浅谈我国劳动合同法中经济补偿金的缺陷与完善(完稿)

写作提纲随着我国劳动力市场的不断发展、变化,为了实现劳动者与用人单位之间实质平衡的利益格局，在充分考虑劳动者相对弱势地位的基础上给予劳动者以特殊的法律保护，劳动合同经济补偿这一制度体现了我国对劳动者的倾斜保护原则。一、我国劳动合同经济补偿制度存在的缺陷（一）经济补偿金计算标准的立法缺陷1、经济补偿金的计算标准不够全面2、对高收入者设置上限不甚合理3、对基本工资与实发工资未区分计算（二）竞业限制经济补偿金立法缺陷1、对竞业限制经济补偿金的性质认识不清2、竞业限制经济补偿金的支付无规定标准（三）对违反经济补偿金制度的救济措施不足（四）经济补偿金的支付时间规定不合理（五）协商一致解除劳动合同时经济补偿范围狭窄二、我国劳动合同经济补偿金制度的完善（一）经济补偿金计算标准的完善措施1、在计算经济补偿金时综合考虑劳动者的年龄与工龄。2、对高收入者的经济补偿金支付不应加以强制限制3、完善劳动合同法中关于工资标准的规定（二）对竞业限制经济补偿的完善措施1、厘清竞业限制经济补偿金的性质2、保护高端劳动者，规定竞业限制经济补偿的最低限额3、加强竞业限制经济补偿的司法干预（三）对违反经济补偿金制度的救济完善措施1、惩罚力度要与违法程度相适应。2、只将劳动行政部门列为适用主体是立法的漏洞，通过司法解释来弥补这一漏洞。（四）固定经济补偿金的支付时间（五）扩大协商一致解除劳动合同时经济补偿金的适用范围目录摘要.3一、我国劳动合同经济补偿制度存在的缺陷.3（一）经济补偿金计算标准的立法缺陷.31、经济补偿金的计算标准不够全面.32、对高收入者设置上限不甚合理.43、对基本工资与实发工资未区分计算.4（二）竞业限制经济补偿金立法缺陷.41、对竞业限制经济补偿金的性质认识不清.42、竞业限制经济补偿金的支付无规定标准.5（三）对违反经济补偿金制度的救济措施不足.6（四）经济补偿金的支付时间规定不合理.6（五）协商一致解除劳动合同时经济补偿范围狭窄.6二、我国劳动合同经济补偿金制度的完善.7（一）经济补偿金计算标准的完善措施.71、在计算经济补偿金时综合考虑劳动者的年龄与工龄.72、对高收入者的经济补偿金支付不应加以强制限制.73、完善劳动合同法中关于工资标准的规定.7（二）对竞业限制经济补偿的完善措施.71、厘清竞业限制经济补偿金的性质.72、保护高端劳动者，规定竞业限制经济补偿的最低限额.83、加强竞业限制经济补偿的司法干预.8（三）对违反经济补偿金制度的救济完善措施.8（四）固定经济补偿金的支付时间.8（五）扩大协商一致解除劳动合同时经济补偿金的适用范围.9参考文献.9浅谈我国劳动合同法中经济补偿金的缺陷与完善摘要：随着我国社会主义市场经济的建设，劳动力市场的不断发展、变化，关于劳动合同解除或者终止而引起的争议纠纷也随之增多。劳动者作为生产力三要素中的首要因素，在现代化社会条件下，劳动者与用人单位之间形成雇佣关系，在这种关系下，与用人单位相比，劳动者处于相对弱势的地位。为了实现劳动者与用人单位之间实质平衡的利益格局，在充分考虑劳动者相对弱势地位的基础上给予劳动者以特殊的法律保护，劳动合同经济补偿这一制度体现了我国对劳动者的倾斜保护原则。本文就经济补偿金的存在的问题进行讨论，并总结了关于经济补偿金制度完善立法方面的建议。关键词：经济补偿金制度，竞业限制，权益保护近年来，我国根据市场经济发展的需求，立法对劳动合同法及其配套法律法规中有关经济补偿金制度进行了有价值的修订，并在很多方面取得了重大突破，但由于立法水平和立法技术的有限性，依然存在着诸多缺陷有待进一步完善，经济补偿金是我国劳动合同法中的一项特色制度，对于分担劳动者的失业风险，保障劳动者的基本生活等方面起到了重要作用。因此，必须在正确认识经济补偿金内涵的基础上，建立健全适合我国国情的经济补偿金法律制度，在倾斜保护劳动者合法权益的同时，也兼顾到用人单位的利益，力争达到劳资双赢，共创和谐社会。一、我国劳动合同经济补偿制度存在的缺陷劳动合同法的出台细化了经济补偿金制度，也弥补了劳动法的很多缺陷，例如对于劳动合同终止时给予经济补偿。劳动合同法相对于以往法律对经济补偿金的规定有很大进步，但仍存在一定问题。（一）经济补偿金计算标准的立法缺陷劳动合同经济补偿金的支付是用人单位的单方法定义务，是对刚刚解除劳动关系的劳动者的经济负担的分担。劳动者在与原用人单位解除或终止劳动关系时，大多数情况下不能立即找到新的工作而处于失业状态，这时经济补偿金不仅能够暂时缓解劳动者因失业而造成的烦躁不安情绪，而且还能维持其基本生活方面的消费。经济补偿金的计算标准关系到劳动者自己的切身利益。1、经济补偿金的计算标准不够全面我国在计算劳动者经济补偿金时考虑的因素只是劳动者的月平均工资和劳动者在本单位的工作年限，却忽略劳动者的年龄。相比之下，很多外国法律在计算经济补偿金时都已考虑到了劳动者的年龄因素，最具代表性的国家是德国。在德国，一般的经济补偿最高为12个月的工资，但若劳动者年满50岁且劳动关系存续达15年以上，则会获得15个月的工资。这是因为在与年长者解除劳动关系时，因其精力与体力缺欠，难以胜任高强度的工作，对以后工作的选择范围较小，而且与青壮年来比缺乏竞争优势，解除劳动合同后很难在短时间内找到合适的工作。所以，对于年龄大又在用人单位工作很多年的劳动者来讲，采取一刀切的方式不够科学。2、对高收入者设置上限不甚合理劳动合同法对普通劳动者的经济补偿金无任何限制规定，但对于高收入者却在工资和工作年限上都做了上限规定（劳动合同法第四十七条第二款规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年）。笔者认为这是不合理的，虽然法律的出发点是减轻企业的负担，但是高端劳动者对企业的贡献相对于普通劳动者来讲也是更大的，其高收入源于其相对艰辛的付出，源于其为企业创造的价值，对高收入者设置上限导致了法律只追求了形式上的公平，而忽略了实质上的公平。3、对基本工资与实发工资未区分计算劳动合同法规定经济补偿金的支付标准是以劳动者的月工资为计算基数。工资的构成是指在劳动关系中，职工因完成劳动合同要求所取得的报酬，由用人单位依照国家有关规定或者合同约定以货币形式支付给劳动者的物质补偿。在实践中，劳动者的工资一般有基本工资、应发工资和实发工资之分。基本工资的构成包括除奖金、加班加点工资以及特殊劳动补偿性津贴(如夜班津贴、高温、低温下、有毒有害津贴、流动施工津贴等)外的一切工资报酬。但在现实情况中，很多用人单位在工资条上大做文章，其中不乏大中型城市。当发生劳动纠纷劳动者要求补偿时，用人单位会说发工资时已经进行补助或者补助不算工资范围内，这样，在进行经济补偿时基数就降低了，这样就损害了劳动者的利益。而劳动者在劳动关系中又处于弱势地位，在发生劳务纠纷的时候对此种情况难以举证，因此，有待劳动合同法对经济补偿的工资计算标准做一个明确的细化解释，更好地保护劳动者的合法权益。（二）竞业限制经济补偿金立法缺陷1、对竞业限制经济补偿金的性质认识不清劳动合同法第二十三条第二款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同中或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制条款很大程度上限制了高级管理人员及技术人员的自由择业权，该类劳动者的专业技能一般只专注于某一领域，毕竟这是他能够赖以生存的技术、技能，如果企业对他技术技能使用加以限制，实际上大大地限制了他就业的选择范围，这将大大降低其在市场中的竞争力，就业困难可想而知。一般来说，约定竞业限制是劳动者与用人单位的利益冲突。竞业限制对企业而言，目的是为了保护其商业秘密，保证企业在某一专业领域的竞争优势，如果这些商业秘密被“扩散”，特别是被竞争对手所掌握，无疑是像人被割断了动脉，即便不死也会无气大伤。但对劳动者而言却是对其再就业的限制，保护企业的商业秘密与利益不能以劳动者的利益损失为代价，用人单位应支付相应的对价给劳动者，以补偿其在就业受限后所减少的预期收益。因此，我国法律规定约定竞业限制条款时要支付对价，即竞业限制的经济补偿金。劳动合同法将竞业限制经济补偿金与劳动合同解除和终止时的经济补偿金混为一谈，对竞业经济补偿金的性质缺乏清晰准确的认识，明显影响到劳动者的预期收益。笔者认为，竞业限制经济补偿金与一般意义上的经济补偿金在作用、产生原因、支付期限、支付方式以及惩罚方式等诸多方面均存有显著差异，不可同日而语。2、竞业限制经济补偿金的支付无规定标准劳动合同法第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 从上述条款可以看出，我国劳动合同法对竞业限制经济补偿金的上下限都没有加以强制规定，这就意味着双方当事人可以根据自愿原则自由协商其补偿标准。这一规定看似是公平合理的，实则还是损害了劳动者的权益保障。在实践中，即便是高端劳动者，其仍然要受雇于用人单位，靠领取薪酬来维持生活，而竞业限制条款一般合同的附加条款，高端劳动者为了能够建立劳动合同关系，很多时候都是处于委曲求全，否则就签不成劳动合同，所以，在面对强大的用人单位时，高端劳动者处于弱势地位。世界上许多国家都对竞业限制的经济补偿做了规定，例如法国规定，离职后的竞业限制补偿高达雇员最后一年工资的1/2，德国也规定企业应付的经济补偿每年不得低于5185马克。我国自有竞业限制的规定以来，法律始终没有规定经济补偿的最低限制，这无疑是放任经济实力强大的一方强迫弱小一方屈服，对高端劳动者的保护力度不强。我国也有些地方对竞业限制的经济补偿做了相对明确的规定例如宁波市企业技术秘密保护条例规定，企业应当向被限制人支付补偿费，年补偿不得低于该员工离职前一年的报酬总额的二分之一。珠海市企业技术秘密保护条例规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。江苏省高级人民法院关于审理商业秘密侵权案有关问题的意见(试行)中规定，有效的竞业限制规定一般应符合三个条件，其中之一是 “应给受限制人不低于原单位基本工资收入的经济补偿”。（三）对违反经济补偿金制度的救济措施不足劳动合同法为保护劳动者的合法权益，对违反经济补偿制度的行为做了强制规定，但笔者认为，关于寻求救济机关的规定存有不妥。根据劳动合同法第八十五条规定，当用人单位不按期支付经济补偿金时，由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付时，责令用人单位加付赔偿金。由此我们可以看出，适用该条规定的主体是劳动行政部门。也就是说，当发生劳动合同终止，用人单位没有及时支付经济补偿金的情况下，劳动者只能向劳动行政部门递交申请，而不能向法院寻求帮助，因为法院是不能直接判决用人单位支付劳动者补偿金的，只能告知劳动者向劳动行政部门寻求帮助。（四）经济补偿金的支付时间规定不合理劳动合同法第五十条第二款规定，用人单位向劳动者支付经济补偿金的时间，即劳动者在办结工作交接时。在实践中，办结工作交接的时间的不确定性往往给经济补偿金的支付造成一些困难。例如，在解除或者终止劳动合同后，有的用人单位刁难劳动者，不开具有关解除或者终止劳动合同的证明，扣押劳动者档案，对社会保险问题含糊其辞等。这就使得用人单位通过种种不办理工作交接手续的行为来规避或拖延向劳动者支付经济补偿金。（五）协商一致解除劳动合同时经济补偿范围狭窄劳动合同法第四十六条第二款用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。反之如果解除协议由劳动者提出则用人单位不必支付经济补偿金。于是，用人单位往往会通过变相的其他手段令劳动者主动提出解除劳动关系，此时用人单位就可以不必向劳动者支付劳动经济补偿金，这样就相应减少了企业的财务支出而损害了劳动者的合法权益，以致于经济补偿金在协商解除劳动合同中的给付就不能达到立法的初衷。毕竟劳动者与用人单位本就处于不平等的地位，我国劳动合同法第三十八条规定了六种用人单位存在问题情形，劳动者可以解除劳动合同并获得经济补偿金，但是此条存在很多模糊情形，例如作为强势一方的用人单位安排劳动到其它不适宜的工作岗位、变相孤立劳动者、改变劳动者的工作环境等，在此种情况下，劳动者往往不堪重负主动提出解除劳动关系，此种情况下用人单位将不会支付经济补偿金。二、我国劳动合同经济补偿金制度的完善（一）经济补偿金计算标准的完善措施1、借鉴先进国家关于经济补偿金规定我国应当借鉴先进国家关于经济补偿金规定的可取之处，在计算经济补偿金时综合考虑劳动者的年龄与工龄。细化经济补偿金的标准，对年龄进行分段，对于未到法定退休年龄、工龄又达到一定标准的劳动者要给予特殊规定，这样，才能加大保护年长者的利益，使劳动合同经济补偿金从形式上与实质上都达到公平合理。2、对高收入者的经济补偿金支付不应加以强制限制劳动者的工资高是因为自身技术水平高，对单位的贡献大，这样正体现了付出与回报成正比。因此，对于这部分人的经济补偿应由用人单位与劳动者自由协商。法律不应进行强制性规定，以牺牲高收入者的利益为代价来减低企业的负担，而且这也体现不了法律的公平与公正。3、完善劳动合同法中关于工资标准的规定 要劳动者明确经济补偿的标准是以其实发的工资为计算基数的，防止企业以奖金、补助等名义变相地把工资分为几份，从而防止在发生劳动纠纷时损害劳动者的利益。为了避免这一问题，笔者认为这需要劳动合同法与税法的相互配合，只有两法共同作用，相辅相成，才能保证劳动者的合法权益得到保障。（二）对竞业限制经济补偿的完善措施1、厘清竞业限制经济补偿金的性质 清楚地认识到竞业限制经济补偿的性质，明确其目的是为了更好地保护企业的竞争优势，同时，又给予劳动者必要的生活保障，两全其美。只有充分认识到竞业限制经济补偿与一般经济补偿的区别，才能使劳动者明确何种情况下企业该支付何种经济补偿金，只有这样，才能体现竞业限制经济补偿对劳动者与用人单位都具有保护作用。2、保护高端劳动者，规定竞业限制经济补偿的最低限额借鉴国外的先进经验，同时也可以参考已经规定竞业限制经济补偿金的城市，在我国法律中制定有关竞业限制经济补偿的最低限制，例如，规定每年的竞业限制经济补偿的最低数额为劳动者在劳动关系终止或解除前十二个月劳动报酬总额的三分之一到二分之一，并随着规定竞业限制年限的增涨而增涨。3、加强竞业限制经济补偿的司法干预我国劳动合同法第二十四条规定,“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”，该规定为竞业限制的合意化提供了法律保障。与此同时问题也产生了，如果双方当事人有关竞业限制的约定明显缺乏公平性，如经济补偿金过低，出现显失公平的情形，该竞业限制协议是否认定为有效。毕竟按照我国劳动合同法第二十四条规定，只要不违反法律，法规的强制性规定，均应认定为有效。因此，需要司法审查来确定竞业限制的合理范围，通过长期的司法实践来确定更加合理有效的规定，以便更好的保护处于弱势中的劳动者的合法权益。（三）对违反经济补偿金制度的救济完善措施1、惩罚力度要与违法程度相适应。对于用人单位违法解除或者终止劳动合同要加大惩罚力度，不仅要支付双倍的赔偿金，还要照常支付经济补偿金。美国对固定期限劳动合同中发生此种情况的规定是，如果劳动者能举证证明其很难在该领域找到类似的工作或者只能找到工资较低的工作，那么，法院不仅会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失，还要赔偿原告的未来损失。我国的经济水平不允许规定过高的惩罚力度，但在这种情况下规定对用人单位的惩罚力度应为经济补偿金+2.5倍同等金额的赔偿金也不为过，防止用人单位尽早违法解除合同。2、劳动合同法第八十五条只将劳动行政部门列为适用主体而没有将法院列入，这是立法的漏洞，我们可以通过司法解释来弥补这一漏洞。在司法解释中明确规定当用人单位不及时支付经济补偿金时，劳动者既可以向劳动行政部门申请，也可以通过人民法院来解决问题。（四）固定经济补偿金的支付时间当劳动合同依法解除或者终止，劳动关系结束后，劳动合同中双方约定的权利义务结束，劳动者按照双方约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接，当完成工作交接的同时，笔者认为劳动者与用人单位之间已经没有关系，在此同时用人单位应该向劳动者支付经济补偿金。（五）扩大协商一致解除劳动合同时经济补偿金的适用范围“协商一致”是劳动合同解除的一种重要形式，但现行劳动合同法第四十条第二款的规定不仅没有解决现实中的问题，而且对用人单位在协议解除劳动合同时支付经济补偿金的义务提出了一个适用前提用人单位向劳动者提出解除劳动合同，这一规定在现实中缺乏操作性。如何认定由谁先提出解除劳动合同很难判断，而且也给用人单位逃避义务提供了便利。因此，法律应明确规定，凡是非纯属劳动者个人原因而协商一致解除劳动合同的，无论谁先提出解除协议，用人单位均需依法向劳动者支付经济补偿金。参考文献：【1】试析我国劳动合同经济补偿制度的不足与完善，齐爱华，重庆邮电大学学报（社会科学版），2011年【2】劳动法视野下的劳动关系和商业秘密保护【D】，蒋雪梅，2008年【3】我国劳动合同法中竞业限制规定研究【D】，夏进，2009年【4】劳动合同法十大热点评析【M】，郑爱青，中国劳动社会保障出版社，2008年【5】劳动合同研究【M】，董保华，中国劳动社会保障出版社，2005年9