自考合同法大纲摘要

_第一章 合同与合同法第一节 合同的概念和特征大陆法学者基本上认为合同是一种合意或者协议。英美法学者大都认为合同是一种允诺。合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下法律特征：1、合同是一种合意；2、合同是发生法律上效果的双方民事行为；3、合同是发生民法上效果的民事行为。第二节 合同的分类一、有名合同与无名合同根据法律上是否规定了合同的名称为标准，合同可分为有名合同和无名合同。有名合同又称为典型合同,是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同。主要有15种:包括买卖合同；供用电、水、气热力合同；赠予合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同和居间合同,都属于有名合同。无名合同又称非典型合同,即在法律、行政法规中未明文规定合同名称和调整范围的合同。有名合同与无名合同分类的法律意义:主要在于两者适用的法律规则不同。对于有名合同应当直接适用合同法的规定;对于无名合同,则首先应当考虑适用合同法的一般规则。另外,因为无名合同的内容可能涉及到有名合同的某些规则。因此,也可以比照类似的有名合同的规则,参照合同的经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处理。二、双务合同与单务合同根据双方当事人是否互相负有义务，合同可分为双务合同与单务合同。双务合同是当事人双方互负对待给付义务的合同。单务合同是合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。区分双务合同与单务合同的意义:在是否适用同时履行抗辩权方面不同；在风险的负担上是不同的；因一方的过错所致合同不履行的后果不同。三、有偿合同与无偿合同根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。无偿合同，是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。无偿合同是等价有偿原则在适用中的例外。区分有偿合同和无偿合同的意义：首先在于可据此确定某些合同性质；其次，在无偿合同中，单纯出让利益的一方原则上只承担较低的注意义务。此外，在法律的适用方面，如果当事人订立的合同是无名合同，而该合同在性质上又是有偿合同，则依据合同法第174条的规定，应当参照买卖合同的有关规定适用。如果是无偿合同，则不适用这一规定。四、诺成合同与实践合同诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。实践合同又称要物合同,是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。诺成合同与实践合同的区别在，并不在于是否应交付标的物，而是二者成立的时间不同。我国合同法中，实践合同主要限于客运合同、一般保管合同、自然人间的借款合同等。区分诺成合同与实践合同的意义:两种合同成立的条件、时间不同。五、要式合同与不要式合同。根据合同成立是否应以一定的形式为要件，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是指法律、行政法规规定,或者当事人约定应当采用书面形式的合同、前者称为法定之要式合同,后者称为约定之要式合同。不要式合同是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。区分要式合同与非要式合同分类的意义:主要在于某些法律和行政法规对合同形式的要求可能影响合同的生效。六、主合同与从合同根据合同相互之间的主从关系，可将合同分为主合同与从合同。主合同，是指不依赖其它合同而能够独立存在的合同。从合同，是指以他合同的存在为存在前提的合同。主合同与从合同分类的法律意义:从合同以主合同存在为前提；主合同的消灭,从合同也将随之消灭。七、本约(本合同)与预约(预备合同)所谓“预约”，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同称之为“本约”。本约与预约分类的法律意义:违约责任的内容不同 a对预约的违反,预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务,不能直接要求履行本约的义务。 b 即使在预约中,明确了标的物及价金范围,也不能认为本约成立。八、为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同。根据订约人订立合同的目的是否为自己谋取利益，合同可以分为“为订约人自己订立的合同”和“为第三人利益订立的合同”为自己订立的合同，是指订约当事人订立合同式为自己设定权利,使自己直接取得和享有某种利益。为第三人利益订立的合同，是指订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人利益订立合同,合同将对第三人发生效力。此种合同的法律特征：第一，第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。第二，此种合同只能给第三者设定权利，而不得为其设定义务。第三，此种合同的订立，事先无须通知或争得第三人同意。第三节 合同关系一、合同关系的构成合同关系和一般民事法律关系一样，也是由主体、内容和客体三个要素构成的。（一）合同关系的主体合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。（二）合同关系的内容合同关系的内容即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。合同债权又称为“对人权”。合同债权是指债权人依据法律或合同的规定而享有的请求债务人为一定行为的权利。合同债权在本质上是一种请求权。合同债务是指债务人依据法律或合同所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。（三）合同关系的客体合同关系的客体主要是债务人的行为而非物。 二、合同关系的相对性合同作为民事法律关系的一种，其主要特点在于合同关系的相对性。所谓合同关系的相对性,主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼;于合同当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人,不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼,也不能承担合同的义务或责任;非依法律或合同约定,第三人不能主张合同上的权利。 合同的相对性规则主要包含以下几方面的内容:1、合同主体的相对性合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼请求。具体的说,首先,由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系。因此,只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求,与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的人,不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼；其次,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求及诉讼,而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求或诉讼。2、合同内容的相对性合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利,并承担合同说规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中,合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务,另一方承担义务才使一方享有权利,权利义务是相互对应的,因此权利人的权利必须依赖于义务人履行义务的行为才能实现、3、合同责任的相对性违约责任是当事人不履行合同所应承担的法律后果。义务是责任产生的前提,而责任则是债务人不履行其义务时,国家强制债务人履行债务和承担责任的表现,责任与义务是相互依存、不可分离的。由于违约责任以合同债务的存在为前提,而合同债务则主要体现在合同义务之中,合同义务的相对性必然决定了合同责任的相对性、所谓违约责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间,即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任、根据合同法第109条和第121条,“当事人一方未支付价款或报酬的,对方可以要求其支付价款或报酬”,“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任”。违反合同责任的相对性,包括三方面内容:第一,违约当事人应对自己的过错造成的违约后果承担责任,而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般规则,债务人应对其履行辅助人的行为负责。所谓债务履行辅助人,是指根据债务人的意思辅助债务人履行债务的人。主要包括两类:一是债务代理人,二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系,但他与债权人之间并无合同关系,因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责,如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行,债务人应对债权人负违约责任。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下债务人仍应向债权人承担违约责任。我国合同法第121条对此已经作出了明确的规定、债务人在承担违约责任以后,有权向第三人追偿、债务人为第三人的行为向债权人负责,既是合同相对性规则的体现,也是保护债权人利益所必需的。当然,如果第三人行为已经直接构成侵害债权,那么,第三人可依侵权法规定向债权人负责。我国民法也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的原则。第三,债务人只能向债权人承担违约责任,而不能向国家或第三人承担违约责任。因为只有债权人和债务人才是合同当事人、其它人因不是合同的主体,所以债务人不应对其承担违约责任、如果因为违约造成国家、集体或他人损害的,债务人应承担民事责任、行政责任乃至刑事责任、所以,在违约的情况下,法律为制裁违约当事人的行为,对违约方处以罚款、收缴其非法所得等,都不是违约责任,而是行政责任或刑事责任、尽管多种责任有时同时并存,但不丧失其各自固有的性质,违约责任依然属于民事责任的范畴,而罚款和收缴非法所得属于其它责任范畴。总之,合同相对性规则的内容是十分丰富的但集中体现于合同的主体、内容、责任三个方面,这三个方面的相对性是相辅相成的,缺一不可的。第四节 合同法的概念和特点一、合同法的概念合同法的概念可以从广义和狭义两个方面来理解。从狭义上讲，由于合同本质上是合同当事人的合意，合同法被认为是执行当事人的允诺和协议的法律。广义的概念则从合同法规范的对象即交易关系出发，将合同法定义为“涉及财产或劳务的私人转让的法律”。我国学者也大多认为合同法是调整动态的财产关系的法律。我们认为，我国合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律,主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。二、合同法的适用范围我国合同法第条规定：“本条所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该条明确规定了我国合同法的适用范围。（一）合同法的适用范围具体为：1、合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。具体包括：第一，合同法已确认的15类有名合同；第二，物权法、知识产权法、人格权法、劳动法等法律确认的抵押合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同、专利权或商标权转让合同、许可合同、著作权使用合同、出版合同、肖像权许可使用合同、名称权转让合同、劳动合同等；第三，虽未由民法确认但仍然由平等的民事主体所订立的民事合同，也应受合同法调整。2、合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿原则所订立的民事合同。3、合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。（二）以下的一系列关系不应当由合同法调整：1、政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，适用有关政府管理的法律。2、法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律。3、“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”政府各种采购行为也是一种民事行为，尽管对此种行为要制定专门的政府采购法予以规范，但由此产生的合同关系应当适用合同法。（三）关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。1、政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，属于一般的合同关系，适用合同法，如购买办公用品。2、属于行政管理关系的协议，是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议。3、政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规范。4、关于指令性任务或国家订货任务问题。我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是合同法普遍适用的基本原则。为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同。三、合同法的特征（1）合同法以任意性规范为主；（2）合同法以平等协商为原则；（3）合同法强调等价有偿；（4）合同法是富于统一性的财产法；（5）合同法是创造财富的法律。第二章 合同法的基本原则第一节 合同自由原则合同自由原则是鼓励交易、发展市场经济所必须采取的法律措施。合同自由原则的概念:合同自由原则在我国合同法中具体体现在第4条中，根据该条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。合同自由原则的内容包括两个方面:（1）当事人的合意具有法律效力；当事人的合意具有优先于合同法的任意性规范而适用的效力。（2）当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由。包括:缔结合同的自由;选择相对人的自由;决定合同内容的自由;变更和解除合同的自由;选择合同方式的自由;选择补救方式的自由;选择裁判的自由.第二节 诚实信用原则诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。该原则在大陆法国家常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。该原则设立的必要性在于：第一、保持和弘扬传统道德和商业道德。第二、保障合同得到严守，维护社会交易秩序。第三、诚实信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚实信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。诚实信用原则的体现:当事人在合同的订立.履行.变更.解除,甚至合同关系终止后,都应严格依照诚信原则行使权利和履行义务.具体为:1、合同订立阶段,基于缔约联系而依诚信原则负有附随义务:（1）忠实义务；（2）诚实守信，不得欺诈，不得恶意谈判（3）相互照顾和协助的义务。（4）遵守允诺的义务。2、在合同订立后履行前在合同订立后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚实信用原则，严守诺言，认真做好各种履约准备。如果一方在履约前因经营不善造成严重亏损，或者存在其他法定情况，另一方可以依据法律的规定，暂时中止合同的履行，并要求对方提供履约担保。在合同订立后，履行期到来以前，一方无正当理由向另一方明确表示其将不履行合同，构成预期违约，此时另一方有权解除合同，并要求预期违约方承担责任。3、在合同的履行阶段合同的履行应当严格遵循诚实信用的原则。一方面，要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务外，还应履行依诚实信用原则所产生的各种附随义务，如相互照顾和协作的义务、瑕疵告知的义务、使用方法的告知义务、重要事情的告知义务、忠实的义务。另一方面，在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺规定的情况下，当事人应依据诚实信用的原则履行义务，这主要表现在：第一，关于履行标的。债务在一定的质量范围内不得故意提交质量差的标的物。如果因特殊原因，债务人不能提交原物而选择同等质量、种类的替代物时，在不影响债权人利益的情况下，债权人不得无故拒绝。第二，关于履行时间。如果合同为规定履行时间，债务人提出履行，必须给对方必要的准备时间。尽量选择在工作日时间而非休息日。在延期履行的情况下，应尽量提前。第三，关于履行地点。在履行地点不明的情况下，应考虑债权人利益或方便债务人履行。第四，关于履行的数量。履行的数量必须符合合同约定，全部履行而非部分履行。在不损害债权人利益的情况下应同意债务人部分履行。第五，关于履行方法。应在合乎法律和约定的情况下，按照最有利于债权人的方式履行。4、在合同的解除方面如在长期的继续合同种，任何一方依据合同规定的条件而解除合同，应提前通知对方，使对方有充足的时间做好准备。一般而言，在一方违约以后如果违约没有给非违约方造成重大损害，依诚实信用原则，非违约方不得提出解除合同。5、在合同终止方面后合同期应承担某些附随义务，如果保密、忠实等义务。第三节 合法原则我国合同法第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”合法原则具体包括如下几点：第一、合法原则首先要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规。第二、在合同订立方面，尽管我国合同法没有采纳计划原则，在实践中当事人也极少按照指令性计划订立合同，但在特殊情况下，出于国家利益和社会需要考虑，国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务。第三、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背公共利益和公共道德。第四节 鼓励交易原则我国合同法在如下几个方面体现了鼓励交易原则：交易，是指独立的、平等的市场主体之间就其所有的财产和利益实行的交换。合同法以调整交易关系为对象，各种纷繁复杂的交易关系，都要表现为合同关系并要借助于合同法律规则予以规范。第一，合同法除列举了几类特殊的无效合同以外，特别强调无效合同为“违反法律、行政法规的强制性规定” 的合同；第二，合同法严格区分了合同的无效和可撤销，如果当事人提出变更合同而未提出撤销合同，则法院不能撤销合同；第三，合同法严格区分了无效和效力待定的合同；第四，合同法严格区分了合同的成立和合同的生效；第五，合同法明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的该合同成立；第六，合同法严格限制了违约解除的条件。第三章 合同的成立第一节 合同成立的概念和要件合同的成立在合同法中具有的重要意义：a合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。b合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。c尽管合同的成立与生效是两个不同的概念，但它们密切联系在一起。在一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。合同的成立要件包括以下几个方面：第一，存在双方或多方订约当事人。第二，订约当事人对主要条款达成合意。第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。第二节 要约一、要约的概念和要件要约又称发盘、出盘、发价、出价或报价等。发出要约的人称为要约人；受领要约的人或要约人对之发出要约之人称为受要约人、要约相对人。合同法第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。可见，要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。要约的生效要件如下：第一，要约必须具有订立合同的意图。第二，要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。第三，要约的内容必须具有确定。第四，要约必须送达受要约人。二、要约与要约邀请的区别要约邀请的概念:又称引诱要约,是指希望他人向自己发出要约的表示.可从以下几个方面来区分要约和要约邀请：1、根据当事人的意愿来做出区分。由于要约中应当含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。因此，如果当事人在其订约的建议中提出“须以我方最后确认为准”或“仅供参考”，则表明当事人不愿接受要约的拘束力，因此订约提议只是要约邀请，而不是要约。同时，如果当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请，则可直接根据此特别声明来判断。2、依法律规定做出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。例如，我国合同法第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此对这些行为应认定为要约邀请。3、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。4、根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以做出区分。5、根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分（例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约而不是要约邀请）。（二）几种典型的要约邀请行为1。寄送的价目表2。拍卖公告3。招标公告4。招股说明书5。商业广告三、要约的法律效力又称要约的拘束力。一个要约如果符合一定的构成要件，就会对要约人和受要约人产生一定的效力。关于要约的法律效力，有以下几点需要注意：（一）要约开始生效的时间英美：发信主义大陆：到达主义我国合同法规定：“要约到达受要约人时生效”，可见我国法律也是采取到达主义。对于要约生效时间，应注意如下几个问题：（1）“到达”不一定实际送达受要约人及其代理人手中，只要要约脱离要约人之控制，送达受要约人所能控制的地方即为到达。如果要约人未特别限制时间，应以要约能够到达的合理时间为准；（2）在要约人发出要约但未达到受要约人之前，要约人可以撤回或修改要约的内容；（3）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。（二）要约的存续期间完全由要约人决定。如果没有明确规定该要约的存续期间，则根据具体情况确定合理期限：（1）口头要约的，须立即作出承诺，否则要约失效；（2）以书面形式的，应当是合理时间内。包括三项内容：要约到达受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间。（三）要约法律效力的内容首先，要约对要约人的拘束力。要约生效以后，要约人不得随意撤销或对要约内容随意加以限制、变更和扩张。合同法第19条规定：“如果要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作，则要约不可撤销。其次，要约对受要约人的拘束力。这种拘束力又称为要约的实质拘束力，即承诺适格，指要约生效后，只有受要约人才享有对要约人做出承诺的权利，受要约人必须根据要约规定的期限、方式等作出承诺，否则，不构成有效承诺。四、要约的撤回和撤销所谓要约的撤回是指要约人在要约发出以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效的意思表示。我国合同法第17条规定，“要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。我国合同法第18条规定，“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。”对要约撤销的限制：根据我国合同法第19条规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明规定要约是不可撤销的，或者尽管没有表明要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作的，则不可撤销要约。五、要约的失效所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。根据合同法第20条规定，要约失效的原因主要是：一、拒绝要约的通知到达要约人。二、要约人依法撤销要约。三、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。四、受要约人对要约的内容作出实质性变更。第三节 承诺一、承诺的概念和要件根据合同法第21条，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。承诺必须具备以下条件，才能产生法律效力：1、承诺必须由受要约人向要约人作出。2、承诺必须规定的期限内达到要约人。3、承诺的内容必须与要约的内容一致。具体表现在：承诺必须是无条件的承诺，不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称反要约。值得注意的是，根据合同法第31条4、承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。5、承诺的方式必须符合要约的要求。二、承诺的生效承诺生效的时间在合同法中有重要的意义：（）直接决定了合同成立的时间。（）合同承诺生效的时间往往和合同订立的地点是联系在一起的，和法院管辖的确定及选择适用法律的问题又紧密联系在一起。承诺迟延和承诺撤回（一）承诺迟延所谓承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。（二）承诺撤回所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。第四节合同成立的其他问题一、确认书及其性质确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。一般来说确认书适用于当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的情况。二、关于交叉要约所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同的向对方发出了内容相同的要约。三、以实际履行的方式订约我国合同法第条、第条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。四、合同成立的时间和地点（一）合同成立的时间合同成立的时间是由承诺实际生效的时间决定的。、承诺迟延。根据合同法第2条，受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因（如邮政部门传递信件迟缓）而导致承诺不能在规定期限内到达要约人，在此情况下，如果要约人没有及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承诺，则承诺应视为有效，承诺生效时间以承诺通知实际到达要约人的时间确定。、采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。、以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺。（二）合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。根据合同法第条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立地点。承诺生效地就是合同成立地。第五节 缔约过失责任一、缔约过失责任的概念和特点缔约过失责任制度在民法中产生的较晚，直到1861年才由德国学者耶林提出。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担民事责任。缔约过失责任具有以下特点：第一，此种责任发生在合同订立阶段。第二，一方违背其依据诚实信用原则所应付的义务。当事人在订立合同时负有一定的附随义务，具体包括：（1）无正当理由不得撤销要约的义务；（2）使用方法的告知义务；（3）合同订立前重要事情的告知义务；（4）协作和照顾的义务；（5）忠实义务；（6）保密义务；（7）不得滥用谈判自由的义务。只要当事人违背了以上先契约义务，就构成缔约上的过失。第三，造成他人信赖利益的损失。信赖利益是指因信赖无效的法律行为为有效而所受的损害。二、缔约过失责任主要有以下几种类型：（一）假借订立合同，恶间进行磋商。（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。（三）泄露或不正当地使用商业秘密。构成要件：（1）当事人必须知道披露的信息属于商业秘密；（2）泄露和不正当使用了商业秘密；（3）泄露和不正当使用商业秘密而给商业秘密的所有人造成了损失。（四）其他违背诚实信用原则的行为。1、违反有效的要约邀请；2、要约人违反有效要约；3、合同无效和被撤销。在合同关系终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则而负有通知、协助、保密等义务。违反此种义务也要承担责任。这就是合同后契约任务。三、缔约过失责任的赔偿范围在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本范围。信赖利益的损失限于直接损失，即因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用 ，具体包括：第一，因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系、实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用。第二，因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用。第三，为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。第四章 合同的内容和形式第一节 合同的条款一、提示性的合同条款为了示范较完备的合同条款，合同法第12条规定了如下条款，提示缔约人：(一)当事人的名称或者姓名和住所；（该条款是一切合同的主要条款）(二)标的；（该条款是一切合同的主要条款）(三)质量和数量；(四)价款或酬金；价款是取得标的物所支付的代价，酬金是获得服务所应支付的代价。(五)履行的期限(六)履行地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。二、合同的主要条款合同的主要条款，是指合同必须具备的条款，欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。合同的主要主要条款，有时是法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定。合同的主要条款也可以由当事人约定产生。三、合同的普通条款合同的普通条款是指合同主要条款以外的条款。1、法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。2、当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款。（1）该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。（2）该条款对于经营习惯来说是不言而喻的。（3）该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。（4）该条款实际上是某种特定的行业规则。（5）直接根据法律规定而成为合同的普通条款。四、特意待定条款当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定，它不妨碍合同的成立。第二节 合同的解释一、合同解释的概念合同解释，是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。对此，应从以下方面把握：其一，合同的解释主体。在广义的合同解释场合，解释主体包括法官、仲裁员、当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人等，在鉴证、公证时，还包括鉴证人员、公证人员等。消费者协会及学者研究时作的解释。狭义的合同解释场合，解释主体专指受理合同纠纷的法院或仲裁机构。其二，合同解释的客体。意思含糊不清，摩棱两可或相互矛盾的语言文字的含义、当事人内心真意、漏订的合同条款。其三，合同解释的效力。受理纠纷的法院或者仲裁机构所作的解释，对当事人具有强制执行的法律拘束力。二、合同解释的原则其一，以合同文义为出发点,客观主义结合主观主义原则。其二，体系解释原则。即把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体,从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位总体联系上阐明当事人争执的合同用语的含义.其三，历史解释原则，要求解释合同不能掐头去尾，应斟酌签订合同时的事实和资料加以解释。其四，符合合同目的原则。其五，参照习惯或惯例原则。其六，合法原则。其七，诚实信用原则。三、合同漏洞的补充所谓合同漏洞，是指合同关于某些事项应有规定而未规定的现象。产生合同漏洞的原因:其一，当事人对于非必要之点,没有表示；其二，当事人对非必要之点,虽然经过表示,然未获协议,同意保留到合同成立后再行商议；其三，合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。有漏洞即应填补，补充的规则按合同法规定，首先由当事人双方协议补充；协议不成的，按照合同有关条款或者交易习惯补充；仍不能确定条款内容时，依照法律的规定。四、格式条款的解释格式条款的解释除应遵守上述规则外，还要优先适用下述原则：其一，以客观合理性标准解释的原则，表现为在对于特殊术语或文句、外国术语、同词异意、法律条文的解释，要采用理性人的标准。其二，统一解释原则，即以理性人的理解力为标准统一解释格式条款的原则。其三，限制解释原则，就是格式条款应从狭解释的原则。其四，调和解释原则。即合同的某些条款之间相互矛盾时，应将它视为皆有效，且在其共通范围内，尽可能使之调和。其五，个别商议条款优先原则。五、免责条款的解释因免责条款为合同条款的一种，故合同解释原则基本上适用于免责条款的解释。由于格式条款被广泛采用，加上其使用人基于“优越交涉地位”而常常滥用免责条款，因此格式条款的解释原则亦被用于解释格式免责条款。此外应予特别提出的是下列解释原则：其一，免责条款不得违反合同主要目的地解释原则。其二，不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的解释原则。其三，非为企业合理化经营所必须的免责条款应从严规制的解释原则。其四，限制解释原则在免责条款上的解释要具体化为：（1）免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，应解释为只免除违约责任。（2）在条款利用人可能负过错责任和无过错责任的情况下，如果免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时，应解释为只免除无过错责任。（3）免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”抑或“不符合特定目的所生责任”不明确时，应解释为只免除“隐蔽性瑕疵责任”。（4）在买卖合同中，当事人双方约定：若买受人在一定期间内对货物的质量不提出异议，即视为货物合格，出卖人不负责。（5）在当事人有权约定免除第三人对合同相对人所负责任的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负责任的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负自责不明确时，根据不利于条款制作人解释的原则，解释为只免除第三人所负的责任，不免除条款利用人所负的责任。第三节 合同权利与合同义务一、合同权利合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。对此，宜从以下角度把握：第一，合同债权是请求权第二，合同债权是给付受领权第三，合同债权是相对权第四，合同债权具有平等性第五，合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力所谓请求力，是指在债务人违约时，债权人得向法院诉请履行的效力。所谓执行力，是指债权人依其给付之诉取得判决后，得请求法院对债务人的财产为强制执行的效力。所谓依法自力实现，是指在合同债权受到侵害或妨害，情事急迫而又不能及时请示国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。所谓处分权能，是指抵消、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。所谓保持力，是指在债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。二、合同义务合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务与从给付义务。所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。从给付义务发生的原因如下：（1）基于法律的明文规定。（2）基于当事人的约定。（3）基于诚实信用原则及补充合同解释。给付义务又分为原给付义务和初次给付义务。原给付义务，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括：（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；（2）合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍保持不变。合同关系在其发展过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他附随义务。此类义务的发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展逐渐产生的。他们叫做附随义务。附随义务与主给付义务的区别有三：（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。（2）维护对方的人身或财产的利益保护功能。有的附随义务兼具上述两种功能。从整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务，违反它即构成缔约过失责任。合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了时的善后事务，学说上称为后合同义务。不真正义务除上述给付义务和附随义务之外，合同关系上还有不真正义务，或称间接义务。其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。民法通则第114条规定：“当事人一方因令一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”其中，守约方采取措施防止损失扩大的义务，就是不真正义务。他在法律上虽未负有不损害自己权益的义务，但因自己的过失造成损失扩大，则按公平原则要求，应依其程度承受减免赔偿额的不利益。三、合同关系的有机体性与程序性合同权利和合同义务以及选择权、解除权和追认权等并非单独存在、毫不相关，而是为满足债权人的给付利益，尤其是双务合同上的交换目的而相互结合的，组成了一个超越各个要素而存在的整体。合同关系即以完全满足债权人的给付利益为目的，因“债权系法律世界的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭”。故他可谓存在于时间过程上的一种程序，始自给付义务的发生，历经主体的更易，标的变动，惟无论其发展过程如何辗转曲折，始终以充分实现债权人的给付利益为目标。第四节 合同的形式一、合同形式概述合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。合同法第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。总的来说，在我国，合同形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式原则。二、口头形式是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。三、书面形式是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同法第11条规定：书面形式是指合同书、信件以及数据电文等可以有形的表现所载内容的形式。书面合同必由文字凭据组成，成为书面合同的文字凭据，必须符合以下要求：有某种文字凭据，当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章，文字凭据上载有合同权利义务。书面合同的表现形式，常见的有以下几类：（1）表格合同；（2）车票、保险单等合同凭证不是合同本身，它的功能在于，表明当事人之间已存在合同关系；（3）合同确认书；（4）格式合同。四、推定形式当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作承诺，合同成立。第五章 合同的效力第一节 合同生效与合同成立一、合同生效的概念和内容所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。由合同法第8条规定可见，合同的拘束力主要体现在对当事人的拘束力上，具体体现为权利和义务两方面。合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利（包括抗辩权、代位权和撤销权），以及在一方不履行合同时获得补救的权利、诉请强制执行的权能等。从义务方面说，当事人根据合同产生的义务具有法律的强制性。二、合同的成立与生效的区别（一）两者的概念和性质不同所谓合同的成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的成立只是解决了当事人之间是否存在合意的问题，并不意味着已经成立的合同都 能产生法律拘束力。换言之，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍不能产生法律效力。由此可见，合同成立后并不是当然生效的。合同是否生效，主要取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益。合同的不成立和合同的无效的区别主要表现在：（二）两者的构成要件不同民事法律行为应当具备的生效要件“行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益”即合同的一般生效要件，合同的生效要件主要着眼于意思表示的内在品质，而合同的成立主要考察的是有无合意，着眼于意思表示的外部容态。由此可见，合同的生效和成立的要价不同。（三）区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷第二节 合同的生效要件一、行为人具有相应的民事行为能力该要件在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。（一）自然人民事行为能力1、完全民事行为能力人“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”2、限制民事行为能力人十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动； 其他民事活动由他的法定代理人代理， 或者征得他的法定代理人的同意。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。3、无民事行为能力人满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。（二）法人的行为能力法人的行为能力是特殊的行为能力，传统的理论和司法实践认为，法人只能在其核准的生产经营和业务范围内活动，如果超越其经营范围即为无效民事行为。我们认为，这是值得讨论的。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违法国家限制经营、特许经营范围以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。（三）非法人组织的民事行为能力未领取营业执照的非法人组织，不得已自己的名义独立从事民事活动，而只能以法人的名义订约；而领有营业执照的非法人组织可以自己的名义对外签订合同。二、意思表示真实意思表示是指行为人将其设立、变更、终止民事权利和义务的内在意思表示于外部的行为。意思表示包括效果意思和表示行为两个要素。所谓效果意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素；所谓表示行为，是指行为人将其内在意思以一定方式表示于外部，并足以为外部所客观理解的要素。所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实的反映其内心的效果意思。三、不违反法律和社会公共利益首先，这里法律仅包括狭义的法律和行政法规，合同不违反法律是指合同不违反法律的强行性规定。四、合同必须具备法律所要求的形式第三节 附条件和附期限的合同一、附条件的合同所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力发生或消灭的根据。合同中附条件的主要作用在于，可以把当事人的动机反映到合同中，使其具有法律的意义。在附条件的合同中，条件具有限制合同效力的作用，但合同中所附的条件，必须具备以下要求：条件必须是将来发生的事实，是不确定的事实，是由当事人议定的而不是法定的条件。条件必须合法，不得与合同的主要内容相矛盾。根据条件对合同本身所起的作用，可将条件分为两类：一类是生效条件，也称为延缓条件；一类是解除条件，也称为消灭条件。在附条件的合同成立以后，在条件未成就以前，当事人不得为了自己的利益，以不正当的行为促成或阻止条件的成就，只能听任作为条件的事实自然发生。二、附期限的合同所谓附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同生效的发生或消灭的根据。期限可以分为两种：一是生效期限，又称为延缓期限或始期，它是指合同的效力自期限到来时才发生。二是终止期限，也称为解除期限、终期，它是指合同的效力自期限到来时消灭。第四节 效力待定的合同一、效力待定的合同的概念所谓效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同的特点是：第一，效力待定的合同已经成立，但因缺乏处分权、代理权或缺乏行为能力而效力不齐备。第二，效力待定的合同的效力既非完全无效，也非完全有效，而是处于一种效力不确定的中间状态。第三，效力待定合同是否发生效力尚不确定，有待于其他行为或事实使之确定。能够确定效力待定的合同效力的法律事实包括两类：一类是行为，另一类是事件。从行为的角度来看，包括两个方面：一是真正权利人行使追认权，二是善意相对人行使撤销权，从而使效力待定的合同归于无效。二、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同如果限制民事行为能力人未经其法定代理人的事先同意，独立实施其依法不能独立实施的民事行为，则要区分两种情况处理：（1）如果限制民事行为能力人实施的是单方民事行为，如抛弃财产，则根据民法通则第58条规定，行为当然无效。（2）如果限制民事行为能力人实施的是双方民事行为，如与他人订立合同，则根据合同法规定视为效力待定。限制民事行为能力人可以实施“纯获法律上利益”的行为。三、表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同（一）狭义无权代理的概念广义的无权代理包括表见代理和狭义的无权代理。狭义的无权代理是指除表见代理之外欠缺代理权的代理。主要有以下几种情况：第一，根本无代理权的无权代理；第二，超越代理权限的无权代理；第三，代理权消灭以后的无权代理。我国合同法第48条规定，狭义无权代理人一被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，有行为人承担责任。（二）本人的追认权和否认权追认是指本人对无权代理行为在事后予以承认的一种单方意思表示。其特点：第一，追认的意思表示应当以明示方式向相对人作出。第二，追认是一种单方意思表示，无须相对人同意即可发生法律效力。第三，一旦作出追认，在性质上视为补授代理权。追认具有溯及既往的效力。否认权是指拒绝承认无权代理行