建设工程施工合同纠纷的成因与预防研究

目 录综述1摘要 31 建设工程施工合同概述41.1建设工程施工合同的概念和特点41.2建设工程施工合同的内容42造成建设工程施工合同纠纷的成因52.1造成施工合同主体纠纷的成因52.2造成施工合同工程款纠纷的成因62.3造成施工合同质量纠纷的成因62.4造成施工合同分包与转包纠纷的成因72.5造成施工合同变更和解除纠纷的成因82.6造成施工合同竣工验收纠纷的成因 92.7造成施工合同审计纠纷的成因 103建设工程施工合同纠纷的预防103.1施工合同主体纠纷的预防103.2施工合同工程款纠纷的预防103.3施工合同质量纠纷的预防103.4施工合同分包与转包纠纷的预防113.5施工合同变更和解除纠纷的预防 113.6施工合同竣工验收纠纷的预防 113.7施工合同审计纠纷的预防 12 参考文献 14致谢词 15综 述随着社会经济的飞速发展,作为对一个城市、一个国家甚至整个社会经济发展状况最直观反映的房地产市场,建筑商和房地产开发商为最大限度地获取利润,使房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露。由于建筑工程合同争议内容和案件事实错综复杂,涉及法律适用的新情况和新问题较多。因此,工程合同在建筑市场中占据中心地位,它体现了有关建筑市场的法律法规和惯例,规范了当事人的权利义务和风险,决定了建设模式,领引着建筑市场的发展方向,文章阐述了当前我国工程合同的特点及其发展。1建设工程施工合同的概述建设工程施工合同是发包方（建设单位或总承包单位）和承包方（施工单位）之间，为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。建设工程施工合同是建筑、安装合同的合称。建设工程施工合同除具有与一般承揽合同相同的特征如均为诺成合同、双务合同、有偿合同外，更具有与一般承揽合同不同的特点：(1)主体只能是法人，而且只能是经过批准的具有相应资质的法人。(2)建设工程合同的标的是特定的。(3)国家管理的特殊性。(4)建设工程具有计划性和次序性。 (5)建设工程合同为要式合同。2造成建设工程施工合同纠纷的主要成因造成施工合同纠纷的类型主要有：施工合同主体纠纷、施工合同工程款纠纷、施工合同质量纠纷、施工合同分包与转包纠纷的成因、施工合同变更和解除纠纷、施工合同竣工验收纠纷、施工合同审计纠纷等。造成不同施工合同纠纷的成因也不同，如造成施工合同主体纠纷的成因主要有承包商资质不够，无权代理、表见代理导致，联合体承包导致，因“挂靠”问题而产生等；造成施工合同工程款纠纷的成因主要有承包商竞争过分激烈，“三边工程”（边设计、边施工、边投产）引起的工程造价失控，从业人员法律意识淡薄，施工合同调价与索赔条款的重合，合同缺陷，双方理解分歧，工程款拖欠等。3建设工程施工合同纠纷的预防 根据造成建筑施工合同纠纷的成因不同，其预防也不同。针对不同的成因，采取相应的应对措施，才能达到事半功倍的效果。例如，为避免施工合同主体中因承包商资质不够而导致的纠纷，就要加强对建筑市场承包商资质措施的监管，对承包商取得相应资质前的资质审查要严格，严格按照资质等级来承担工程业务；加强对承包商资质的审查，避免与不具备相应资质的承包商订立合同。综前所述，中国现在正处在经济快速发展的关键时期，诸多大型工程纷纷立项建设，国内建筑市场显得空前的活跃，但与之相对应的与建筑有关的纠纷也频频发生，这其中建设工程施工合同纠纷又成为焦点和核心。正因如此，我们有必要重新审视所订立的建设工程施工合同，从中发现漏洞和不足，有的放矢地制定相应的对策，积极预防纠纷的发生，从而不断推动建筑企业的合同建设，促使建筑市场更加完善、更加健康，使影响和阻碍我们发展的建设工程施工合同纠纷能够越来越少。建设工程施工合同纠纷的成因与预防研究 作 者：XXX指导教师：XXX(XXXX大学 XX学院 XX 271018) 【摘要】土木工程建设作为一项社会化大生产活动，是一个国家的经济支柱之一。建设施工合同作为建设合同的重要组成部分，具有不容忽视的地位。本文通过对建设施工合同纠纷成因的分析，针对不同的成因采取相应的预防措施，以将建设施工合同的风险降到最低。【关键词】 建筑法合同法纠纷 成因 预防Research of Construction Contract Dispute Factor and the Preventive MeasuresXXX（School of Humanities & Laws, Shandong Agricultural University, Taian, Shandong271018, China) Abstract: As the large-scale social production, Civil Engineering Construction is the pillar of the economy of one country. As the part of construction engineering contract , Construction Project Contracts cant be slighting. Analysis of various contract disputes can help us take effective measures to reduce the risk of construction contracts.Key words: architecture law contract law dispute dispute cases preventive measures土木工程建设作为一项社会化大生产活动，它具有生产周期长，工作量大，受自然条件影响严重，占用资源较多，涉及面广，流动性大的特点，是一个国家的经济支柱之一，在每个国家的建设中，具有非常重要的地位。建设工程施工合同作为建设工程合同的重要组成部分，对于建设工程合同的管理和风险规避具有重要作用。本文将造成施工合同纠纷的原因进行了归纳与总结，并对相应的纠纷原因提出了对应的预防措施。1建设工程施工合同概述合同法第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”11.1建设工程施工合同的概念和特点建设工程施工合同是发包方（建设单位或总承包单位）和承包方（施工单位）之间，为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。建设工程施工合同是建筑、安装合同的合称。2建设工程施工合同具有以下特点：(1)国家计划与管理的特殊性。建设工程项目必须列入国家计划，建设工程施工合同从签订到履行，从资金的投放到最终的成果验收，都受到国家严格的管理和监督。特别是对一些大型基础设施建设，必须通过招投标方式，确定施工承包方并签订施工合同。(2)合同主体的特定性。合同双方当事人必须具有法人资格并且具有履约能力。发包人只能是经过主管部门批准建设工程的法人。承包人只能是法人，同时必须具有一定的从业资格或资质。3(3)合同履行的程序性。建设工程施工周期长、质量要求高，涉及的方面广，各阶段的工作之间有一定的严密程序，建设工程施工合同的实施必须按照既定的设计施工流程进行。(4)建设工程施工合同为要式合同。建设工程施工合同必须采用书面形式。中国合同法第二百七十条明文规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。作为建设工程合同的一种，建设工程施工合同当然应当如此。1.2建设工程施工合同的内容 对于建筑施工合同的内容，我国合同法借鉴了建筑、安装合同方面的原有法律规范的规定，并根据建设工程施工合同在社会实践中的发展，将该类合同的主要内容概括为如下方面：建设工程的工程范围，即工程名称和地点，建筑物的栋数、结构、层数、面积等；建设工期；中间交工工程的开工和竣工时间；工程质量；工程造价；工程的技术资料交付时间；材料和设备的供应责任；工程价款的拨款和结算；建设工程的竣工验收办法、程序和标准；工程质量保修期、保修范围及条件；相互协作条款，如在施工中及时提交相关技术资料、通报工程情况，在工程竣工时，及时检查验收等。施工合同的内容除了在合同法及相关法律、法规中有明文规定的以外，还有许多内容需要在合同中予以明确约定。42造成建设工程施工合同纠纷的成因 在工程建设项目管理中， 由于合同双方履约心态的不同， 对合同条款的解释不同等原因，发生争议是不可避免的。52.1造成施工合同主体纠纷的成因 施工合同的主体是承包人和发包人。2.1.1因承包商资质不够导致的纠纷我国实行企业资质等级制度。建筑法第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”如果承包商无资质承包、超越资质承包或以非法手段取得资质，就可能因自身实力不够而无力承担业务，导致安全事故、质量等事故的发生。62.1.2因无权代理、表见代理导致的纠纷当一方当事人自始就未取得代理权、超越代理权，或代理权已终止后，已被代理人的名义与第三人签订合同，即构成无权代理；如被代理人对代理权表示追认，则代理行为有效，又被代理人与第三人履行合同；如被代理人不予追认，则代理行为无效，由无权代理人与第三人履行合同；如一方当事人未取得代理权，但有足够理由是第三人相信其有代理权，比如出具有被代理单位公章的合同书，即构成表见代理。这时第三人既可主张代理行为有效，要求被代理人履行合同义务，被代理人可向表见代理人追偿，也可主张代理行为无效，由无权代理人履行合同义务。72.1.3因联合体承包导致的纠纷联合体是指两个以上不同资质等级的单位组成的可共同承担工程业务的实体。根据建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”2.1.4因“挂靠”问题而产生的纠纷挂靠是指不具备相应资质等级的单位以其他单位的名义承揽工程；挂靠是法律禁止的；挂靠单位给第三人造成损失的，由被挂靠单位承担赔偿责任，挂靠单位承担连带责任。2.2造成施工合同工程款纠纷的成因施工合同工程款纠纷的原因主要有承包商竞争过分激烈，“三边工程”（边设计、边施工、边投产）引起的工程造价失控，从业人员法律意识淡薄，施工合同调价与索赔条款的重合，合同缺陷，双方理解分歧工程款拖欠等。2.2.1承包商竞争过分激烈承包商总想尽力争取中标，对建设单位的资金实力以及其他相关情况缺乏深入了解，容易造成日后的工程款拖欠。2.2.2“三边工程”（边设计、边施工、边投产）引起的工程造价失控由于工程是分阶段进行设计、施工的，使造价计算的准确性降低；各分段之间相互干扰，增加了管理的难度，也会增加费用。2.2.3从业人员法律意识淡薄当发生工程款纠纷时，有关从业人员不懂如何利用法律来保护自身利益。2.2.4施工合同调价与索赔条款的重合当由于材料、人工等单项成本发生变化导致合同总价变化时，承包商将对合同价格进行调整；承包商在投标报价时，应将人工费、材料费等可能导致合同总价上涨的因素考虑在内；索赔费用是指承包商因非自身原因发生合同规定之外的额外工作或损失所要求进行补偿的费用，属于合同调价内的费用增加，应由承包商自己承担，不能得到赔偿。82.2.5合同缺陷合同缺陷主要指合同的内容约定不明确，如工期、价款、安全、质量标准等约定不明，导致纠纷。2.2.6双方理解分歧合同双方当事人对某些条款内容的理解不一致，导致履行时的纠纷。2.2.7工程款拖欠工程款拖欠是指建设单位有意拖欠工程款的行为。2.3造成施工合同质量纠纷的成因造成施工合同质量纠纷的主要原因有建设单位不顾实际的降低造价，缩短工期，不按建设程序运作，在设计或施工中提出违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求，将工程发包给没有资质的单位或者将工程任意肢解进行发包等。2.3.1建设单位不顾实际的降低造价，缩短工期由于建筑市场竞争激烈，建设单位盲目压低造价但仍有承包商愿意承接过程，导致承包商在施工过程中偷工减料、降低施工质量标准等问题，从而导致质量问题；2.3.2不按建设程序运作或在设计或施工中提出违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求建设单位在工程发包前，未办理报价登记手续，而与承包单位签订工程合同或未领取施工区可证，批准开工；建设单位不依法委托工程监理单位对工程质量实施监督，导致质量失去控制。2.3.3将工程发包给没有资质的单位或者将工程任意肢解进行发包肢解发包是指将工程分割成几个小块，依发包的名义转包给不同单位；发包给没有资质的单位和肢解发包都是建筑法明令禁止的。2.3.4建设单位为将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查施工图审查时工程建设的重要程序，可以确保施工设计与城市规划相符，避免施工设计中的不规范之处，是质量得到较好的保障。2.3.5施工单位对于在质量保修期内出现的质量缺陷不履行质量保修责任。 建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。施工单位应在法定的期限内承担保修责任。92.3.6监理制度不严格实行工程监理的单位必须是具有法定资质的工程监理单位，并且只能在于其资质等级相应的范围内从事监理工作。工程监理单位应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。10另外，建设单位采购的建筑材料，建筑配件和设备不合格，或给施工单位指定厂家明示、暗示使用不合格的材料、构配件和设备，施工单位脱离设计图纸、违反技术规范以及在施工过程中偷工减料，施工单位未履行属于自己在施工前产品检验的强化责任都可能是造成施工合同质量纠纷的成因。2.4造成施工合同分包与转包纠纷的成因合同法第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”2.4.1因资质问题而产生的纠纷无论是承包商还是分包商，都应具有相应的资质。除总承包合同中约定的分包外，分包商必须经建设单位的认可。2.4.2因履行范围不清而产生的纠纷分包合同中必须明确分包商承担的履约范围，否则将引起多个分包商履约范围的矛盾，引起纠纷。2.4.3因转包而产生的纠纷转包是法律明令禁止的行为，一旦因此发生纠纷，应由实施转包行为的承包商承担责任。112.4.4因配合与协调问题而产生的纠纷总承包商与分承包商因合同约定不明或不协调等原因，就分包合同部分与建设单位产生纠纷时，由总承包商与分承包商对建设单位承担连带责任。2.4.5因违约和罚款问题而产生的纠纷总承包单位按照承包合同的约定对总承包单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责；总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。2.4.6因各方对分包管理不严而产生的纠纷由于管理不严而产生的纠纷，应有过错的管理部门承担相应的责任。2.5造成施工合同变更和解除纠纷的成因合同法第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”同时，第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”2.5.1工程本身具有的不可预见性主要有以下三种情况：因工程的地质情况复杂、工程施工技术难度高，容易出现施工合同变更的情况；一些特殊情况，如地震、战争、暴乱等也会导致施工合同的变更；因上述这些不可预见性因素导致的新增额外工作或损失，承包商可以向业主要求费用和工期上的索赔。2.5.2设计与施工以及不同专业设计之间的脱节施工单位未严格按照设计施工图进行施工，或当设计与施工脱节时，被迫变更施工方案均可引起纠纷。2.5.3“三边工程”导致大量变更工程由于边设计、边施工、边投产的原因，在整个设计、施工阶段都不具有连续性，容易发生矛盾而导致大量变更的产生。2.5.4大量的口头变更导致事后责任无法分清由于建设施工工程本身所具有的特点，导致很多变更很难使用书面形式，并且大多口头变更不规范，很随意，导致事后责任不清。2.5.5单方解除合同因不可抗力只是很认同目的不可能实现的；一方明确表示不履行合同义务的；一方延迟履行经催告仍不履行的；一方违约致使合同目的不可能实现的。具有上述情况的，另一方当事人可以解除合同而不承担任何责任。除此之外，单方面解除合同的，应承担解除合同给对方带来的损失。122.6造成施工合同竣工验收纠纷的成因 造成施工合同竣工验收纠纷主要有隐蔽工程竣工验收产生的纠纷，未经竣工验收提前使用产生的纠纷等。2.6.1隐蔽工程竣工验收产生的纠纷合同法第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”2.6.2未经竣工验收提前使用产生的纠纷建筑法第六十一条、合同法第二百七十九条规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”2.7造成施工合同审计纠纷的成因有关各方对审计监督权的认识偏差，审计机关的独立性得不到保证，工程造价的技术问题都可能引起施工合同审计纠纷。3建设工程施工合同纠纷的预防3.1施工合同主体纠纷的预防加强对建筑市场承包商资质措施的监管，对承包商取得相应资质前的资质审查要严格；要严格按照资质等级来承担工程业务；加强对承包商资质的审查，避免与不具备相应资质的承包商订立合同；避免与无权代理人签订合同，对授权委托书应确认无误之后在签订合同；联合体承包应该规范、自愿，联合体承包工程时应遵守相应的资质管理规定，工作时则应互相协助；避免“挂靠”，挂靠问题一经查出，应对被挂靠单位进行严厉惩罚，有挂靠单位承担连带责任。3.2施工合同工程款纠纷的预防签订书面合同书；避免合同总价与分项工程单价之和不符，应认真做好核算工作；避免约定不明与理解分歧；签订合同时应对合同内容，如工期、数量、质量、合同价款等必备条款都应明确给出，以避免合同缺项造成的不必要的麻烦；协调合同内容冲突；建立相应的风险预防机制和应急处理系统以规避风险；如发生调价条款与索赔条款的重合，应首先进行合同调价，通过调价还不能补偿的，承包商就剩余数额提起索赔。3.3施工合同质量纠纷的预防严格遵守建筑业的市场准入制度，取得建设用地许可证、建设规划许可证和建筑施工许可证；委托工程监理单位；严格遵守法律、法规关于承包合同、施工质量、施工安全等方面的规定；建设工程项目的造价和工期的计划必须在保证工程安全、质量的前提下，绝不能盲目降低成本和缩减工期。建筑法、安全生产法、建筑工程安全生产管理条例、建设工程质量管理条例、工程建设强制性条文规定等法律法规都对质量、安全标准进行了明确的规定，应当按照法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求进行设计和施工。标段的划分应当合理，不能随意肢解工程标段划分合理是指应当在遵循工程建设内在规律的条件下，按照先后施工的顺序，避免相互干扰，保证整个施工的顺畅；按照法律规定，施工图纸应报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查；对于建筑材料、构配件和设备的采购管理，一是要保证质量，二是要控制价格，提高采购的透明度；对于大宗采购，可实行招标，降低采购成本，抑制采购中的不正当或违法行为；因特殊原因，设计图纸需要进行较大变动的，应报请相关部门审核、备案。严格施工前产品检验的强化责任；建设工程质量管理条例对质量保修制度已有明确规定；工程合同双方可依法在合同中进一步明确。如竣工后出现质量问题，建设单位可依据合同要求施工单位不予维修，建设单位可提起诉讼；加强对监理单位的资质审核，令其在资质等级许可的监理范围内承担工程监理业务。依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。133.4施工合同分包与转包纠纷的预防加强对分包商资的管理，防止无资质承包，超越资质承包，以其他单位名义承包，非法获得资质的行为发生；有关行政部门应加大监督、管理的力度，严格禁止转包；加强有关各方的配合与协调；严格按照施工合同履行应尽义务，避免违约和罚款；加强对分包的管理，包括资质审查、质量检查、安全监督等。143.5施工合同变更和解除纠纷的预防施工单位应充分考虑施工过程中可能出现的各种不利情况，尽量定制全面、合理的施工方案，确保施工顺利进行；施工单位应严格按照设计施工图进行施工，设计单位也应避免与施工脱节；避免“三边工程”；规范口头变更，尽量减少口头变更，如遇特殊情况需要及时变更时，在口头变更发出后，应在事后尽快形成书面记录；施工合同签订后，在一般情况下合同双方应努力履行合同约定的各自权利和义务；在履行合同义务是确实存在某些困难，难以继续履行时，合同双方当事人应通过协商解除合同。153.6施工合同竣工验收纠纷的预防施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，做好隐蔽工程的质量检查和记录；隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构；施工单位要按照国家有关规定，整理各项交工文件及技术资料、工程盘点清单、工程决算书、工程总结等必要文件资料，提出交工报告；避免未经竣工验收提前使用。163.7施工合同审计纠纷的预防正确认识审计的监督权，确保审计机关的独立性、规范审计工作都是保证施工合同审计正常进行的必要条件。综前所述，中国现在正处在经济快速发展的关键时期，诸多大型工程纷纷立项建设，国内建筑市场显得空前的活跃，但与之相对应的与建筑有关的纠纷也频频发生，这其中建设工程施工合同纠纷又成为焦点和核心。正因如此，我们有必要重新审视所订立的建设工程施工合同，从中发现漏洞和不足，有的放矢地制定相应的对策，积极预防纠纷的发生，从而不断推动建筑企业的合同建设，促使建筑市场更加完善、更加健康，使影响和阻碍我们发展的建设工程施工合同纠纷能够越来越少。【参考文献】 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XXX 日期15