招商引资合同法律问题之初探-新建

招商引资合同法律问题之初探 甘肃中立源律师事务所陈玉萍 【摘要】笔者在实务中，接触到大量政府“招商引资”及政府直接参与民商事活动形成的法律问题，这些法律问题确实形成了与以往传统法律规定及认知界限上的新区别、新难点，比如：实践中，政府往往是招商引资合同的签约方，而招商引资合同具体权利义务的实施与履行，大部分是由具体的合同实施方履行，即：民商事主体与被招商实体之间履行，而民商事主体之间实际履行招商引资合同时，又涉及到某些招商优惠政策条件、承诺等特定内容“须由政府通过行政方式的介入得以实现”如：BT、BOT项目、土地置换等。由此，实务中存在对招商引资合同的法律行性质非明晰化、单一化的认识情形，即：这类合同究竟是行政合同？民事合同？还是混合性质的合同？政府作为招商引资合同的签约主体，与相对方签订这类合同的法律效力如何认定？同时，在政府或其职能部门直接参与民商事活动的案例中，还有一种情形，即：政府或政府指定的职能部门替代民商事主体与其他法律主体，签订并实施民商事行为的情形（具体案例在文中阐述）。这类问题，均涉及到笔者前述提出的法律问题，厘清这些法律问题，对于正确认识政府职能、把握政府在招商引资中的定位与作用、促进政府依法行政，具有重要、积极作用。 【关键词】政府招商引资法律问题 引言 近几年，政府在依法实施社会公共事务管理过程中，根据区域经济宏观发展的目标，在政府职能转变实施“招商引资”的实践中，通过扩大“招商引资”，发展本区域的总体经济和规划，优化区域资源配置，加速产业结构调整和升级，以此提高区域经济的收益比率。因此，“招商引资”的具体实施行为，决定了地方政府在“招商引资”合同中的特殊法律地位和作用。 然而，政府在具体实施“招商引资”的过程中，如何从法律角度，界定政府招商引资合同的法律性质与法律效力？如何规范政府作为签约一方，实施民商事行为的法律主体地位？如何定位政府在与市场经济行为关系问题上的法律位置等问题，尚无明晰的法律规定，有待探讨与商榷。 一、政府参与民商事活动的法律性质及表现形式 1、政府“招商引资”行为的法律性质 政府参与招商引资活动，往往以政府名义作为合同的主体一方，与投资人签订招商引资合同。时下，最典型的表现形式就是各省政府与大型央企签订的数额庞大的“招商引资”合同（摘自6月7日中央一台“朝闻天下”及相关媒体报道）及大量引进民间资金的“招商引资”合同。 有人分析“招商引资”的合同性质，第一种观点认为，该类合同是行政合同，理由是，因合同一方当事人系政府，在合同内容中也有政府运用行政手段，为投资方提供服务或给予对方优惠政策的行政权力，且合同双方不是平等的民事主体，故应是行政合同。第二种观点认为：招商引资合同的签约主体双方虽然不是平等的民事法律主体，但体现了合同签订过程中双方互相协商、互利共赢等内容，符合民商事合同的构成要件，可以认定在招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，故应是民事合同，应适用合同法及相关民事法律、法规解决招商引资合同签订中的问题。第三种观点认为：招商引资合同的性质既非典型的行政合同、亦非典型的民事合同，应属于兼具行政行为、民事行为的诺成性混合性质合同。而笔者认为，招商引资因系近年来政府转变职能而实施的一项新型事项，在传统的合同格式体例中尚没有成形的文本及内容性质的界定，应针对个案中招商引资合同的形式及实体要件做出审查的情形下，根据该合同内容的表述，分析、确定其性质特征。 2、招商引资合同中政府“承诺”行为的法律性质 目前，在政府招商引资合同中的承诺行为引发的诉争案例尚未凸现，但笔者注意到，各地已有案例出现。尤其在招商引资合同中，因政府没有兑现承诺奖励而引起的案例，在全国范围内已出现多起，如：江苏、山东荣成等地审结的案例。由于承诺奖励行为的法律性质，截止目前法律上没有做出明确规定。有学者认为，其定性应是行政法上的一种新型行政行为，可适用比例原则和信赖保护原则达到对之有效规划之目的。在江苏省审结的案例中，法院认为该类法律关系属行政法律关系，案件的性质应定为要求履行行政允诺义务，并予以了部分保护。 如果这类诉请发生在招商引资合同的相对方，即，被招商引资的合同主体诉请政府履行承诺行为，而合同的具体实施方不是签订方，系另一法人实体，如何认定该合同的法律性质，该合同是行政合同还是民事合同？政府的允诺行为是行政允诺行为还是民商事合同中的民事对价行为？兑现主体是谁？这些问题亟待解决。 3、政府职能部门与民商事法律主体直接实施民商事法律行为 在该类合同中，一种是因政府履职所必须签订的民商事合同，本文中不涉及，另一种应是政府超越履职职能或以政府名义替代民商事主体所签订的民商事合同（详见后叙）。这类情形在实践中大量出现，而这种情形应严格规范、禁止，以促进政府依法行政。 二、政府参与招商引资活动的法律效力及作用 确认招商引资合同的法律效力，从形式生效要件上讲，首先考量签订合同的主体是否具有适格的法律主体资格，我国合同法第二条、第十二条规定:“合同双方当事人应当是平等主体的自然人、法人以及其他组织，合同的内容由当事人约定”。民法通则第二条、第五十五条中也明确规定:“民事法律行为的调整对象是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产、人身关系。民事法律行为的实质构成要件就要求行为人具有相应的民事行为能力和民事责任能力”。 1、政府的职能与签约主体 政府的职能亦称行政职能，是国家行政机关，依法对国家和社会公共事务进行管理时应承担的职责和所具有的功能。政府的职能指政府为国家经济的发展，对社会经济生活进行管理的职能，可分为政治职能、经济职能、文化职能、社会职能。可概述为：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。其中的经济职能主要表现在三个方面： 宏观调控职能：即政府通过制定和运用财政税收政策和货币政策，对整个国民经济运行进行间接的、宏观的调控； 提供公共产品和服务职能：即政府通过政府管理制定产业政策、计划指导、就业规划等方式对整个国民经济实行间接控制； 市场监管职能：即政府为确保市场运行通畅，保证公平竞争和公平交易，维护企业合法权益而对企业和市场所进行的管理与监督。 据此，政府在招商引资合同中作为合同签约方，应存在诸多法律障碍。首先，从形式要件上讲，政府不具有法定的签约主体资格。其次，政府不是合同的实际履行方，政府只是帮助兑现招商合同中的优惠政策或承诺。再次，招商引资合同中的特定内容及权利义务须由特定的法律主体完成。因此，严格从法律角度将，以政府作为招商引资合同的签约主体，存在“无效合同”的法律风险，此点，应引起重视。 2、政府承诺与履约主体 招商引资合同一般分为两种类型，一种是政府提供地方优惠政策扶持或承诺，投资方独立投资、融资。投资方式上采用：合约投资征地建设融资产业收益的流程。这种类型的实施，直接涉及政府的各职能部门，如：国土资源、工商税务、建设规划、拆迁补偿等。这些政府职能部门完全能够实施该类招商引资合同做出的政府承诺。但是，该类合同中值得注意的问题是，由于涵盖的内容多、涉及的政府职能部门广，且多数情形下，合同所体现的权利义务内容比较综合，故此，这类招商引资合同不能替代土地出让等必须另行设定合同文本的内容（土地出让合同等须另行按法律规定及程序签订）。 例：投资加土地置换与BOT项目的实施。 另一种类型是政府基于两个民事主体之间的商事合作而给予的政策扶持与承诺。在此类合同中，容易形成合同签约主体与实际履行主体的直接或间接脱离，容易产生本文前述提到的政府行政行为与民商事行为混同的情形，容易产生合同法律性质界限模糊。因此，应厘清和界定该类招商合同签约主体和合同性质，以避免合同法律效力认定上产生歧义。 三、政府参与民商事活动的定位问题 正确处理好政府参与民商事活动的法度，理顺政府在市场经济中的定位，应是关系到我国社会主义市场经济能否顺利发展的重大问题，也是转型期完善社会主义市场经济体制的核心任务。同时，由于市场经济取代计划经济体制并已日臻完善，政府职能也应逐步调整，应逐步转移为提高社会治理和社会管理能力。然而，由于政府行政管理理念的转变，宏观经济体制转型以及政府自身依法行政能力的提高需要一个渐进的过程，因此，政府在与市场关系问题上存在一些政府职能“越位”、“错位”现象，亦亟待解决。 例如：某区级政府，招商引资某开发商开发一商业经营地产，开发商拆除建设用地上原商场及地上附着物，建设一大型购物商业中心，该商业中心建成后需整体统一经营，由此，开发商向区政府提出，将应返还的被拆迁人的商场经营面积承租，以实现商业中心的整体经营。因被拆迁的商场系该区所属的企业，故区政府会议决定，由区财政局与该被拆迁商场签订商场返还经营面积的租赁协议，约定由区财政局每年支付该商场30万元租金，租赁期限二十年，再由区政府将该商业经营场地交付开发商统一经营。开发商经营期间，由于经营亏损，将该购物商业中心整体转让给第三人，第三人经营数年后又转让第四人。 二十年租赁期满后，该商场主张返还己方商场经营面积的权利，而此时，区财政局（区政府）与原开发商之间早已中断联系，与现购物商业中心的实际经营方亦无任何法律上的衔接关系，区政府根本无法向原商场经营单位返还该商场。由此引发诉讼，陷入泥潭，商场及全体职工利益受损。 该案例就是政府招商引资后“错位”或“越位”参与民商事活动的典型案例之一，将本应由两个民事法律主体应该实施的民事行为，越俎代庖由政府代替开发商一方签订上述租赁合同，导致严重法律后产生。 在上述案例中，所涉合同是民事合同还是行政合同？是有效合同还是无效合同?租赁合同二十年到期后，所涉标的物已非原租赁合同签订方区政府控制，商场经营者如何实现诉权？该案中存在的严重问题显而易见！ 四、厘清政府参与招商引资活动的法律性质、法律关系及定位的对策与建议 1、明确合同性质，明晰双方权利、义务的问题。 招商引资合同的核心内容就是明确投资方与政府权利、义务问题。双方应在签订招商引资合同时要遵循平等互利的原则，设定合同双方的权利和义务。政府承诺给投资方的优惠政策时要量力而行，不能为了招商而招商，要考虑招商引资成本与取得效益对等，不能因急于招商，而为投资方提供“超国民待遇”，也不能在合同中设定过宽的承诺，更不能以牺牲环境、资源产业为代价招商引资。例如：河南省漯河市政府，因为招商引资合同中的承诺无法兑现，被广州市南强塑胶有限公司告上法庭，要求兑现招商时“将漯河市电厂交付给广州市南强塑胶有限公司无偿使用”的承诺。经河南省高级人民法院审理。虽然，该案以双方当事人自愿达成和解协议，漯河市政府虽不再交付漯河市电厂，但是赔偿广州市南强塑胶有限公司3800万元，由漯河市人民政府用地方财政收入作为赔偿款支付。这笔巨额赔偿，也在警示我们在招商引资中，政府应该把着力点放在企业发展环境的营造上，而不应该做出种种不切实际的承诺。 2、明确合同履行的法律主体，解决履行合同的责任。 政府招商引资合同中，一类是由政府直接作为合同乙方履行，此类合同涉及相关职能部门，应明确合同所涉及部门的具体工作，如果不能在招商引资合同中详细规定各部门的责任。对须另行签订单项合同的情形，应明示或予以备注。 而另一类，则出现政府作为签约主体与实际履行主体不一致的情形。此时，应以三方或多方合同主体的形式签订，也可以在合同中约定“具体的履约主体”，以确保合同签订的形式要件和实体要件符合法律规定，保证合同的全面有效履行。 笔者认为，政府作为具有特定职能的行政机构，应正确定位其职能。 3、明确合同效力，解决违约责任问题。 要明确招商引资合同和招商引资投资意向合同的区别，合同一经签订对双方就具有法律约束力，合同双方当事人必须按合同约定的内容履行合同，违约责任的设定是为了保证合同履行、实现合同目的最有效的方法。因此，违约责任是招商引资合同必需具备的一项重要内容。而意向合同条款则不具有强制履行的效力。 4、调整合同内容，厘清法律关系，促使合同相对方正常履行合同确定的权利义务。