买卖合同中的表见代理

06级法律硕士 李文龙 学号：S06192031 合同中的表见代理一、 表见代理的概念和构成要件 表见代理，是指行为人之代理虽无代理权，但因被代理人（或本人）行为造成了足以使善意相对人合理相信行为人代理权存在的事由或表征，被代理人须对行为人的行为负授权人责任的代理。而买卖合同中的表见代理，是指买卖合同订立和履行过程中，行为人虽无代理权，但因被代理人的行为（应包括积极的作为和消极的不作为）造成了足以使善意相对人合理相信行为人具有代理权的事由或表征的代理，因而被代理人须对行为人的缔约行为负授权人的法律责任。买卖合同中的表见代理在性质上应属于广义上的无权代理，是无权代理的一种类型。一般情况下，无权代理须经被代理人追认后才发生代理的效果，而表见代理发生后，无须被代理人的追认即直接发生代理的效果，这也就是说表见代理发生与正常代理相同且对等的法律效果，行为人因表见代理行为所设定的权利义务由被代理人承受，并在被代理人与相对人之间产生民事法律关系，该法律关系所产生的饿法律责任由被代理人承担。同时由于被代理人与行为人之间实际上并不存在代理关系，自然在两者之间不发生民事法律关系，被代理人对承受代理行为的后果而造成的损失有权向行为人追偿。按照王利明教授的分析，表见代理的特征在于：1、表见代理的前提是无权代理人从事了无权代理行为。在这一点上，表见代理和狭义的无权代理一样。2、善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为。整个民法制度实际上要保护两种安全利益：即静的安全和动的安全。这两种安全的利益在某些情况下可能会发生一定的冲突。我觉得，从宏观的纵向的经济自然的发展进程以及微观的民法的公平正义理念看，毫无疑问，法律应当强化对动态的交易安全的保护，同时在一定程度上牺牲静态下财产所有人的部分利益。3、表见代理直接对本人产生效力，不需要本人追认。 关于表见代理的构成要件，有两种观点，一种认为，由于合同法仅规定了两项要件，不宜在合同法规定的要件之外设定其他的构成要件。另一种观点认为，合同法对表见代理构成要件的规定并不齐全，因此还需要补充其他的构成要件。 任何一项法律制度的制定，必须要符合并满足立法者的立足本国的价值选择。如果认为表见代理制度的唯一目标在于保护相对人的利益以维护交易安全，那么就应该放宽表见代理的构成要件，使善意相对人具有合理信赖的所有无权代理行为都转化为有权代理。如果，认为法律确定表见代理的目的，既在于保护交易安全的同时也要适当兼顾本人的利益，则应当对表见代理的构成要件作出适当的限定。应当看到，在我过市场经济发展初期，交易秩序尚未真正建立，企业之间的信誉状况很差。为了防止无权代理人假冒他人的名义招摇撞骗，损害本人的利益，也有必要严格限定表见代理的构成要件以适当保护本人的利益。因此，表见代理的构成不应当过于宽松。根据合同法第49条的精神以及我国的司法实践，表见代理应具有如下构成要件：1、 无权代理人并没有获得本人的授权。表见代理依然属于广义的无权代理，因此只能在代理人无代理权而从事代理行为的情况下发生。当然，在一些例外的情况下表见代理也可能因为本人的授权不明而产生。也正是因为代理人无代理权而从事代理行为，因此无论是狭义上的无权代理，还是表见代理，无权代理人从事的代理行为都有可能对本人造成损害，无权代理人应当向本人承担损害赔偿责任，不能因为狭义的无权代理已转化为表见代理，就免除无权代理人应承担的损害赔偿责任。此外，还要注意的是，根据我国合同法第48条第2款的规定：“相对人可以催高被代理人在一个月内予以追认，被代理人未做表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”该条规定既适用于狭义的无权代理，又适用于表见代理。以上是王利明教授的论断，我认为，具体而言，应当是在形成表见代理后一个月内，如果善意相对人而后发现代理人无代理权，进而行使催告权和撤销权，但在时间上有一定的限制，从而保证先前法律行为的相对有效性，稳定交易安全。2、 第三人有合理的理由相信权利外观。所谓权利外观是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，即能够使第三人有合理理由相信无权代理人已经获得了授权（王泽鉴：债法原理）。具体判断是否形成权利外观可以从如下几个防加以考量： 特定的场所。无权代理行为假如是在本人的场所实施的，就可以产生使他人相信无权代理人已经获得了本人的授权。 无权代理人与本人的关系。因为特殊关系的存在会使他人相信，无权代理人会获得本人的特别授权，或当然具有代理的身份。 无权代理人是否从事了与其职责相关的行为。 本人对无权代理行为的发生所起的作用。如本人是否容忍其行为、是否及时在代理终止后收回代理证书及授权委托书。 无权代理人在与相对人缔约时宣称其拥有代理权的根据。一般是指特定的文书或物件。3、 相对人主观上是善意的且无过失。首先，相对人是善意的。在这一点上，学者们存在较大的分歧。一种认为善意应该是相对于恶意而言的，就是指相对人不知道且不应该知道某种情况则构成善意。我认为此观点主要是从外部客观推定角度入手，不注重考察相对人内心的真实动机，过于依赖市场经济中对人之本性道德的舍弃。在新人文主义重新复苏的趋势下，应该不取此“冷漠”的见解。另一种观点认为，善意是指主观上无过失。换言之，是指相对人在与无权代理人订立合同时，对于相信无权代理人具有代理权的事实，主观上没有过错。我认为，此观点混淆了主观要素上善意和过失的区别，不能够清楚的将相对人的内心完全予以衡量，也是不可取的。王利明教授同意第二种观点。但我以为，要求相对人无过失直接表现在对于交易方应尽到的注意义务，而善意尽管是一个完全不可测知的主观因素，然而，如果将过失和善意紧密联系共同考察，必然会出现用客观表现推知主体的判断，进一步导致人性之善在社会经济交往中的完全被抑制的趋势，那么整个社会必然会发展成为一个冰冷无情的处所，若到此，人何必为人呢？当然从解决的机制上现在还无法真正得以实现。其次，相对人必须是无过失的。国内的主流观点是，第三者不能仅仅是善意的，还必须是无过失的。保护正当的信赖，不能保护缺乏客观基础的信赖，有过失则不应当受保护。我同意上述观点。4、 无权代理行为的发生与本人有关。必须注意到，这里的“有关”，不等于进一步要求被代理人“有过错”。在我国合同法起草的过程中，立法者采取的意见是，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不考虑本人是否有过错。根据王利明教授的理解，应该采取一种折中的措施，即在明确不能以本人的过错作为表见代理的构成要件的前提下，必须考虑到权利外观的形成是否与本人具有关联性。只要本人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性，本人都应当承受表见代理的后果。我认为，从表见代理制度构建本意出发，就是为了保护善意第三人的信赖，维护交易的安全。但这决不意味着置本人的利益于不顾，二者之间并不发生激烈的对立，完全可以统一兼顾。不以被代理人的过错作为表见代理的构成要件，就体现了本制度的主导价值取向，同时又要求表见代理行为的发生与本人有关联，通过对客观事实的真实性的法律认知，又体现了对本人利益的关注。二、 有关表见代理的外国立法实践（摘自吴志忠著 买卖合同研究）大陆法系国家首先规定表见代理制度的是德国。1900年生效的德国民法典在170173条规定中蕴含了表见电力的内容。从中可知，德国民法典对表见代理规定了三种情形。第一种：代理权是向第三人以意思表示授予的，在授权人未将代理权消灭之情事通知第三人之前，其代理权有效，第三人仍可认为代理人继续享有委托代理权；第二种：代理权是以特别通知或公告方式向第三人表示授予代理权的，在被代理人没有采取同一方式向第三人表示撤回委托代理权前，第三人仍可认为代理权依然存在；第三种：被代理人将委托代理书交给代理人后，又取消该代理权的，但没有收回委托代理书，或没有宣告为无效时，代理人又将该委托代理书展示给第三人，第三人仍可认为代理人享有委托代理权。根据各国立法及学说，通常将表见代理分为三种类型：授权表示的表见代理、超越权限的表见代理及代理权消灭后的表见代理。由此可见，德国的规定仅仅包括代理权消灭后的表见代理，而欠缺对“授权表见代理”与“超越权限表见代理”的规定。另外从瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区“民法典”中都可以看到对表见代理的制度规定。在英美法系国家，与表见代理相对应的概念是“不容否认的代理”。它是指善意或合理的第三人基于代理人所具有的表面授权（apparent authority）与代理人所为的行为，被代理人不得以未经实际授权予以否认，而应当承担不容否认的代理责任。外表授权是指产生有权代理后果的基础，行为人不具有被代理人的实际授权，但存在使善意第三人相信行为人有代理权的客观表象，该代理行为有效。不容否认代理通常适用于以下情况：一、是事先没有代理关系存在，即代理人过去或现在根本没有得到被代理人的授权。在这种情况下，代理人没有代理权，但被代理人的行为却向第三人表明代理人具有代理权限。根据不容否认代理，即成立代理关系。二、是事先有代理关系存在，但代理人实施代理行为时代理权已经终止，而被代理人允许代理人继续以代理人身份出现，即构成不容否认代理。三、是，但代理人超越了代理权限实施民事法律行为，而被代理人允许代理人给予外界他拥有更多代理权的印象。四、是事先有代理关系存在，但被代理人已经限制了代理人的代理权限，而被代理人却没有及时通知第三人，代理人实施民事法律行为，即构成不容否认代理。不容否认代理的成立必须同时具备三个要件：1、被代理人的声明。2、第三人对声明的信赖。3、第三人因信赖被代理人的声明而与代理人实施了民事法律行为。从两大法系的立法看，英美法系的不容否认代理制度在保护交易中善意第三人的利益方面与大陆法系上的表见代理制度有异曲同工的效果。但二者存在差别：一按照英美代理法，外表授权为代理权的原因之一，而大陆法系上一般认为表见代理是“无权代理”的一种情况。史尚宽先生认为，无权代理可分发生被代理人责任之无权代理与不发生被被代理人责任之无权代理。二是表见代理强调善意第三人有足够的理由相信行为人有代理权，不容否认代理则强调被代理人对这种行为的后果不可否认，应当承担相应的责任。一些国际条约和示范法也对表见代理作出了专门的规定。例如国际货物销售代理公约第14条规定：“代理人未经授权或超越权限与第三人实施法律行为时，该法律行为对被代理人和第三人没有拘束力。但是，如果被代理人的行为导致第三人合理并善意的相信代理人有权代表被代理人时，被代理人不得以代理人缺乏代理权限对抗第三人。”国际商事合同通则第3.3（2）条规定：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”