日本合同公司研究

日本合同公司研究王晓民摘要：合同公司作为日本新公司法中新设的一种公司类型，具有股东承担有限责任、公司内部高度自治等特点，这些特点使其更能够发挥“人的资产”的作用，更容易在产学联和等领域得到应用。关键词：合同公司 特征 不足 人的资产一 引言传统的公司法理论认为，作为公司的类型，只存在“有限责任的物的制度”和“无限责任的人的制度”两种。其中，属于有限责任的物的制度的公司类型有股份公司、有限公司，而属于无限责任的人的制度的公司类型的则有无限公司、两合公司。但是，日本2005年6月29日通过的公司法 在日本，2005年6月29日之前，有关公司制度的规范，主要规定在有限公司法和商法中，也即日本并没有以“公司法”命名的公司法法典，但2005年6月29日公布的公司法改变了这一状况。（根据日本公司法附则第1款的规定“本法自政令规定的不超过公布之日起1年6个月之日起实施”，但是根据日本法务省的最新公告，日本公司法已经于2006年5月1日起开始实施。参照日本法务省网页http:/www.moj.go.jp。）。因此，本文将日本新公司法实施前的商法称为“商法”，将实施前的“有限公司法”仍然称为“有限公司法”，将实施前的泛称意义上的“公司法”称为“旧公司法”，而将2005年6月29日公布的公司法称为“日本新公司法”。改变了这种情况。日本新公司法新设了一种既不同于“有限责任的物的制度”又不同于“无限责任的人的制度”的新的制度有限责任的人的制度，即合同公司。日本为什么要新设合同公司这种“有限责任的人的制度”的公司形式？这种新型的公司形态究竟是一种什么样的公司形态？它与日本新公司法中的其他公司形式相比具有哪些优点和缺点? 对此，本文将通过对日本合同公司制度的详细介绍来逐一作出解答。二 日本合同公司制度介绍（一） 合同公司的含义1.合同公司的含义根据日本法务省公布的“公司法问答”中所作的解释，合同公司是指“全体出资人为有限责任股东 在日本法律中，股份公司的投资者被称为“株主”，而其他公司的投资者被称为“社员”，两者有一定的区别，这与我国法律中通称为“股东”不同。本文沿用我国的习惯称谓。 ，但公司内部关系适用与民法合伙相同规则（原则上，由全体股东一致决定变更章程及其他公司事项。）的一种新型公司类型。” 公司法Q&A之Q19，参见日本法务省网页：http:/www.moj.go.jp/HOUAN/19#19之公司法概要。2.合同公司的名称合同公司，日文为合同会社。由于“合同会社”是日本新公司法中新创设的一种公司组织形式，所以对于与“合同会社”所相应的汉语词汇目前在国内尚无定论。不过，根据日本官方资料对其所作的解释，合同会社一般被称为日本版LLC（Limited Liability Company） 新公司法33文33答，参见日本中小企业厅网页：http:/www.chusho.meti.go.jp/zaimu/kaisya/kaisyahou33/kaisyahou.htm；及LLP、LLC制度概要，参见日本LLPLLC起业活用中心网页：http:/www.llp-japan.com/top/seidogaiyou/seidokgaiyou.html。因此，我们可以借助于对英文LLC的翻译来为日本版的LLC找出一个与之相匹配的汉语词汇。在英文中，LLC是词组Limited Liability Company的简称，其为上世纪70年代在美国所兴起的一种公司组织形式。关于LLC（Limited Liability Company）的翻译，国内共有三种译法：即“有限责任公司” 宋永新：“新型的美国有限责任公司法评述”，载外国法译评（法学译丛），2000年第4期。、“有限合伙企业” 钟明霞、殷召良：“公司与合伙的混合体”，载法学家，1998年第3期。和“有限责任合伙” 田土城：“隐名合伙与有限合伙比较研究”，载郑州大学报：哲社版，2002年第6期。，但是笔者认为这几种译法都不能准确地表明日本“合同会社”的含义。首先，翻译为“有限责任公司”一方面容易与我国的“有限责任公司”相混淆（虽然两者在出资人承担责任方式上相同，但两者在内部自治上则存在着根本的区别）；另一方面也容易与日本旧公司法上的“有限公司”相混淆（日本新公司法中舍弃有限公司而创设合同公司清楚地表明两者并不相同）。其次，翻译为“有限合伙企业”容易让人感觉“合同会社”为非公司法人形态，但根据日本新公司法的规定，合同会社作为公司的一种，属于法人。再次，“有限责任合伙”所对应的英语应为“LLP”即Liability Limited Partnership 宋永新：“一种新型的合伙美国有限责任合伙法评价”，载中外法学，2002年第1期。，而LLC与LLP是完全不同的两个概念，所以翻译为“有限责任合伙”也是不妥当的。合同会社究竟翻译为汉语的什么公司好呢？笔者认为翻译为“合伙公司”比较恰当。这是因为一方面“合同”在日语中本来就是“两个合为一个”即“联合、合伙”之意，而另一方面“合同会社”又兼具“合伙”和“股份公司” 在我国的公司法及法人理论中，一般认为公司作为法人，应该独立承担责任，而公司的责任又是与出资人的有限责任相辅相成的。双方的特点，翻译为“合伙公司”能够恰当地表明合同会社的这种特点。不过，根据翻译习惯，在将汉语的“合伙”翻译为日语时，人们多将其翻译为“组合”，鉴于本文所研究的为日本的公司类型，同时也为了减少学术互译中的误差，笔者认为还是做直译处理较好。因此，在本文中，笔者将以“合同公司 其实，翻译为“合伙公司”，对于中国人来说更容易理解。因为，在汉语中，合同是当事人双方或多方真实意思的约定，而“合同会社”中的“合同”显然不同于汉语中“合同”的含义。所以，中国人如果将汉语的“合同”翻译为日语时，多会将其翻译为“契约”，而不会直译为“合同”。尽管如此，在本文中，本人还是用“合同公司”来指代日本的“合同会社”。”来指代日本的合同会社。3.合同公司出现前的日本公司形态根据日本旧公司法的规定，日本新公司法实施之前，日本共有4种公司形态：有限公司、股份公司、无限公司及两合公司。其中，有限公司是指原则上股东以出资额为限承担责任的公司形态 日本有限公司法第17条。，但在特定的场合，股东对公司负有填补义务 日本有限公司法第14、15、54条。股份公司是指股东以所认购得股份价额为限承担责任的公司形态，在股份公司制度中，股东对于公司仅负有出资义务，对于公司的债权人不承担任何责任 同上。无限公司是指在以公司财产尚不足偿还公司债务时由股东直接对公司的债权人承担无限连带赔偿责任的公司形态 日本旧商法第80条。两合公司是指由无限责任股东与有限责任股东组成的公司形态 松田二郎，会社法概论，岩波书店，昭和43年版，第21页。4.合同公司的创设日本公司法自20世纪90年代日本泡沫经济破灭以来前后共经过了1999年、2000年及2002年的三次重大修改，以适应社会形势的发展，振兴日本的经济。但是，日本的经济并没有因为日本公司法的上述修改而有所改观。为此，2003年日本决定开始对公司法进行更大程度的修订，以促进日本公司法的现代化，并针对日本的经济症结“下”一付良药。资料表明，在日本的旧公司类型中，股东承担有限责任的股份公司和有限公司在数量上远远多于无限公司和两合公司。但是，法律对股份公司制度及有限公司制度进行调整的目的在于约束作为人力资源的经营者及其他从业人员的行动，使其符合公司所有人即股东的利益。因此，股份公司及有限公司可以在那些重视物的资产而相对轻视人的资产的事业形态中发挥重大作用，但在那些重视人的资产而相对轻视物的资产的事业形态中却不能发挥出相应的机能。特别是在现代社会中，以物的资产为中心的产业正向以人的资产（以知识产权为中心）为中心的集约型服务产业发展，人的个性开始受到前所未有的重视。因此，一种既能够维持股东有限责任，又能够灵活地决定公司意志及权益分配的企业制度开始得到需求。而且，在西方有很多国家都创设有内部适用合伙规定（原则上章程自治、契约自由）、外部债务上适用出资人有限责任的新型企业制度。比如美国的LLC（Limited Liability Company）、英国的LLP（Liability Limited Partnership）等。出于国内实际需求及西方发达国家经验的考虑，日本法制审议会于2003年发表了关于公司法制现代化的纲要的试案。在该试案中，日本首次在正式文件中提出设立一种适应日本国情的类似于美国LLC的新型公司合同公司。其后，日本法制审议会又公布了关于公司法制现代化的纲要的试案的补充说明（以下称补充说明），对合同公司作了更加详细地说明。最终日本采用了这一建议，在新公司法中创设了这种既能确保股东有限责任又能在公司内部关系上适用合伙规定的，承认章程自治和契约自由的合同公司制度。需要说明的是，日本在导入合同公司的过程中，对旧有的公司形态进行了整合：废除有限公司，将有限公司作为一种特殊的股份公司（即股份不可转让的股份公司）放在新公司法“股份公司”一编中进行统一规定 日本新公司法中之所以不再规定“有限公司”这种公司形式，是因为“（日本）原先创设有限公司的目的在于为非公开的中小企业提供一种比股份公司更为简便的、由出资人承担有限责任的公司类型。但是，在实际经济生活中，人们却普遍认为有限公司的信用差于股份公司，以至于人们在进行创业时，即使是小规模的企业，仍然习惯选择股份公司这种公司类型。而且，股份公司（事实上与有限公司并没有实质差异的股份公司）也在不断地增加。”（新公司法33文33答，参见日本中小企业厅网页http:/www.chusho.meti.go.jp/zaimu/kaisya/kaisyahou33/kaisyahou.htm）而且“一直以来，作为资合公司的股份公司和有限公司，其区分并不如理论上那样明显。在实际生活中人们对于资合公司存在着不同与传统认识的需求。近来来，国民经济生活中出现一种公司设立时设立其为由股东大会和董事组成的最基本形式的公司，设立之后根据公司的不同发展阶段相应地变更为董事会设置公司或会计参与（会计参与制度是将注册会计师、税务师作为公司的机关和董事等共同制作计算文件的一种制度，其目的在于保证股份公司计算文件的正确性。会计参与，不是一种强制性的规定，它与公司的规模无关，任何一个公司都可以自己决定是否设置（日本新公司法第326条第2款），而且，会计参与不仅仅是负有制作计算文件的义务，还负有单独保存计算文件并向股东、债权人开示的义务。其主要机能在于：第一、防止董事、执行董事等对计算文件进行虚假记载，提高对于计算文件记载内容正确性的信赖；第二、由于专业人士参与制作公司计算文件，这减轻了董事、执行董事等制作公司计算文件及向股东进行说明的工作，使得董事、执行董事等可以更加专心经营。参考相泽哲编注：一问一答 新公司法，商事法务株式会社，2005年7月25日，第1920页。）公司或监事设置公司或监察人设置公司等公司形式的倾向。将股份公司和有限公司进行统一就是为了适应这种趋势。具体来说，就是在废除有限公司法的基础上，允许股东人数自由、董事会及监事的设置自由的股份公司存在。（相泽哲编注：一问一答 新公司法，商事法务株式会社，2005年7月25日，第13页。）”；新设合同公司，将合同公司与无限公司、两合公司一并作为持分公司并在“持分公司”一编中进行统一规定 根据日本新公司法第575条规定，合同公司、无限公司及两合公司通称为“持分公司”。“持分公司”，日文原文为“持分会社”。在日本公司法中，分别以“株式”和“持分”来表示股东在股份公司与持分公司中的出资单位。本文将前者译作“股份”，以与我国的传统成为相一致；而将后者直译为“持分”以表示区别。（二）合同公司的设立任何公司的设立都必须经过一定的程序，合同公司的设立也不例外。但是，合同公司作为一种利于中小企业创业的组织形式，其在设立上有着不同于其他公司类型设立的特点。1.合同公司的设立条件日本新公司法第575条第1款规定：“设立无限公司、两合公司或合同公司（统称为持分公司），欲成为股东者必须制作章程并经全体署名或签名盖章。”（1）合同公司的股东a.股东人数及股东资格。日本旧公司法虽然承认一人股份公司及一人有限公司的设立及存续，但并不承认一人无限公司及一人两合公司的设立与存续。比如，日本旧商法第94条就规定，无限公司股东为一人时公司解散。对此，日本新公司法第641条作了与之不同的规定。根据该条规定，持分公司仅在股东欠缺时才发生解散，而非在人数变为一人时就解散。合同公司作为持分公司的一种，自然也可以为一人股东。日本新公司法之所以要做出与日本旧公司法不同的规定，是因为“持分公司虽然属于人合公司，但在通过股东的加入和持分的部分转让，股东仍然能够变为复数与这些能够以一人股东的意思来决定上面，其与股份公司及有限公司并没有区别。为了使持分公司更容易存续，即使持分公司的股东只有一人，持分公司也不宜解散。 相泽哲编注：一问一答 新公司法，商事法务株式会社，2005年7月25日，第182页。”。另外，根据日本新公司法第576条第4项、第598条的规定，法人不但可以成为有限责任股东，而且也可以成为无限责任股东。也就是说，作为合同公司的股东，其既可以是自然人也可以是法人。b.股东姓名或名称。股东的姓名或名称以及股东的出资价额不为合同公司的登记事项，但业务执行股东的姓名或名称或者代表股东的姓名或名称及住所为登记的事项 日本新公司法第914条。c.股东的责任范围。合同公司的股东对公司的债务承担有限责任。不过，由于合同公司股东在进行公司设立登记之前就必须全额交纳出资，所以在合同公司不能以其财产偿付公司债务或对合同公司强制执行财产无效时，合同公司股东仍然不承担责任 参照日本新公司法第580条。（2）股东的出资日本新公司法第576条规定，合同公司股东的出资形式仅限于金钱及其它财产。同时，同法第578条还规定，欲成为合同公司股东者，在合同公司章程制作之后公司设立登记之前，必须全额交纳出资的金钱或全部交付出资的金钱以外的财产。也就是说，日本新公司法对合同公司股东的出资要求非常严格，不但不承认劳务、信用等出资形式，而且还实行全额交纳主义。2.合同公司的设立程序日本新公司法第579条规定，持分公司因在本地进行设立登记而成立。作为合同公司的登记事项，根据日本新公司法规定，共有十一项。这十一项的内容分别为：（一）目的；（二）商号；（三）本店及支店所在地；（四）章程中规定合同公司存续期间或解散事由时，该存续期间或解散事由；（五）资本金额；（六）合同公司业务执行股东的姓名或名称；（七）合同公司代表股东的姓名或名称及住所；（八）合同公司代表股东为法人时，履行该股东职务者姓名及住所；（九）章程中规定根据第939条第1款进行公告时，该章程的规定；（十）前项中的公告方法为电子公告时，登记下列事项：法务省令规定不特定多数人应当获知的应当通过电子公告进行公告的内容中的必要事项。规定根据第939条第3款后段进行公告的章程的规定；（十一） 章程中没有第九项规定的，表明将根据第939条第4款规定以在官报中记载作为公告方法的要旨。 日本新公司法第914条。3.合同公司的章程根据日本新公司法第576条的规定，合同公司的章程中必须记载下列事项：（1）经营范围。虽然在日本，公司的章程中必须记载公司的经营范围，但是公司行为超出目的范围并不当然地认定为无效，而且现在日本基本上已经完全否定了公司章程中目的范围的限制 谢怀栻：外国民商法精要，法律出版社，2002年版，第272273页。（2）商号。日本新公司法第6条规定：“公司以其名称为商号。在公司的商号中，必须依公司的种类相应地使用股份公司、无限公司、两合公司或者合同公司的文字。禁止公司在其商号中使用可能被误认为其他种类的公司的文字。”（3）本店所在地。（4）股东的姓名或名称及住所。（5）全体股东为有限责任股东。在公司章程中表明股东对公司债务所承担责任方式，这可以在一定程度上保护公司债权人的利益。（6）股东的出资方式（合同公司的股东只能以金钱及其他财产出资）及价额或评价标准。除此之外，章程中还可以规定公司法中所规定的在章程中不进行记载就不生效的事项及其他不违反公司法强制性规定的事项 日本新公司法第577条。另外，与股份公司章程变更不必经所有股东同意不同，合同公司章程的变更，除章程中做出特别规定外，须经全体股东同意 日本新公司法第637条。4.合同公司之设立无效之诉作为公司的一种类型，合同公司设立的无效与其他公司设立的无效一样。通常，出资人一旦进行公司设立登记，公司便告成立。其后如果发现公司的设立程序中存在缺陷,那么公司的设立当然无效。但是，对于已经开展了业务的公司，如果按照一般原则任何人通过任何方法都可以随时主张公司设立无效的话，将会引起法律关系混乱并妨碍交易的安全。鉴于此，日本新旧公司法都规定了设立无效只能通过诉讼才能主张的制度，以此来保障法律关系的稳定。但是，日本新旧公司法都没有具体规定公司设立无效的事由。日本学者一般认为，如果公司的设立违反了强行法的规定或违反了公司的本质，那么公司的设立无效。比如，公司的经营违反公序良俗或者公司的章程欠缺绝对记载事项或者人合公司章程的制作欠缺股东的意思表示等 松田二郎：公司法概论，岩波书店株式会社，第4546页。根据日本旧公司法的规定，股份公司的设立无效之诉由股东、董事及监事（小公司除外商法特别法第25条）提起，无限公司及两合公司的设立无效之诉由股东提起，有限公司的设立无效之诉由股东及董事提起，提起公司设立无效之诉的时间为自公司成立之日起两年内 日本旧商法第428条第1、2款。公司设立无效之诉的被告为公司，管辖法院为本公司所在地的地方法院，而且在几件诉讼同时提起时法院还可以合并审理 参照日本旧商法第428条第2款、第136条第2款、第147条、第105条第3款及有限责任法第71条第1款的规定。公司设立无效的诉讼判决具有对世的效力：即判决的结果不仅对当事人有效，还对第三人有效 参照日本旧商法第428条第3款、第136条第3款、第109条第1款的规定。不过，即使如此法院的判决仍然没有溯及力，公司与股东及第三人之间所发生的权利义务关系并不受无效判决的影响 参照日本旧商法第428条第3款、第136条第3款、第110条的规定。与日本旧公司法相比，日本新公司法扩大了提起公司设立无效之诉的主体的范围，不仅对于清算前的公司可以提起公司设立无效之诉，而且对于清算中的公司同样可以提起公司设立无效之诉。具体来说，对于股份公司，除股东、董事可以提起设立无效之诉外，执行清算业务的公司清算人也可以提起设立无效之诉；对于持分公司同样也是如此，不仅股东可以提起公司设立无效之诉，而且对于清算人也可以提起公司设立无效之诉 参照日本新公司法第828条第2款第1项的规定。同时，与日本旧公司法没有规定设立无效之诉担保制度不同，日本新公司法规定了股份公司股东提起公司设立无效之诉时法院可以根据被告的请求，命令股东提供一定数量的担保 参照日本新公司法第836条第1款的规定。的制度。日本新公司法对此做出规定主要是为了防止公司股东滥用诉权损害其他股东或债权人及第三人的利益。需要说明的是，公司的设立无效并不同于公司的不存在。公司设立无效是指公司的设立程序中存在瑕疵而导致的公司设立无效，而公司的不存在则是指公司已经进行了设立登记，但公司组织的存在无法得到确认。因此，法律对于公司的不存在规定了与公司的设立无效不同的应对措施。由于公司的不存在是事实上的不存在，所以根据一般原则，任何人在任何时候都可以通过任何方式来主张公司的不存在，而不像公司的设立无效之诉那样存在种种限制 参照大判1935.11.16判决民集24.19。（三）合同公司的业务执行 1.合同公司的业务执行股东根据日本新公司法第590条第1款的规定，原则上每一个股东都有执行业务的权限，但出资人也可通过章程或全体股东同意而决定由部分股东来执行合同公司的业务。在此，我们将执行合同公司业务的股东称为“业务执行股东”。该条规定有点类似于民法上的合伙，反映出合同公司注重成员个性的一面 事实上，合同公司成员直接像合伙成员那样经营公司的业务，正是日本创设合同公司的原因之一。 当业务执行股东为法人时，为了使其能够更好地履行职责，确保合同公司的正常运转及利益，日本新公司法第598条规定，业务执行股东为法人时，该法人必须选任自然人作职务执行人。需要注意的是，对于该职务执行人，为了保证其从事的活动符合公司的利益，新公司法又对其做出了一些相应的规定：（1）职务执行人选任完毕之后，该法人必须将该自然人的姓名等通知给其他股东 日本新公司法第598条。（2）代表股东为法人时，履行该股东职务者的姓名及住所还必须作为公司登记事项进行登记 参照日本新公司法第914条第八项的规定。（3）职务执行人与业务执行股东一样负有竟业禁止义务，并需做出不得为与公司利益相反交易的承诺 参照日本新公司法第598条第2款的规定。除此，日本新公法还对业务执行股东的责任作了相关规定：首先，日本新公司法规定了合同公司业务执行股东对合同公司的责任。日本新公司法第593条第1、2款规定，业务执行股东对合同公司负有基于民法委托规定的妥善保管注意义务及忠实义务。同时，新公司法第594条还规定了业务执行股东的竟业禁止义务，第595条还对业务执行股东从事利益相反交易行为做出了限制：即，除公司章程特别规定外，业务执行股东未经其他股东过半数同意，第一是不得从事为自己或为他人而与公司进行的交易；第二是不得让合同公司为自己的债务提供保证及与其他股东以外的人进行与公司及股东利益相反的交易。而且，根据日本新公司法第596条的规定，业务执行股东怠于履行其任务而给合同公司造成损害的，还要对合同公司承担损害赔偿责任。其次，日本新公司法还规定了合同公司业务执行股东对第三人的责任。根据日本新公司法597条规定，业务执行有限责任股东对第三人的责任与股份公司董事对第三人责任的规定相同，即执行公司业务存在恶意或重大过失对第三人造成损害时，负有连带损害赔偿责任。再次，日本新公司法也规定了合同公司业务执行股东对其他股东的责任。根据日本新公司法第593条第3款的规定，在其他股东请求时，业务执行股东负有随时报告职务执行状况及职务执行结束时负有毫无迟延地报告履行职务的经过和履行结果的义务。2.业务执行表决方式除公司章程做出特别规定或法律对特定事项做出规定外，股东或业务执行股东为二人以上的，公司的业务由股东或业务执行股东的过半数通过决定。不过，对于公司的日常事务，其他股东或业务执行股东可以单独为之，但其他股东或业务执行股东在该股东行为终了之前提出异议的不在此限。 参照日本新公司法第590条第2、3款，第591条第1款。3.业务执行股东责任追究之诉根据日本新公司法第602条的规定，对于业务执行股东的责任，其他业务执行股东或业务执行股东以外之人，也可以提起追究业务执行股东对合同公司承担责任的诉讼，该诉讼的提起手续与股份公司之代表诉讼的提起手续相同。（四）合同公司的财务会计 1.资产负债表、资产损益表的制作由于合同公司的全体股东对于公司的债务仅承担有限责任，所以就需要通过对公司财产状态的切实开示来保护债权人的利益。为此，日本新公司法规定合同公司必须制作资产负债表、资产损益表、股东持分变动计算表等公司财务会计文书，而且还规定债权人对此享有请求阅览或誊写的权利 日本新公司法第617条、625条。2.盈余分配规则合同公司收益如何在公司成员之间进行分配，日本新公司法对此没有做出强制性的规定，而是规定可以在章程中规定利益分配的请求方法及其他与利益分配相关的事项。章程中没有规定利益分配比例的，利益的分配比例根据股东的出资额而定 日本新公司法第621、622条。这种规定与日本有限公司法第44条规定基本相同。所不同的是日本新公司法将公司章程可以自由规定公司的利益分配方法单独作为一个法条来进行规定，这种立法技巧上的变化，反映出立法者对两种公司形态的不同认识，即立法者认为合同公司属于人合公司，单独将章程可以自由规定公司的利益分配方法更能体现合同公司人合公司的特点，而有限公司尽管享有一定的自治权，但仍然属于资合公司。另外，根据日本新公司法第628条规定，分配额超过利益分配当日的利益额的，不能进行利益分配。可见，合同公司的分配规则与股份公司一样，采用的是“无利不分”规则。虽然对于合同公司的利益如何在成员之间进行分配，日本新公司法规定可以由成员通过协议来进行，原则上法律对此不予干预。但对于公司能不能进行利润分派，由于其涉及到公司成员以外的债权人的利益，所以法律就有着严格的规定。日本新公司法明确规定了违反法律规定进行盈余分配的股东（含赞成分配的股东）的责任、接受该违法分配的股东的责任及对其责任的减免。具体来说，主要包括：（1）违法分配利益时的责任。日本新公司法第629条规定，合同公司违反法律规定进行利益分配的，进行分配的业务执行股东与接受分配的股东对合同公司负有连带支付与该分配额相当的金钱的义务。但进行分配的业务执行股东能够证明其在执行该职务时尽了注意义务的，不在此限。该项义务是不得免除。（2）接受违法分配的股东的责任。根据日本新公司法第630条第2款的规定，合同公司的债权人可以请求接受违法分配的股东向其支付与分配额相当的金钱（分配额超过债权人债权的为该债权额）。（3）亏损补充责任。日本新公司法还在第631条规定了违反法律规定进行盈余分配时的亏损补充责任：合同公司分配利益后，在该分配利益之日所属的营业年度末日发生亏损时，进行分配的业务执行股东与接受该利益分配的股东对合同公司负有连带支付与该亏损额（亏损额超过分配额的为分配额）相当金钱的义务。但进行分配的业务执行股东能够证明其在执行该职务时尽了注意义务的，不在此限。该项义务非经全体股东的同意不得免除。另外，众议员、参议院法务委员会还通过附带决议 附带决议是指在法律的实施中政府所应特别注意的事项。：“对于合同公司，根据其在实际生活中的利用情况，如果观察发现存在股份公司有为逃避有关公司财务会计方面的规制而向合同公司进行变更的倾向时，可以根据需要对合同公司的财务会计方面的制度进行重新探讨。”3.注册资本的减少根据日本新公司法第620条的规定，合同公司为了填补损失，可以减少资本额。但是，减少的资本额不得超过损失额。而且，根据同法第626条的规定，合同公司还可以因股东要求返还出资而减少公司资本。但是，合同公司因股东要求返还出资而减少公司资本的情况，仅限于公司章程中对此有特别规定的 参照日本新公司法第632条。，且减少的资本金额不得超过出资返还额中扣除返还当日盈余之后的金额。此外，为了保护债权人的利益，日本新公司法第627条还规定，合同公司在减少资本时，需要履行债权人保护手续：即债权人对此可以提出异议。违背前述规定进行出资返还的，业务执行股东与接受出资返还的股东对合同公司负有支付与该出资返还额相当金钱的义务 参照日本新公司法第633条。（五）股东的加入、退出及持分的转让1.股东的加入根据日本新公司法第604条的规定，在有新的股东加入合同公司时，需要对公司章程中与股东相关的部分进行修改。公司章程修改之后，该欲成为合同公司股东之人仍未全部或部分履行有关出资的交纳或给付义务的，该欲成为合同公司股东之人不能成为股东，其只有在全部履行完交纳或给付后才能成为股东。另外，根据日本新公司法第605条的规定，合同公司成立后加入合同公司的股东，对于其加入前所存在的公司债务，负有赔偿的义务。2.股东的退出合同公司中股东的退出包括任意退出和非任意退出。任意退出是指公司股东的自愿性退出，而非任意性退出则是指公司股东的非自愿性退出。任意退出包括两种情形：股东可以在营业年度终了之时退出公司，也可以在发生不得不退出公司的事由时随时退出，对于前种情形，打算退出合同公司的股东，必须至少提前6个月进行退出预告 日本新公司法第606条。非任意退出也包括两种情形：法定退出和被强制退出。作为股东的法定退出事由，日本新公司法第607条规定了十项。具体说来有：章程中规定的事由的发生；全体股东同意；死亡；公司合并；决定开始破产手续；公司解散；法院判定监护开始；除名。其中，对于第至项，合同公司的股东可以在章程中规定股东可以不退出，如果合同公司的章程对此没有进行规定的，则该股东必须退出。对于第项中的除名，根据日本新公司法859条规定，主要是指在公司股东存在“为自己或他人而从事与公司营业类型相同的交易；执行业务时从事不正当的行为或越权干预业务的执行；代表公司时从事不正当的行为，或越权代表公司；不执行其他重要义务”时，公司可以以其他股东的过半数同意的决议将该股东除名或请求法院宣告其丧失业务执行权或代表权。作为被强制性退出，主要规定在日本新公司法第609条中。根据该条规定，对合同公司的股东的持分进行扣押的债权人，可以在营业年度终了之时强制该股东退出。在此种情形下，该债权人必须至少于6个月前向该合同公司及该合同公司的股东进行预告。对于该预告，该合同公司的股东向债权人清偿债务或提供担保的，前款规定的效力失去。3.股东退出的法律后果无论是任意退出还是非任意退出，合同公司股东的退出都会产生一系列的法律后果。首先，合同公司股东退出合同公司时，合同公司应当对公司章程中与股东相关的部分进行修改 日本新公司法第610条。该退出合同公司的股东，其可以要求合同公司以金钱的形式来返还其拥有的出资份额 参照日本新公司法第611条。不过，对于股东死亡或因合并而消灭掉的情形，合同公司的章程中可以规定该股东的继承人或该股东的存续组织继承或继受该股东所占有的持分，该继承人或存续的组织在继承或继受该持分后可以成为公司股东 参照日本新公司法第608条。其次，合同公司的股东在退出公司时，如果其要求返还的金钱超过了公司的盈余额，那么合同公司必须将该内容及债权人一个月内（返还的金额超过公司纯资产额的，为两个月）享有异议权的内容进行公告，并对其已经知道的债权人进行催告。债权人在规定期限内没有陈述异议的，视为该债权人同意返还。债权人在规定期限内进行异议陈述的，合同公司必须向债权人清偿债务或提供担保或向提存机关提存旨在清偿债务的财产 参照日本新公司法第635条。这就是日本学者所成的“债权人保护手续”。见相泽哲编著：一问一答 新公司法，商事法务株式会社，2005年7月25日，第319页。违反该项规定进行持分返还的，具体从事该项返还业务的业务执行股东与接受该持分返还的退出股东，对合同公司负有赔偿与返还数额相当的金钱的责任。但从事该项返还业务的业务执行股东能够证明其在执行该职务时尽了注意义务的，不在此限。这项义务非经全体股东的同意不得免除。再次，退出合同公司的股东，对于其退出公司之前的公司所负的债务，在其为合同公司股东时所应负的责任范围内负有清偿义务。但公司的债权人在公司进行股东退出的登记后的两年内没有提出请求的，退出合同公司的股东的该义务消灭。4.持分的转让根据日本新公司法第611条的规定，对于合同公司成立后股东的加入及持分的转让，原则上必须经过全体股东的一致同意，但对于不执行公司业务的有限责任股东所持有份额的转让，只需经过其他业务执行股东的承诺即可。（六）公司组织的变更与解散1.合同公司与股份公司之间的组织变更現根据日本旧公司法的规定，无限公司、两合公司通过合并的方式可以变更为股份公司 日本旧商法第56条。（商法第56条），但是并不能直接转变为为股份公司。对此，新颁布的日本公司法承认在满足相应公司形态的条件的情况下，持分公司与股份公司间可以进行组织变更 日本新公司法第743条、第2条第26项。不过，需要注意的是，合同公司变更为股份公司或股份公司变更为合同公司时，需要履行债权人保护手续，即必须保证公司的债权人对公司形态变更所享有的异议权 日本新公司法第781条第2款。图1 股份公司与持分公司之间的变更合同公司无限公司两合公司持分公司股份公司2.合同公司与其他持分公司之间的自由变更根据日本新公司法第638条的规定，通过变更公司章程的方式，合同公司与无限公司及两合公司等其他持分公司之间可以实现自由变更。下面，我们用图2来表示合同公司与持分公司其他公司形态之间的变更方式。图2 持分公司之间的自由变更全体股东无限责任化全体有限责任股东退社无限公司无限责任股东更各种持分公司之间的组织变更全体股东无限责任化部分股东有限责任化 加入有限责任股东全体股东有限责任化合同公司仅有限责任股东全无限责任股东退出全体股东有限责任化两合公司有限责任股东无限责任股东加入无限责任股东部分股东无限责任化3.合同公司的解散合同公司的解散事由同其他持分公司的解散事由一致，包括：章程所规定的存续期间的届满；章程所规定的解散事由的发生；全体股东一致同意；股东不存在；合并；破产；命令解散（包括两种情形：法院认定公司基于不法目的而成立或公司存在不得不解散的事由而由股东提起解散之诉时的命令解散） 参照日本新公司法第641条、824条第1款、833条第2款的规定。这与有限公司法的规定基本一致 参照日本有限公司法第6972条的规定。三 合同公司的基本特征通过对日本合同公司的介绍可以得知合同公司是兼具股份公司、有限公司“有限责任”优点及无限公司、两合公司“自由度较高、组织简单、设立费用较低”优点的一种公司组织形式。具体说来，日本合同公司具有如下特征：1.属于法人。合同公司的这一属性，将合同公司与日本另外一种企业组织形式有限责任事业合伙区分开来。有限责任事业合伙，在日本，又被称为日本版LLP（Limited Liability Partnership），是日本经济产业省提交给国会并于2005年4月27日在参议院会议上表决通过， 2005年5月6日公布、2005年8月1日起实施的有限责任事业合伙契约法中出现的一种企业形式。有限事业合伙具有三个明显的特征：构成成员全体承担有限责任；损益及权限的分配完全可以由企业自由决定，即企业内部彻底贯彻自治；对构成成员直接课税。但是有限责任事业合伙并不是法人，它不过是民法合伙的特例而已。作为法人，合同公司当然享有法人所具有的一切便利条件：财产可以在企业内部保留；即使股东只有一人，合同公司仍然存在；以公司自己的名义参加诉讼等。2.股东承担有限责任。合同公司的这个特征使合同公司与合伙组织区分开来。“有限责任”是指公司的股东（出资人）即使发生公司破产的情形，也仅以自己的出资为限承担责任。有限责任使股东的投资风险降为最低，有利于鼓励个人投资进行创业。由于在合同公司债权人与合同公司股东之间介入了一个合同公司，因此合同公司股东对公司债权人并不承担任何直接责任。合同公司股东仅对合同公司负有出资义务，合同公司股东履行完出资义务之后，其原则上便不再对公司及其债权人承担任何责任。不过，当合同公司股东违反法律规定收回出资、分配盈余时，则要承担支付与违反法律规定所获资金同等金额金钱的义务。除了合同公司的股东外，股份公司的股东也是有限责任股东的一种。3.经营权与所有权相一致。合同公司这一特征，使合同公司与股份公司区别开来。在经营权与所有权的关系上，合同公司是“相一致”，而股份公司则是“相分离”。这种不同，使得合同公司与股份公司相比，在某些方面更具有优越性：（1）更能够迅速地实现公司的意思决定。在公司的重大事项决定上，如果是股份公司，根据日本公司法的规定必须召开股东大会。而在召开股东大会之际，还要履行诸如通知股东、举行股东大会等一系列程序。但如果是合同公司，就无需履行这些程序。这是因为在合同公司中，公司的经营权与公司的所有权是一致的，作为公司经营者，其本身就是公司的所有者，其可以决定公司的命运。（2）运营成本相对较低。在股份公司中，公司的经营权与所有权是相分离的，公司必须设置股东会等公司组织机构，以保证作为公司所有人的股东可以通过定期召开股东大会等来实现对公司的控制。而召开股东大会，又必然增加公司的经营成本。合同公司则不同，由于“经营权与所有权相一致”，合同公司不必设置公司内部机构，这样就可以省去诸如召开股东大会、公告公司决算等程序，也就必然使得合同公司的运营成本低于股份公司。（3）公司内部高度自治。公司内部自治，是指在公司内部组织关系上，出资人（股东）可以通过协议或章程来自由决定公司的组织、运营等。由于合同公司“经营权与所有权相一致”，所以合同公司内部根据自治性。具体体现在：第一，股东可以自己决定公司的意思。经全体股东的同意，合同公司可以变更公司的章程，决定公司的意思。第二，可以自由设定公司的内部组织机构。与股份公司不同，合同公司不仅可以不设置董事、监事等公司内部机构，而且还可以通过由股东在章程或内部约定中就公司的组织、运营等进行自由规定。 第三，可以自由进行利益分配及表决权分配。在股份公司、有限公司中，关于公司的利益分配及表决权分配，原则上需要根据出资人的出资比例来确定，而在合同公司中股东可以在章程中规定根据劳务、知识产权、技术等的贡献度来对公司的损益及权限进行分配。（章程中没有特别规定的，根据出资比例进行）。这就改变了股份公司“金钱支配权益”（即表决权及利益的分配以股东所持有的股份数额来决定）的状况，更有利于促使人的知识、技能、才智等要素发挥作用。（4）更容易发挥“人的资产”的优势。股份公司原本就是以大企业为假定对象而创设的一种公司组织形式，其前提在于“所有权与经营权的相互分离”（即股东作为公司的所有人并不直接对公司进行经营，而拥有专业知识的管理人员则作为享有经营权的个人来对公司进行经营）。正是基于这种前提，商法等法律才设计了诸如限制董事任期、规定股东大会表决权、进行决算公告等旨在防止公司经营者或大股东“侵占公司”、将公司据为己有而使股东或中小股东利益遭受侵害的规定。而在合同公司中，由于公司的所有权与经营权是一致的，公司的股东可以相对自由地制定公司自己的规则，所以也就更能通过给与对公司作出较大贡献的人以相应地位和利益来发挥人的积极性。因此，合同公司是一种能够充分发挥人力资源优势的公司形态，唯有合同公司才能真正地做到 “以人为本”，也唯有合同公司才能在吸收人才上占据更大的优势 在股份公司中，往往是“出资比经营更伟大”（或者说是“金钱高于劳动与智慧”）。例如，在企业的收购与反收购交战中，通常，通过购买公司股票从而占有公司大量股份的人，往往比对公司发展贡献了辛勤劳动的人更“强势”，也更能决定公司的命运。4.属于人合公司。这一点也是合同公司与股份公司的重大区别。人合公司是指在公司内部关系上，股东个性浓厚、股东为何人比较重要的人的要素较强的公司；与此相对，资合公司则是指股东个性淡薄，公司财产比较重要的物的要素较强的公司 末永敏和著，金洪玉译：现代日本公司法，人民法院出版社，2000年版，第22页；北泽正启：公司法（新版），青林书院株式会社，1985年版，第3233页。人合公司与资合公司的区别在于公司内部成员之间的关系上。内部成员之间信赖关系高、公司由股东共同管理、股东个性受到充分尊重的公司为人合公司；而内部成员信赖关系较低，公司的管理需要通过公司机构来进行、股东个性得不到充分体现的公司为为资合公司。所以，人合公司内部关系接近于合伙，实行自治，法律对其进行强制也较少；而资合公司内部由于成员间的信赖度低，就需要法律对其进行强制性规定。合同公司显然属于人合公司：股东相互间的信赖度较高，股东共同管理公司事务，利益分配尊重股东个性等。四、合同公司的不足尽管合同公司存在上述种种优点，但是合同公司的不足也是显而易见的：1、合同公司对外缺乏信用。合同公司是以人的信用为的人合公司，因此公司的内部行为对第三人来说，并不像股份公司那样透明。再加上合同公司股东承担的又是一种有限责任，这就使得债权人很难信任合同公司。2、出资形式单一。在合同公司中，为了保护公司债权人及其他第三人的利益，合同公司不承认劳务、信用等出资方式，而将出资方式仅限定在金钱及其他财产上。此外，合同公司在出资的缴纳上还不承认“认缴主义”，而是奉行“全额缴纳主义”。这与鼓励中小企业发展的公司法修改宗旨是不相符合的。因为，出资形式的单一，必然不利于鼓励个人进行投资。这与美国统一有限责任公司法中“有限责任公司成员的出资可为有形的和无形的财产，其它对公司的利益，包括金钱、期票、已经提供的劳务，或承诺缴纳现金或财产或约定在将来提供劳务。” 宋永新：“一种新型的合伙美国有限责任合伙法评价”，载中外法学，2002年第1期。的规定是不同的。3.征收法人税，实行双重税收制。在日本，对合同公司采取的是“法人课税制”。法人课税制是指不仅要对企业法人进行课税，还要对作为企业所有人的股东征收个人所得税。这不同于不对企业组织进行课税，而直接对作为组织成员的个人课税的“成员课税制”。显然，与实行双重税收的“法人课税制”相比，成员课税制可以避开二重课税，更有利于鼓励创业。本来，日本导入美国LLC的一个主要动机便是LLC实行的是成员课税，可以促进创业。但是，在日本立法的过程中，日本税收当局坚持认为“合同公司”既然属于公司，属于法人，就必须根据日本的税收理论，对其征收“法人税”，所以设立日本版的LLC仍然无法避开双重课税。4.债权人权益保护不足。在合同公司制度中，公司的内部治理上适用的是与合伙相同的规则，所以对于债权人来说公司的内部管理是处于封闭状态的，其无法对公司的资产状态予以全方位的了解。也就是说，在很大程度上，债权人对合同公司的信任是基于对合同公司股东人格的信任，如果合同公司股东的信誉丧失，那么如何保护债权人的利益就成为一个问题。不过，本人认为，日本新公司法中规定的下列制度，可以在一定程度上保护债权人的权益。（1）适当地公示合同公司财产状况的制度。为了准确地公示合同公司的财产状况，日本新公司法规定合同公司必须制定资产负债表、损益计算书等文件，并允许公司的债权人阅览或誊写 日本新公司法第617、618、625条。；合同公司必须对公司的目的、资本金额、执行业务的股东及合同公司代表人的姓名等合同公司的基本事项进行登记并予以公示 日本新公司法第914条。（2）适当地使合同公司保留财产的制度。要保护债权人的利益，公司必须保留一定的财产。关于此，日本新公司法规定关于股东的出资，采用全额缴纳制度 日本新公司法第578条。；股东出资的目的，仅限于金钱及其他财产 日本新公司法第576条第1款第6项。；关于利益的分配等，采取与股份公司相同的财源规制。（3）避免滥用公司法人人格而设立合同公司的制度。为了防止滥用公司法人人格而设立合同公司的行为，日本新公司法中规定 由于恶用合同公司制度而受到损害的人，可以追及业务执行股东的责任 日本新公司法第597条。；为避免债权人追及责任而设立合同公司的，债权人可以向股东提起公司设立取消之诉 日本新公司法第832条。；在滥用法人人格时，受到损害的人还可以通过法人人格否认法理来获得保护 公司法人人格否认的法理是指当贯彻作为法人合公司的形式独立性违反正义与公平时，而就特定的案件否定公司独立性（无视公司作为法人的属性），而根据背后的实体进行法律上的处理的法理。法人人格否认，并不像设立无效之诉那样，其并不消灭公司本身。根据日本最高法院的判例，法人人格否认法理，一般适用于法人人格空壳化及滥用法律人格两种情形。（北泽正启：公司法（新版），青林书院株式会社，1985年版，第1618页。）。（4）确保股东出资准确性的制度。在股份公司制度中，对于股东的出资，为了保证股东出资的准确性，日本公司法设计了检查员调查制度，但在合同公司制度中，日本公司法并没有设计检查员调查制度。这样，在对现物出资的财产价额作出不当的评价时，就有可能损害到其他股东或债权人的利益。不过，为了确保现物出资财产价额的准确性，日本新公司法设计了下列制度：第一，为了保护其他股东的利益，在公司设立之际，必须经全体投资人一致同意制定公司章程，并在章程中对现物出资的目的财产、价额及其评价基准做出规定；在公司设立后，如果有新的股东加入，还需要经全体股东同意变更章程中关于出资的规定 日本新公司法第576条。，因此只要股东意思表示真实就不会损害其利益。第二，在现物出资的目的财产为债权情况下，当该债权的债务人没有进行清偿时，进行现物出资的该股东对此负有清偿义务 日本新公司法第582条第2款。第三，债权人还可以通过请求阅览或抄写资产负债表、损益计算书等文件来把握合同公司的财产价值。不过，日本合同公司所具有的这种理论上的弊端，也正反映了日本修改公司法的慎重性。比如，关于合同公司的税收，日本新公司法对此并没有做出规定。虽然目前合同公司还不能适用“成员课税制”，但根据合同公司在现实中的运用情况，仍有适用“成员课税制”的余地。这是因为日本在国会上通过新公司法的同时，还通过了另一项附带决议，根据该附带决议，“关于合同公司的税收，根据公司的利用状况、运用的实际情况等，如有必要，须探讨出相应的对策。”。五 结论日本合同公司作为“合伙组织”与“股份公司”的混血儿，是普通合伙“内部自治”与股份公司“有限责任”两者优点的最佳结合。它的出现反映了日本在公司的发展上由以往重视设备等“有形资产”转向重视专利、技术、商业信誉等“以人为本”的公司“无形资产”的趋势，也反映了各类企业之间的非此即彼界限正逐步变得模糊。正因为如此，在“以人为本”的21世纪，我们有理由相信“以人为本”的公司“无形资产”会更能促进公司的发展与壮大，也就更有理由相信作为能够活用“人的资产”的合同公司，一定能够获得发展与普及，并在产学联合、专家公司联合、组织之间联合等领域发挥作用；也正因为如此，我们更应该关注日本合同公司在日本的实际运行情况，也更应当思考其对传统公司理论的影响。日本新公司法已经实施，合同公司的最终效果如何，对此，我们将拭目以待。22