则为要约。同理，招股说明书亦是要约邀请。第二节要约1、要约生效时间在要约的生效方面，存在着发信主义（指要约人发出要约后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约即生效）与到达主义（又叫受信主义，指要约须达到受要约人时才生效）之分。我国合同法系采行到达主义（合同法第16条第1款 “要约到达受要约人时生效”），但此到达，指要约到达受要约人能够控制的范围，如受要约人的信箱。第二节要约而“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”（合同法第16条第2款）。“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”（合同法第24条）第二节要约2、要约的存续期间（承诺期限）（1）要约确定了承诺期限的，要约的存续期间即此时间。（2）要约没有确定承诺期限：如果是以对话方式发出要约，除非当事人另有约定，相对人应及时承诺；如果是非对话要约，相对人应在合理期限（综合考虑虑交易习惯、要约的性质、要约的在途时间、受要约人的考虑时间、承诺的在途时间）内承诺。第二节要约（二）要约法律效力的具体内容1、要约的形式拘束力（要约一旦生效，即对要约人产生拘束力）但在要约未生效前：（1）要约人可以撤回要约。第二节要约（2）要约人要撤销要约（指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示），须“撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”（合同法第18条），但是，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的，要约不得撤销。第二节要约2、要约的实质拘束力（又称承诺适格，指受要约人在要约生效时即取得依照要约承诺而成立合同的法律地位）（1）要约生效后，只有受要约人才享有承诺的权利。（2）承诺的权利不能继承，也不能随意转让。第二节要约（3）受要约人有权承诺其所接受的要约，也可拒绝。在要约有效期间内明确拒绝或逾期不承诺要约即失效。即使要约人在要约中单方表明受要约人不为拒绝通知即为承诺，除法律另有规定或当事人另有约定外，受要约人的沉默不得视为承诺。如果要约人在要约之外还寄送了物品或者直接以寄送物品的方式发同要约，受要约人亦没有接受或保管这些物品的义务。第二节要约（三）要约法律效力的消灭一般来说，在以下情形下，要约失效：1、拒绝要约的通知到达要约人。2、要约人依法撤回、撤销要约。撤有下列情形之一的，要约不得撤销：第二节要约（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。其他形式明示要约不可撤销，包括以下情形：A、这是一个确定的要约；B、要约人明确表示不撤销要约；C、要约人坚持受要给人予以答复；D、从行为中推定出要约不可撤销。（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。4、受要约人对要约内容作出实质性变更。第二节要约5、要约人或受要约人死亡是否导致要约失效？（1）大陆法系：要约人发出要约后死亡或丧失行为能力，要约并不失效。德国民法典第153条规定：合同的成立，不因要约人在承诺前死亡或者丧失行为能力而受影响，但可推知要约人另有其他意思者，不在此限。除非：A、要约人表示了相反的意思，或者受要约人知悉要约人死亡或行为能力；或者，B、未来合同需要约人或受要约人本人履行。受要约人死亡同理。第二节要约（2）英美法系：要约人死亡：A、如果受要约人接到要约人的死亡通知，受要约人不得承诺；B、受要约人不知要约人死亡而承诺：a、如果合同需要约人本人履行，合同不成立；、如果合同不需要约人本人履行，合同成立，由要约人的继承人履行。受要约人死亡同理。司法考试题1.甲公司向乙公司发出要约，欲向其出售一批货物。要约出后，甲公司因进货渠道发生困难而欲撤回要约。甲公司撤回要约的通知应当（2000年试卷三60题，多选）A.在要约到达乙公司之前到达公司B.在乙公司发出承诺之前到达公司C.与要约同时到达乙公司D.在乙公司发出承诺的同时到达乙公司司法考试题2.乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天，甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两周，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约。双方缔约没能成功有原因是什么？（2002年试卷三12题，单选）A.要约已被撤回 B.要约已被撤销C.甲公司对要约事件作了实质性改变 D.甲公司承诺超过了有效期间司法考试题3.甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。在甲公司可能提出的以下理由中，哪些可以被法院认定为乙公司撤销要约不能成立的根据？（2000年试卷三61题，多选）A.乙公司在约中确定了承诺期限B.尽管乙公司在要约中未定承诺期限，但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作C.乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复D.甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知司法考试题4.根据我国合同法的有关规定，下列哪些情形的要约不得撤销？（1999年试卷三41题，多选）A.要约已经到达受要约人 B、要约人确定了承诺期限C.要约人明示要约不可撤销D.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作第三节承诺一、承诺的概念与构成要件承诺，又叫接盘，指受要约人向要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。（“承诺是受要约人同意要约的意思表示”）一项有效的承诺应当符合以下条件：（一）承诺必须由受要约人作出1、受要约人可以亲自承诺，也可委托其代理人承诺；2、受要约人是特定人时承诺由该特定人作出，受要约人是不特定人时承诺由不特定人中的任何人作出。第三节承诺（二）承诺必须向要约人作出向要约人的代理人作出，视为向要约人作出。非向要约人作出的承诺是要约。（三）承诺的内容必须与要约的内定一致。实质性变更：我国合同法也反映了这一发展第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”非实质性变更：第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”第三节承诺【注意】：以下四种情形属于对合同条款的非实质性变更：1、承诺用语与要约用语略出入；2、承诺对要约附加了不构成义务的某些要求或希望；3、承诺中附加了某些法定义务；4、受要约人在承诺同时对要约人作出一定的感情表示。第三节承诺（四）承诺须在承诺期间（要约的存续期间）内作出1、如果要约规定有承诺期间，受要约人应当在此规定的期间内承诺并送达要约人。2、如果要约未规定承诺期间：（1）如果要约是以对话、电话等即时通讯方式作出的，承诺应当立即作出。（2）如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期间（综合考虑交易习惯、要约的性质、要约的在途时间、受要约人的考虑时间、承诺的在途时间）时承诺。第三节承诺在要约的存续期间届满后承诺，是迟到的承诺，“除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”但是，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”第三节承诺承诺迟到的通知是一种观念通知，是准法律行为，只要要约人将迟到的事实通知承诺人即可，并且通知一经发出即生效，不到达的风险由承诺人承担。承诺迟到的通知义务不是法律上真正的义务，而是不真正义务（间接义务），违反它不产生损害赔偿责任，仅使不真正义务人遭受权利减损或丧失等不利后果。第三节承诺方式承诺的方式，指受要约人通过何种形式将承诺通知送达要约人。在英美法中，承诺分为：指定方式的承诺（method of acceptance prescribed）与未指定方式的承诺（method of acceptance not prescribed）。承诺方式我国合同法借鉴了国外及国际上通行的做法，第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”至于承诺通知的方式，通常应采取与要约相同的方式进行，或者使用比要约更方便或快捷的方式。承诺方式要注意的是，通过行为承诺与单纯的沉默或不作为存在着本质的区别：特定行为之所以能够作出承诺是因为通过受要约人的此特定行为能够清晰地推定出其内心意思，而单纯的沉默或不作为本身一般不构成承诺，因为单纯的沉默或不作为使外界无法判断受要约人是否接受要约的内容。但在下列情形中，单纯的的沉默或不作为是否应作为一种承诺试，应具体分析：承诺方式1、受要约人先前曾向要约人发出要约邀请，在邀请中明确表示在对方发出要约后的规定期限内不作答复，则视为承诺。在此情形下，沉默可构成承诺。2、当事人双方在经过反复磋商后，已经达成初步协议，一方更改了初步协议中的某些条款，并且要求另一方对这些条款的修改尽快作出答复，同时提出如不在规定的期限内答复则视为接受。此时，考虑到双方已经产生了合理信赖，则可根据案情将另一方的沉默视为承诺。承诺方式3、根据当事人间先前的交易惯例以及当地的交易习惯，一方向另一方发出要约后另一方不在规定的时间内作出明示或推定的意思表示，可以认为已经承诺。4、在强制缔约情形下，依照法律规定负有承诺义务的人，如果没有拒绝要约，则视为承诺。承诺生效承诺的生效时间，有发信主义（又称投邮主义、送信主义、邮箱规则，指承诺的意思表示从其发出之时起生效）与到达主义（承诺的意思表示从其到达要约人可支配的范围时始发生效力）之分，承诺生效我国合同法采取到达主义。第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款（采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间）的规定。”承诺生效第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”承诺可否撤销呢？承诺司考5.受要约人变更下列哪些选项的内容，被视为对要约的实质性变更，该受要约人的承诺通知为新要约？（1999年试卷三42题，多选）A.合同标的、数量、质量 B.合同价款或者报酬C.合同履行期限、履行地点和方式 D.违约责任和解决争议方法承诺司考6.甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信息内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？（2000年试卷三16题，单选）A.5月1日 B.5月8日C.5月9日 D.5月10日第四节 合同的成立一、合意（一）合意与不合意合意，即当事人的意思表示一致（即缔约人面就合同条款至少合同主要条款达成合意），而非内心意思一致。至于当事人意思表示不真实，乃是属于合同效力范畴而非合同成立范畴。第四节 合同的成立与合意相反的是不合意（即意思表示不一致），其分为：1、公然的不一致（有意识的不一致），指当事人自己明知的意思表示不一致。2、隐存的不一致（无意识的不一致），指当事人相信其意思表示一致而实际上不一致，如王某有两辆东风牌卡车，其欲卖给刘某东风牌卡车，刘某同意，但刘某所欲卖的乃A型东风牌卡车，而刘某欲买刘某B型东风牌卡车。第四节 合同的成立公然的和隐存的不一致合同都不能成立。但值得注意的是，隐存的不一致不同于合同效力范畴的“错误”（错误乃表意人之内心意思与表示意思不一致。重大误解才能构成合同可撤销），前者是双方对对方的表示意思理解有误，是双方错误不是一方错误，而后者是一方错误。第四节 合同的成立（二）合意的形成程序1、要约承诺。2、要约承诺的变异程序：第四节 合同的成立（1）交叉要约（又叫交错要约）。指当事人一方向对方为要约，适值对方亦为同一内容的要约，且双方当事人彼此均不知有要约的现象。即当事人提出两个完全独立但内容一致的意思表示，且两个意思表示在时间上也几乎同一。交叉要约能否成立合同，意见不一。英美法有的判例不承认交叉要约能成立合同，但有的判例却承认，美国的合同法重述第二版采取了宽容态度。在德国亦有实质说（意思表示一致即可成立合同）和形式说（合同仅能通过要约承诺程序才能成立）之争，在我国台湾采实质说者居多，我国亦应采此说。第四节 合同的成立（2）意思实现。指依习惯、事件性质或要约人为要约时预先声明，承诺无须通知，在相当时期内有可认为承诺的事实时，合同成立的现象。合同法第22条（“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”）的但书即意思实现。意思实现的行为主要有三种行为：其一，履行行为，即履行因合同成立所负担的债务，如寄送邮购的货物；其二，履行准备行为，如旅馆为预订房间的顾客预留房间；其三，受领行为，即行使因合同成立而取得的权利，如拆阅现物要约寄来的书。第四节 合同的成立合同因意思实现而成立，不需要通知，对当事人利益影响重大，因此一般只限于以下特别情形：（1）依交易习惯，承诺无须通知，如向旅馆订房间、向出版社订书。（2）依事件性质，承诺无须通知，如自动售货机的设置、现物要约。（3）依要约人要约时预先声明，承诺无须通知，如甲向乙紧急购货，嘱乙即刻发货。第四节 合同的成立二、合同的形式对合同成立的意义（一）对合同书面形式的要求主要是基于证据上的考虑，但书面形式又不限于证据功能。如果当事人对合同履行不存在争议，即使法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同，也不影响合同的效力，但如果法律规定或当事人约定应当采用书面形式而当事人未采用，同时当事人又对合同履行存在争议的，则合同不能有效成立。第四节 合同的成立合同法第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第四节 合同的成立（二）合同法并未规定全部的合同关系，有些合同，如担保合同、保险合同等依旧通过相应的民事特别法进行调整，如果这些特别法对合同形式有特别规定，如其明确规定不采取书面形式即合同不成立或不生效，则从其规定，不能适用合同法第36、37条。第四节 合同的成立（三）合同确认书的概念、性质合同法第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”。第四节 合同的成立1、确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认书为准，这样他所发出的确认书实际上是其对要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺。可见，确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。2、提出要以最后的确认书为准，那么，在其未发出确认书以前，双方达成的协议不过是一个初步协议，对双方并无真正的拘束力。3、至于承诺人在已作出承诺以后，又提出签订确认书的问题，则实际上将要推翻或否认已经成立的合同，因此构成违约。第四节 合同的成立三、格式合同的成立格式条款要订入合同，条款拟定方应当遵循公平原则确定当事人间的权利和义务，并以合理的方法提请相对人注意或相对人的请求说明合同条款（特别是免、限责条款），并保证其能以合理方法了解条款内容，否则该条款在法律上将被视为并未订入合同。司法考试8.吴某与张某于1999年10月2日举行结婚典礼。同日吴某将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给某彩色扩印公司冲印，并预交冲印费24元，彩色扩印公司开出一张印单交给吴某。印单上事先印好了“如遇意外损坏或遗失，本店赔偿同类号胶卷一卷或相当价值的现金”的字样。后彩色扩印公司将该胶卷遗失。吴某要求赔偿精神损失，彩色扩印公司引用免责条款，只同意赔偿一个胶卷的钱。下列哪一种以点是正确的？（2000年试卷三24题，单选）司法考试A.彩色扩印公司只负责退还扩印费和赔偿同类同号胶卷或相当价值现金的责任B.应按照消费者权益保护法的规定，认定印单上的责任条款无效C.应按照合同法的规定确认印单上的责任条款显失公平，予以撤销D.彩色扩印公司违约，且遗失的是有珍贵纪念意义的照片，应赔偿吴某精神损失司法考试9.某公司在其格式劳动合同中规定：“因公司的机器设备给职工造成的人身伤害，由职工自己承担赔偿责任。”该公司职工王某为完成应当由谁承担？（1999年试卷三7题，单选）司法考试A.应当由王某自己承担，该公司不承担赔偿责任B.主要由王某自己承担，该公司亦应当承担部分赔偿责任C.应当由该公司承担赔偿责任D.主要由该公司承担赔偿责任，王某自己亦应当承担部分损失第五节缔约过失责任一、缔约过失责任理论的发展历程在传统民法上，民事责任主要是侵权责任和违约责任 。1861年德国法学家耶林在耶林法学年报第4卷发表了缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿一文，该文指出：契约因当事人一方的过失不能成立或无效时，有过失的一方应就他方因信赖契约的成立或无效时，有过失的一方就赔偿对方因此而遭受的损失。第五节缔约过失责任一、缔约过失责任理论的发展历程我国合同法也规定了缔约过失责任：第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”第五节缔约过失责任二、缔约过失责任的概念与法律性质（一）概念根据合同法第42条的规定，缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因违反其依据诚实信用原则所应负的义务，而致他方当事人信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。第五节缔约过失责任二、缔约过失责任的概念与法律性质法律特征：1、缔约过失责任发生在合同订立的过程中。只有在合同尚未成立，或虽然成立，但却被确认为无效或被撤销时缔约人才承担缔约过失责任。2、缔约过失责任是一方违背其依诚实信用原则所应负的义务所产生的责任。依据诚实信用原则和交易惯例，在缔约过程中，当事间产生一定的先合同义务（性质属于附随义务），如告知义务、相互协作和保护的义务、忠实与保密义务。当事人违背先合同义务的心理状态是故意或过失。第五节缔约过失责任二、缔约过失责任的概念与法律性质3、缔约过失责任以造成他人信赖利益损失为前提。信赖利益损失，又称消极利益或消极合同利益损失，指一方当事人信赖合同成立或有效而合同竟然不成立或无效而所受的损失，包括因他方的缔约行为而致信赖人的直接财产减少，如为缔约而支出的费用，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益损失，如信赖合同有效而失去的其他某种应该获得的机会等。但无论如何，信赖必须是合理的信赖，信赖利益的衡量须采取客观标准，将其限定在当事人可合理预见的范围之内。第五节缔约过失责任二、缔约过失责任的概念与法律性质4、缔约过失责任是一种损害赔偿责任。赔偿范围限于因信赖合同成立或有效而遭受的损失，从而恢复信赖人利益原状。第五节缔约过失责任二、缔约过失责任的概念与法律性质（二）产生缔约过失责任的行为1、假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“恶意”，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害。受害人的一方必须证明另一方具有假借磋商、谈判而使其遭受损害的恶意。第五节缔约过失责任二、缔约过失责任的概念与法律性质2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。当事人在订立合同的过程中，必须要依据诚实信用原则，履行重要事实的告知义务，包括：第一，财产状况、履约能力等方面的告知义务。第二，瑕疵告知义务。第三，性能和使用方法的告知义务。在订约过程中，一方当事人故意隐瞒上述与订立合同有关的重要情况，或提供虚假情况，实际上已构成欺诈，如因此给对方造成财产损失，应负赔偿责任。第五节缔约过失责任二、缔约过失责任的概念与法律性质3、泄露或不正当地使用商业秘密。当事人在谈判过程中，一方可能会接触、了解另一方的商业秘密，包括产品的性能、销售对象、市场营销情况等各种商业秘密，对此应依据诚实信用原则负保密义务，不得向外泄露或作不正当使用（如将该秘密转让他人）。否则应当承担损害赔偿责任。4、其他违背诚实信用原则的行为。第五节缔约过失责任二、缔约过失责任的概念与法律性质三）法律性质1、侵权行为说。2、法律行为说。德国帝国法院于1911年的一个判决基本上采纳了此观点。但批评者认为，该说纯粹出于拟制当事人的意思，是一时的权宜之策，难以令人信服。3、法律规定说。4、诚实信用原则说。当前德国通说认为，缔约过失的责任基础是德国民法典第242条规定的诚实信用原则第五节缔约过失责任三、缔约过失责任与相关责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任的区分1、发生时间不同。缔约过失责任发生于合同缔约阶段，以违反先合同义务为前提；违约责任发生于合同有效成立之后，以合同债务有效成立为前提。2、性质不同。缔约过失责任是一种法定的损害赔偿责任，先合同义务是法定义务，其宗旨在于使有过失的一方赔偿对方信赖利益的损失；违约责任基本是一种约定责任，当事人可自由约定违约金、损害赔偿金的计算方法和数额。第五节缔约过失责任三、缔约过失责任与相关责任的区别3、赔偿范围不同。缔约过失责任赔偿当事人的信赖利益损失，以使信赖人的利益回复到未缔约前的状态；违约责任赔偿当事人的期待利益（或者说履行利益）损失，旨在使守约方的利益达到犹如合同全部履行的状态。4、赔偿方式不同。缔约过失责任仅表现为损害赔偿；违约责任表现为支付违约金、赔偿损失、实际履行等。第五节缔约过失责任三、缔约过失责任与相关责任的区别5、损害赔偿的限制不同。违约责任赔偿原则上不能超过违约方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。缔约过失责任没有这样的限制。第五节缔约过失责任三、缔约过失责任与相关责任的区别（二）缔约上过失责任与侵权责任1、缔约过失责任以发事人已经进行交易接触并基于此接触而产生信赖关系为前提；侵权责任的发生不需要当事人之间任何关系，相反，侵权人与受害人自侵权责任确立时始发生关系。第五节缔约过失责任三、缔约过失责任与相关责任的区别2、缔约过失责任产生的基础是当事人违反了基于诚实信用原则、交易惯例所产生的附随义务；侵权责任产生的前提基础是当事人违反的是一般义务，即不得侵害财产和人身等绝对权。3、缔约过失责任赔偿是信赖利益，其并不是一种实有财产；侵权责任赔偿的是因人身、财产损害而产生的实际损害。第五节缔约过失责任四、缔约过失责任的适用范围（一）要约人错误地撤销要约，受要约人因合理信赖而受损。（二）合同在表面上成立但实质上不成立，而致对方信赖利益损失。（三）合同无效。对方信赖合同有效而遭受的损失。第五节缔约过失责任四、缔约过失责任的适用范围（四）合同被撤销。双方都有过错的，各自承担相应的责任；仅一方有过错的，则应对对方赔偿。（五）缔约之际未尽通知义务而致对方损害。（六）缔约之际未尽保护义务、保密义务而致他人损害。司法考试10.甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知，甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的？（2000年试卷三55题，多选；2002年试卷三58题，多选）司法考试A.甲的行为属于正常的商业竞争行为B.甲的行为违反了先合同义务C.甲的行为侵犯了乙的商业秘密D.甲应承担缔约过失责任司法考试11.甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？（2003年试卷三3题，单选）司法考试A.欺诈 B.以合法形式掩盖非法目的C.恶意磋商 D.正常的商业竞争第四章合同的效力第一节合同效力概述一、合同效力的意义合同的效力，即合同的法律效力，指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人乃至第三人的强制力。内涵：1、从根源上讲，合同的效力是合同法等法律赋予合同的，是由国家强制力保障的。2、从反映的意志看，合同的效力是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的反映，即当事人的合意上升为国家意志的结果。是私人意志与国家意志的重合。第四章合同的效力第一节合同效力概述3、合同的效力作为法律评价当事人合意的表现，是复杂多样的：（1）法律对当事人合意予以肯定评价时，合同即产生当事人预期的法律效果，当事人承受合同权利义务。此种合同即有效合同。（2）法律对当事人合意予以彻底的否定评价时，合同无效，当事人预期的法律效果不得实现，而只能承受法定的权利义务。可见，合同无效并非是不产生任何法律后果。此种合同即无效合同。（3）法律对当事人合意予以相对否定评价，合同即产生可撤销或效力待定的效果.第四章合同的效力第一节合同效力概述4、合同效力是法律赋予给依法成立的合同拘束当事人乃至第三人的强制力。（1）合同对当事人的拘束力（权利、义务、责任）（2）合同对第三人的拘束力（权利、义务、责任）任何第三人不得侵害合同债权；在合同债权人行使撤销权或代位权时涉及第三人；在涉他合同中可有向第三人履行或由第三人履行的效力。第四章合同的效力第一节合同效力概述二、合同的生效（一）合同生效的概念合同生效，指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。（二）合同的成立与生效的区别（1）合同的成立是法律对合同的事实判断，合同的生效是法律对合同价值判断。（2）合同的成立和生效的要件也是不同的。第四章合同的效力第一节合同效力概述2、合同的不成立和合同的无效的区别（1）两者的概念和构成要件不同。合同的不成立是指当事人未就合同的主要条款达成合意，而合同的无效是指合同在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗。（2）合同解释制度乃是为弥补合同成立中的缺陷而产生的制度，而主要不在于弥补合同效力的不足。（3）表面上没有成立的合同当事人也可能履行，而对于无效合同来说，因其在内容上违反了法律或行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此合同不具有可履行性。第四章合同的效力第一节合同效力概述（4）法院或仲裁机构不必主动审查合同是否已经成立。但对无效合同应实行国家干预的原则，无须经当事人是否主张无效，法院或仲裁机构可以主动审查合同的效力，有关国家行政机亦可对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政责任。（5）合同不成立只产生民事责任而不产生其他法律责任，但无效合同不仅要产生民事责任，而且将可能产生行政责任甚至刑事责任。第四章合同的效力第一节合同效力概述（三）合同的生效时间合同法第44条规定了合同的生效时间，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”（四）合同生效时间的限制1、合同生效的法定限制在我国当前的法律体制下，需要经审批或登记的