合同权利义务终止与 违约责任

第七章 合同的权利义务终止一、合同终止概述（一）合同终止的概念、特征1、合同终止的概念合同权利义务的终止，简称合同终止，是指因一定事由的产生或出现而使合同权利义务归于消灭，合同关系在客观上不复存在。合同关系反映财产流转关系，其本身性质决定它不能永久存续，是一种动态关系，有着从发生到消灭的过程（合同总会终止）。如果合同债权永续存在，债务人就将无限期的承担积极给付责任，是债务人长期蒙受不利和负担的约束，对债务人来讲是不公平的，因此合同的终止是必然要发生的。2、合同终止的特征（1）合同终止的对象是已经发生法律效力的合同。没有生效的合同在双方当事人之间并不产生权利义务关系，也就不存在合同权利义务终止问题。合同终止是使已经生效合同关系提前结束的法律制度。（2）合同终止的法律效力既具有溯及力，同时也具有将来性。合同终止的溯及力表现为合同终止可以使合同关系恢复到合同订立之初，回复到合同关系没有发生的初始状态。合同终止的将来性表现为合同终止对将来发生效力，合同债务人不必再向债权人履行义务。（3）合同终止使合同关系在客观上不复存在，合同一旦终止，当事人不再受合同关系的约束，合同权利义务关系归于消灭。（二）合同终止的事由合同终止的事由是指引起合同终止的各种原因。合同终止的事由大致分为三类：一是根据当事人的意思终止；二是基于合同的目的已经达到或合同已无继续的必要；三是源于法律的直接规定。合同法第条规定，“合同的权利义务由于下列情形终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”合同法所规定的合同终止的前六种情形，在本章的后面内容将分节论述，第七种“其他情形”是一种概括性规定，主要应当包括下面几种情况：1、作为合同基础的法律行为被撤销。合同关系一旦发生，即具有法律效力。但有时作为合同基础的法律行为具有瑕疵，如合同法第54条规定，因重大误解、显失公平或一方以欺诈、胁迫的手段以及乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。此种行为被撤销，在此基础上产生的债权债务关系也归于消灭。2、终期届至。在附期限合同中，如保险合同，终期届至，债权债务关系归于消灭。3、履行不能。如当事人死亡或丧失行为能力，但并非一概导致合同消灭，如在法律有直接规定或当事人有特别约定或者债权债务与当事人的人身不可分离的合同（如委托合同是以债务人本身的劳务为标的的合同）消灭。（三）合同终止的效力1、合同关系终止后，便失去法律上的效力，除法律另有规定外，原债权人不得再主张合同债权，债务人也不再负合同义务，债权债务关系归于消灭。2、合同关系的终止，合同的担保及其他从权利和义务归于消灭。如抵押权、违约金债权、利息债权和主债权一样也归于消灭。3、合同关系终止后，一切有关合同关系的手续失去效力。如负债字据的返还与注销。负债字据作为证明债权债务关系的文字凭证。债权人如能证明字据灭失，不能返还者，应向债务人出具消灭字据，为增强其效力，此字据最好由公证机关或其他组织认证。4、合同关系终止后，依据诚实信用原则及交易惯例，合同当事人还负有一定后合同义务。合同法第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”二、 合同因履行而终止（一）合同履行的概念合同的履行，是指合同生效以后，合同当事人依照合同的约定，全面、适当地完成合同义务的行为。从债务人方面说，履行也就是按照约定全面正确地清偿自己的债务，合同履行的结果就是清偿债务，债权实现。可见，履行与清偿的意义相同，只是履行是从债的效力方面反映合同关系，而清偿是从债的消灭方面反映合同关系。（二）合同履行的具体表现（履行或清偿的两种特殊表现）1、代物清偿（履行）代物清偿是指债权人受领债务人他种给付以代替原定给付而使合同关系消灭的行为。代物清偿必须符合以下条件：（1）必须有债务存在，而不论原合同标的如何。不仅合同之债如此，无因管理、不当得利和侵权行为所产生的债务也可代物清偿。（2）必须以他种给付代替原定给付。债的内容无非是货币、财物、劳务与权利等，此四者互相替代，即成立代物清偿；即使同为财物，但种类不同，亦成立代物清偿，如以马代牛、以支票代金钱等。（3）必须有当事人之间的合意。（4）必须清偿受领人现实地受领他种给付。代物清偿的效力，不仅使合同关系消灭，而且使债权的从权利随之消灭，但应该注意的是对于代物清偿给付的物体或权利，清偿人应承担瑕疵担保责任。2、第三人代为清偿（履行）清偿的主体包括清偿人与清偿受领人。清偿人是清偿债务的人，即履行义务的人。债务人是当然的清偿人，但债务人的代理人以及第三人也可以是清偿人。而第三人是清偿人的就属于第三人代为清偿。第三人代为清偿必须符合以下条件：（1）合同性质适宜第三人清偿。合同债务不是不作为债务或不具有转让性的债务；合同当事人之间没有禁止第三人清偿的特别约定。（2）第三人的给付行为必须达到债的清偿的目的。第三人代为清偿需要符合债的本旨，并按法律规定或当事人约定的时间、地点、方式进行；第三人代为清偿虽不以债务人或债权人的同意为前提，但债权人必须未拒绝其清偿，或未因债务人异议而拒绝其清偿。根据第三人与债务人的关系可分为两种情形：一是与债务人之间有利害关系的第三人的清偿，如保证人、连带债务人的清偿；二是与债务人之间无利害关系的第三人的清偿，这要求债务人没有异议且债权人未拒绝。（3）第三人必须具有为债务人清偿的意思。像在债务承担的情形下，承担人是为自己的债务清偿，缺乏为债务人清偿的意思，就不构成第三人清偿。符合以上条件的第三人清偿属于适当主体的清偿，债权人与债务人之间的债权债务因清偿而消灭。第三人代为清偿的效力。（1）第三人代为清偿对债权人、债务人关系的影响：代为清偿的，债权人、债务人的债的消灭；代为清偿人不履行或履行不符合约定的，由债务人负违约责任。例：甲、乙订立买卖合同，乙已付款，甲尚未交货。甲、乙约定：由丙代甲向乙交货。后丙如期向乙交货，但出现数量短少的情况。问：乙应追究谁的违约责任？（2）对第三人、债务人关系的影响：与债务承担类似的是，在代位清偿中，第三人之所以愿代替债务人为履行行为，往往因为第三人与债务人之间存有特殊约定或特别关系。第三人代债务人清偿后，若第三人与债务人之间有委托合同，则第三人对债务人有求偿权；若第三人以赠与的意思为清偿的，则无求偿权。（三）合同履行的效力合同履行直接导致合同债权债务关系终止，合同关系消灭。三、合同因解除而终止（一）合同解除的概念、特征1、合同解除的概念合同的解除是指合同有效成立后，当具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。有时，它是指履行合同实在困难，若履行即显失公平，法院直接适用情事变更原则裁决合同消灭。合同法建立合同解除制度目的在于合同有效成立后，由于主客观情况变化，使合同履行成为不必要或不可能，如再让合同继续发生效力，不但对其中一方甚至双方有害无益，而且有时会妨碍市场经济的顺利发展。因此，有必要在符合一定条件的情况下使有效的合同归于消灭。2、合同解除的特征合同解除具有如下法律特征：（1）合同解除适用于有效成立的合同。依法成立的合同对当事人产生约束力，订约双方必须严格依据合同享受权利，承担义务。但在经济生活中，由于各方面的原因常导致合同得不到正常履行，当事人必须通过合同解除的方式提前消灭合同关系。合同解除仅适用于有效合同，不适用于无效合同。（2）合同解除必须具备一定条件。合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除，这是我国法律所规定的重要原则。只是在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是解除制度存在的依据，也表明合同解除必须具备一定的条件。否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。我国法律对合同解除的条件作了比较详尽的规定，表明了对合同解除的允许与限制。法律设立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止当事人在没有任何法定或约定根据的情况下任意解除合同。因此要严格限定合同解除的条件，以避免合同解除的任意化。根据合同解除的不同形式，合同解除的条件可以是法定的，也可以是约定的。 （3）合同的解除必须有解除行为。解除的条件不过为合同解除的前提，由于我国法律并未采取当然解除主义，因此当解除 的条件具备时，合同并不必然解除，欲使它解除，一般还需要解除行为。所谓当然解除主义，是指只要符合解除条件，合同自动解除，而不以当事人意思表示为必要。解除行为是当事人 的行为，当事人是解除行为的主体。不过，适用情事变更原则时的解除则由法院根据具体情 况而裁决的，不需要解除行为。解除行为有两种类型：一是当事人双方协商同意，二是解除权人一方发生解除的意思。（4）合同解除的效力是使合同关系自始消灭或向将来消灭。合同解除的后果包括两种，一是合同关系自始消灭，二是合同关系自解除时消灭。合同解除的效力是溯及既往，还是仅向将来发生？应尊重当事人意思表示。当事人有约定的，只要这种约定没有损害国家利益和社会公共利益，就应尊重当事人的约定，按照当事人的约定确定合同解除是否具有溯及力；当事人若没有特别约定，那么合同解除的效力应溯及合同订立之时起，同时也向将来发生效力。（二）合同解除的方式合同解除的情况比较复杂，所需条件、所经程序和所生效力不尽一致。为了便于理解和掌握合同解除制度，有必要将合同解除类型化。合同的解除一般分为以下两类：1、单方解除和协议解除单方解除，是解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意， 只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。在德国等民法上，其合同解除就是指的单方解除，以一方违约作为解除权产生的原因。在我国法律上，合同解除不仅包括单方解除，还包括协议解除，并且单方解除的条件也不以一方违约为限。协议解除，是当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。我国合同法把协议解除作为合同解除的一种类型加以规定，理论解释也不认为协议解除与合同解除的性质完全不同，而是认为仍具有与一般解除相同的属性。协议解除也有其特点，如解除的条件为双方当事人协商同意，并不因此损害国家利益和社会公共利益，解除行为是当事人的合意行为等。2、法定解除和约定解除法定解除是指合同解除的条件是由法律直接加以规定的合同解除方式。在法定解除中，有的以适用于所有合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者叫一般法定解除，后者称为特别法定解除。我国法律普遍承认法定解除，不但有关于一般法定解除的规定，而且有关于特别法定解除的规定。约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另订立保留解除权的合同。我国合同法确立了合同的约定解除制度，值得肯定。因为约定解除是根据当事人的意思表示产生的，其本身具有较大的灵活性，在复杂的事物面前，它可以更确切地适应当事人的需要。当事人采取约定解除的目的虽然有所不同，但主要是考虑到由于主客观上的各种障碍出现时，可以从合同的拘束下解脱出来，给废除合同留有余地，以维护自己的合法权益。作为一个市场主体，为了适应复杂多变的市场情况，有必要把合同条款规定得更细致、更灵活、更有策略性，其中应包括保留解除权的条款，使自己处于主动而有利的地位。（三）合同解除的条件1、约定解除约定解除是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，当约定的合同解除条件发生后，只要约定解除权人做出解除合同的意思表示，合同的权利义务就终止了，而无需另一方的同意。例：甲、乙在合同中约定，若甲在履行中出现A、B、C、D四种情形中的任何一种情形，乙可单方解除合同。后甲在履行中出现了D种情形，乙即通知甲解除合同。通知到达甲后，甲无异议。问：合同是否已告解除？2、协议解除 协议解除是指合同成立以后，在未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商解除合同，使合同效力消灭的行为，由于此种方式是合同成立以后，通过双方协商解除合同，而不是在合同订立时约定解除权，因此又称为事后协商解除。协议解除的条件，是当事人双方协商一致，是将原合同加以解除的协商一致，也就是在 双方之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债 权债务归于消灭。在用合同形式把原订的合同加以解除这点上，协议解除与约定解除相似，但二者更有不同：约定解除是以合同来规定当事人一方或双方有解除权，而协议解除是以一个新合同来解除原订的合同，与解除权无关。协议解除是采取合同的形式，因此它要具备合同的有效要件，即当事人有相应的行为能力，意思表示真实，内容不违反强行性规范和社会公共利益，要采取适当的形式。3、法定解除 法定解除是指在合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。其特点在于：由法律直接规定解除的条件，当此种条件具备时，当事人可以解除合同。合同法第94条具体规定了法定解除的五种情形：第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。（1）因不可抗力导致的合同解除 。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力导致合同的解除时，除需存在不可抗力外，还应当具备因不可抗力致使合同不能履行的要件。合同目的是双方当事人订立合同的经济目的，即通过合同这种法律手段实现各自的经济利益。不可抗力致使不能实现合同目的，该合同即失去积极意义，失去价值，是合同当事人的目的落空，该合同应当予以解除。我国合同法允许当事人因不可抗力致使合同目的不能实现时，通过行使解除权的方式将合同解除，当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施，避免损失的扩大。一方发生不可抗力，发生方与对方均有法定解除权。例：甲、乙订立一棉花购销合同，约定甲收购乙农场秋后收获的全部棉花。不料，乙农场逢夏季洪水之灾，棉苗全被冲走，寸棉未收。问：谁可以解除合同？并非一旦发生不可抗力即发生解除权。解除权的发生以不可抗力致使合同目的不能实现为要件。致使合同目的不能实现，是指由于不可抗力，剥夺了另一方或双方根据合同有权期待得到的东西，即丧失合同利益或丧失履行利益。设上例中乙农场虽在夏季逢洪水之灾，但灾后棉花只有稍有减产而已。问：甲乙谁有权解除合同？因不可抗力而解除合同的，发生方可免除损害赔偿责任（合同法第117条）第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。前项免责之生效，发生方须具备三个条件（合同法第117118条）：及时通知对方不可抗力发生的事实；负证明责任；不可抗力不是发生在发生方迟延履行后。（2）因预期违约导致的合同解除。预期违约，又称为先期违约，是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明示或者默示其将不履行合同，以违反合同义务的行为。预期违约可以分为明示毁约和默示毁约两种。明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同。预期违约从履行的角度主要表现为拒绝履行。拒绝履行，又称毁约，是指债务人能够履行却对债权人表示不履行或以自己的行为表示不履行。拒绝履行一般表现为债务人明确表示不履行其债务，也有时以其行为表示不履行债务的意思，如债务人将应交付的特定的买卖物又转卖他人。拒绝履行作为合同解除的条件，一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法，三是有履行能力。对于债务人拒绝履行，债权人不用对债务人履行催告程序，可径直解除合同。预期违约，是指履行期届满前，一方明确表示或以自己行为表明不履行主要债务（限于主要债务）前项情形下仅仅非违约方享有法定解除权。非违约方解除合同后，还可要求对方承担违约责任。（合同法第108条）第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。例：甲、乙于7月订立一买卖合同，标的是甲祖传一宋代钧窑瓷瓶，约定甲于9月1日交货。8月8日，甲约乙看瓶，并当乙之面掷瓶于地（或赠瓶给市博物馆）。问：乙可否解除合同？为什么？（3）因迟延履行且经催告仍不履行而导致的合同解除，迟延履行或其他违约行为致使合同目的不能实现。迟延履行，又称债务人迟延，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的行为。因债务人迟延履行且经催告仍不履行的，可以作为合同解除的条件。因迟延履行解除合同，根据合同的性质不同要求也不同。根据合同的性质和当事人意思表示，履行期限在合同的内容上不特别重要时，即使债务人在履行期限届满后履行，也不致使合同目的落空。在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给他规定一个宽限期。债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不于此期内履行，就达不到合同目的。在这种情况下，债务人未在履行期限内履行，债权人可以不经催告而径直解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（非违约方有无法定解除权，应区别对待）（五）法律规定的其他情形。一方迟延履行主要债务，经催告后于合理期限内仍未履行的，另一方得解除合同。换言之，此时非违约方解除权的发生，以尽催告义务忍耐一个合理期限为要件。例：甲乃一钢厂，乙为钢铁贸易公司。甲、乙约定，甲在6月1日前交付钢材50吨与乙，货到付款。过了6月2日，甲未交付。问：乙可否解除合同？设例1中乙于6月3日催告：“贵方务必于6月25日前送到，否则我方无法履行与另一公司的合同。”过了6月25日，甲仍未送到。问：乙可否解除合同？一方迟延履行致使合同目的不能实现的，非违约方不经催告，可径直解除合同。这是对迟延履行构成根本违约的解除权规定，实践中常见的是合同的履行期限有特殊意义。例：中国一公司与加拿大一公司订立买卖一批圣诞品的合同，约定中方务必于11月20 日前运货至温哥华港。履约过程中中方交货迟延，至温哥华港时间是12月26日。问：加方能否解除合同？例：某县福文化礼品公司与杨柳青公司订约，约定杨柳青公司于当年农历12月15日前交付春联1万幅给前者，货到付款。后杨柳青公司于次年正月初一送到。问：福文化公司可否解除合同？（4）因法律规定的其他情形导致的合同解除。除上述四种情形外，如果法律另有规定的，当事人可以根据该法律的规定，单方解除合同。如合同法第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”此种合同解除权因不需要任何的法定事由，因而称为任意解除权。（四）合同解除的程序合同解除的条件只是解除的前提，条件具备时，合同并不当然且自动地解除。欲使合同解除，还必须经过一定的程序。合同解除的程序有三种，即协议解除的程序、行使解除权的程序和法院裁决的程序。1、协议解除的程序协议解除的程序，是当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除 权，完全是以一个新的合同解除原合同。它适用于协议解除类型，并且在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律也予允许并加以提倡。由于协议解除程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立，也必须有要约和承诺，这里的要约，是解除合同的要约，其内容是要消灭既存的合同关系，甚至包括已经履行的部分是否返还，责任如何分担等问题。它必须是向既存合同的对方当事人发出，并且要在既存合同消灭之前提出。这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思的表示。协议解除是否必须经过法院或仲裁机构的裁判?法国民法规定，凡是解除都必须经过法院的裁判。这种程序比较复杂，实行起来不方便。我国法律未作这样的要求，允许当事人选择：或者经过法院或仲裁机构的裁判，或者直接由双方当事人达成解除合同的协议。采取协议解除程序，何时发生解除的效力?在合同解除需经有关部门批准时，有关部门批准该解除的日期即为合同解除的日期。在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。2、行使解除权的程序 行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。所谓解除权，是合同当事人可以将合同解除的权利。它的行使，发生合同解除的法律效果，因而它是一种形成权。解除权按其性质来讲，不需要对方当事人的同意，只需解除权人单方的意思表示，就可以把合同解除 。解除权人主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行，当事人一方违约和约定解除的场合。在不可抗力致使合同不能履行的场合，解除权由双方当事人享有，任何一方都可行使。在当事人一方违约的情况下，解除权归守约方享有，不然违约方会利用解除制度来谋取不正当利益。在约定解除的情况下，解除权归合同指定的当事人享有，既可以是一方当事人享有 ，也可以是双方当事人享有。解除权的行使也有限制。法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。解除权的行使，不需要对方当事人的同意，只需解除权人单方的意思表示，就可以把合同解除。但解除权行使应该倡导采取双方协商的方式，在我国应当予以借鉴，这是因为：（1）合同解除不会使双方当事人在物质利益上共同增加，而是彼增此消。单就这点来说，双方不易就合同解除及由此而生的返还财产、分担责任等达成协议，这也是法律应赋予有关当事人以解除权的重要原因。但是，当事人的特殊物质利益毕竟是以根本利益一致为前提而存在的，双方没有不可调和的利害冲突。如果合同解除是为了维护国家利益，实现社会主义生产目的，那么双方宜互谅互让地将合同解除。（2）协商的过程，是当事人双方明了事情原委和责任如何分配的过程。在此过程中，彼此了解到各自的困难，能够互谅互让，既解决法律后果问题，又解决思想认识问题，便于解决纠纷，减少诉讼。（3）倡导协商方式符合民事诉讼法的调解原则，使实体法与程序法的规定更加统一。双方协商的方式并不是解除权的丧失，恰恰相反，正是由于解除权的存在并发挥作用，才使协商一致解除合同的可能性大大增加。在很大程度上，无解除权人也会依自己的意思表示将合同解除，并按法律规定或合同约定发生一定的法律效果。3、法院裁决的程序法院裁决的程序，不是指在协议解除的程序和行使解除权的程序中当事人诉请法院来解除合同，而是指在适用情事变更原则解除合同时，由法院裁决合同解除的程序。由于适用情事变更原则解除合同，当事人无解除行为，只是由法院根据案件的具体情况和情事变更原则的法律要件加以裁决。因此，对这种类型的合同解除只能适用法院裁决的程序。（五）解除权的行使1、解除权为形成权（1）解除权行使的除斥期间由法律规定或当事人约定，否则，为对方催告后的合理期限（一般为3个月）；未催告的，为解除权发生之日起1年。（2）于上述除斥期间内不行使的，解除权消灭。例：甲、乙约定，若甲在履约中出现A、B、C、D等4项情形，乙可解除合同；若乙在履约中出现E、F、G、H等4项，甲可解除合同；以上解除权行使期间均为20日，自非违约方知道对方违约之日起算。后甲在履约中出现C项情形，乙于6月5日得知。乙于6月28日电告甲解除合同。问：该合同是否已解除？2、何时生效（1）既然为形成权，单方解除的意思表示到达对方即生效，合同即告解除。设上例中乙于6月17日发出解除通知，6月20日到达甲。问：该合同何时解除？（2）该解除意思之生效，不以对方同意为要件。设上例中甲于6月20日收到通知后，即回电给乙称：“不同意解除合同。”尔后甲再无下文。问：合同是否已被解除？（3）如对方有异议，应向法院或仲裁庭提起确认之诉。合同法解释（二）：当事人对对方的合同解除权虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，异议期间为解除合同通知到达之日起3个月。第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。设上例中甲6月20日收到通知后，在8月20日即向法院起诉，要求法院确认该合同不能解除。法院于9月25日做出终审判决：支持乙行使解释权之行为，合同应予解除。问：法院应否受理该异议诉讼？该合同何时被解除的？应该受理，因为没有超过3个月；该合同6月20日被解除，因为该判决既然为确认判决，合同被解除时间应回溯到原解除意思生效之日。（六）合同解除的效力合同法第97 条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”解除导致合同消灭，但合同消灭时，已经履行的债务如何处理?合同解除时的损害赔偿如何承担?这些就是合同解除的效力问题，应当加以认真的讨论与研究，以加深对合同解除的理解。1、合同解除与恢复原状恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部 免除的必然结果。在合同尚未履行时，解除具有溯及力，基于合同发生的债权债务关系全部溯及地消灭，当事人之间当然恢复原状，不存在产生恢复原状义务的余地。恢复原状义务只发生于合同部分或全部履行的情况。由于合同自始失去效力，所以当事人受领的给付失去法 律根据，应该返还给付人，也可以采取其他补救措施。恢复原状在效力及范围上有自己的特性。在效力方面，由于我国法律未承认物权行为独立性和无因性理论，因此给付人请求受领人返还给付物的权利是所有物返还请求权，它优先于普通债权得到满足。在范围方面，它以给付时的价值额为标准进行返还，受领人获得利益多少，在所不问。2、尚未履行的债务免除与不当得利返还合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍有效，因此解除前进行的给付还有法律根据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。这样，就发生了如下问题：当事人一方已经部分或全部履行了债务，对方却未履行对待给付，或者虽然也履行了债务，但双方各自的履行在数量上不对等。对这一问题采取所有物返还显然不妥，因为给付人在合同解除后仍未取得给付物的所有权。惟一的办法是运用不当得利制度加以解决，即受领人将其多得的利益按不当得利规则加以返还。不当得利返还在效力方面不属于物权效力，而属于债的效力，在范围方面以受领人知道 其取得利益无根据时尚存的利益为限，至于在返还时受领人有无利益存在，则在所不问。3、合同解除与赔偿损失民法通则第115条规定：“合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。”合同法第97 条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”这些规定都比较抽象，应该对合同解除与赔偿损失的关系，分别不同情况，作出具体分析。（1）协议解除可以与赔偿损失并存。因为协议解除是当事人一方从有利于自己的角度出发，而提议或同意的解除。既然他因协议解除而获得了利益，那么依据获得利益者承担风险的理论，他就应该负赔偿责任。该责任的范围包括：对方订立合同所支出的必要费用，因相信合同能适当履行而作准备所支付的必要费用；合同解除后需对方返还给付物时，对方因此支出的必要费用；合同解除需责任方返还给付物，却拒绝返还时，对方因此受的损失。当然，由于协议解除场合双方一般均无过错，因而赔偿数额可以适当减轻；如果双方在协议解除时商定了赔偿数额，那么应依其约定，除非该约定违反法律。（2）合同因不可抗力造成不能履行而解除，有时可以与赔偿损失并存。不可抗力造成合同不能履行，当事人可以将合同解除。于此场合，按民法通则第107条规定，当事人一般不负赔偿责任。但在下述情况，还应存在赔偿责任，即当事人一方迟延履行发生不可抗力 ，造成不能履行。其赔偿损失的范围包括：对方订立合同所支出的必要费用；对方为准备履行合同和接受履行而支出的必要费用；在需返还给付物时，对方所支出的必要费用等1、对将来发生效力尚未履行的，终止履行。也正是在此意义上，合同解除构成合同之债的消灭原因之一。例：甲、乙订有买卖合同，约定甲交货30吨淀粉供乙作工业原料，乙收货后付款90万元。后甲交货10吨，不再交货，乙解除合同。问：甲是否有义务交余下的20吨？或乙是否有权要求甲再交货20吨？甲无义务，乙亦无权要求。2、是否具有溯及力法律未作一刀切的规定。即对于已经履行的部分，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。换言之：（1）若选择有溯及力，则适用双方相互返还或单方返还的规则，以求恢复原状。（2）若选择无溯及力，则双方就已履行部分进行清偿。【注意】有无溯及力，是合同解除与合同无效、被撤销的重大区别之一。3、解除权人有损失的，可要求违约方赔偿损失。甲、乙订有买卖合同，约定甲交货30吨淀粉供乙作工业原料，乙收货后付款90万元。后甲交货10吨，不再交货，乙解除合同，如果甲不再交付余下的20吨货物后，乙为保持正常的开工及供应他人工业品，紧急从丙工厂调入20吨货物，由于此间价格上扬，为此比之从甲处购买多支付2万元。问：乙可否要求甲赔偿2万元。4、一般而言，合同解除后，一方物权要求对方负担原合同约定的违约金、定金责任。这是因为违约金与定金条款均为原合同的一部分，不具有独立性，原合同被解除而终止的，违约金、定金条款亦随之终止。解除权人当然不可再依据已终止的条款主张由该条款而生的权利，这是不言自明。四、合同因抵销而终止（一）合同抵销的概念和种类1、抵销的概念抵销是指双方当事人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。在抵销中，主张抵销的债务人的债权叫做主动债权或动方债权；被抵销的权利即债权人的债权叫做被动债权或受方债权。抵销为合同消灭原因之一，自罗马法以来为各国民法所承认。但在立法上规定各不相同。我国合同法是将其作为权利义务终止的原因之一来规定的。抵销的意义主要在于，一方面方便当事人，即通过抵销双方不必向对方履行债务，这样就可减少当事人的履行负担，节省交易成本；另一方面抵销还有担保作用。2、抵销的种类抵销依其产生根据不同，可分为法定抵销与合意抵销两种。（1）法定抵销法定抵销是指二人互负同种类债务，且债务均已由清偿期时，各以其债权充当债务的清偿，而使相互债务在同等额内同归消灭的单方意思表示。法定抵销由法律规定其构成要件，性质上为形成权，依有抵销权的当事人单方意思表示即可发生效力。（2）合意抵销合意抵销是指当事人之间相互所负债务，可依双方订立的抵销契约而消灭。合意抵俏因重视当事人的意思自由，可不受法律规定的构成要件的限制，当事人只须就抵销达成合意，即可发生效力。如关于清偿期、同种类的规定都可因协商而排除适用。对此，合同法第101条作有规定。 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。（二）合同抵销的成立要件及方法1、法定抵销的构成要件（1）须二人互负债务，互享债权。抵销系以在对等额内使双方债权消灭为目的，故以双方债权的存在为必要前提。抵销权的产生，在于当事人对于他方既负有债务，同时又享有债权。 当事人双方存在的两个债权债务关系，须均为合法存在。其中一个债为不法，如赌债，均不得主张抵销。互负债务必须是到期债务，即清偿期届至的债务。如果债务未届清偿期而允许抵销，无异于在清偿期届至前强制债务人履行债务，牺牲其期限利益，是与债的性质相悖的。当然，当事人自愿放弃期限利益而主张抵销的，应当允许。（2）须双方合同标的种类相同（种类相同，如均为金钱之债，或均为交付同一种种类物等。非金钱之债，种类相同的，品质亦应相同，如一级信阳毛尖与二级信阳毛尖，原则上不可撤销）。这是民法理论上的给付种类相同原则。在标的物种类、品质相同的情况下，一方的给付与对方的给付具有同质性，可以进行相互的清偿。从实践看，抵销通常在金钱与金钱抵销，代替物债务中适用较多。而且，不仅种类相同，品质也要相同；如品质不同，则其品质较高者为主动债权，当其主张与品质较差者抵销时，对于被抵销人并无不利，故应允许。（3）不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。依照法律规定不得抵销是指根据给付的性质，如果允许抵销就不能达到合同的目的。如以不作为债务抵销不作为债务，就不能达到合同目的。法律规定不允许抵销的，也不能抵销。如故意实施侵权行为的债务人，不得主张抵销侵权损害赔偿。只要具备上述要件外，两个债之间就可以进行抵销。至于两个债是否设有担保，是否过了诉讼时效期间，以及数额是否相同，均不是抵销障碍。例：甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？（200534，单） A甲公司有权主张抵销 B甲公司主张抵销，须经乙商场同意 C双方债务性质不同，不得抵销 D乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销2、法定抵销权的行使。抵销权的行使应以意思表示向对方当事人为之，意思表示的形式是通知。一经通知对方即发生债的消灭效力，不以对方同意为要件。如对方有异议，合同法解释（二）第24条对此作了规定：第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。抵销为法律行为，适用民法关于意思表示的规定。此种意思表示一经抵销通知到达对方即发生法律效力，不须对方当事人的同意，也不以诉讼上裁判为必要，其方式也无限制。3、合意抵销（1）概念。合意抵销，是指互负债务的当事人双方协商达到意见一致，互相消灭对方债权的行为。（2）条件。只须双方互负债务即可，至于双方债务是否种类、品质相同，是否均届期满，是否过了诉讼时效等等，在所不论，充分体现合同自由。（3）效力。一经达成合意，债即消灭。 （三）合同抵销的效力法定抵销的效力体现为以下两个方面：1、双方互负债务按照抵销数额消灭双方债务数额相同时，其互负债务均归消灭。不等时，数额较小债务消灭，数额较大仅消灭一部。对未被抵销债务数额，该方债务人仍应负清偿责任。甲欠乙100万元，乙欠甲120万元，均届期满。乙提出抵销。问：抵销后甲、乙之债的关系如何？乙欠甲20万元。2、合同关系溯及最初可以抵销时消灭最初可以抵销时，即抵销权发生之时。因此，双方债务的清偿期有先后者，当以在后的清偿期届至时为准。如被动债权未届清偿期而主张抵销者，应认为其已放弃期限利益，在此情况下，以抛弃期限利益之时为准确性，合同关系归消灭。五、合同因提存而终止（一）合同提存的概念、特征1、提存的概念提存是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。提存是合同债权消灭的原因之一，提存涉及到三方当事人，即提存人（债务人）、提存机关和提存受领人（债权人），还涉及到提存客体。提存人是为履行清偿义务而向提存机关提存合同标的物（包括其替代物）的人；提存机关是办理提存业务的中介机构，如办理提存公证的公证机关，办理价款提存的银行；提存受领人为是提存人的债权人。提存客体则是合同的标的物，提存公证规则第7条规定了下列几种标的物：货币；有价证券、标据、提单、权利证书；贵重物品；担保物（金）或其替代物以及其他适宜于提存的标的物。提存虽然发生在提存人与提存机关之间，但提存关系的建立是为债权人利益的，因此，提存人与提存机关之间的关系具有为第三人利益合同的性质；由于提存后，提存标的物就归债权人所有，提存机关仅仅是为债权人保管标的物，因此，债权人与提存机关之间的关系具有保管合同的性质。2、提存的特征提存主要具有以下几个特征：（1）由于债权人的原因导致债务人不能履行债务。债权人债权的实现有赖于债务人债务的履行，而当债务人履行债务时，需要债权人进行积极的配合，进行相应的受领行为，才能够导致债权债务关系的终止。当债务人依合同约定履行自己的给付义务时，债权人无正当理由拒不受领，将是债务人无法终结自己的债务，此时债务人必须始终处于履行的准备状态之中，这对债务人是不公平的，因此，法律就创立了一种能够使债务人从债权债务关系之中解脱出来的制度，即提存。（2）债务人将合同标的物交付给特定的提存部门。由于债权人的行为导致在无人无法履行自己债务，并不必然导致债务人债务的消失，债务人的债务仍然存在，只是一时无法履行而已，因此有必要要求债务人在履行债务后，合同权利义务才终止。这就需要有特定的部门作为提存机构受领债务人债务的履行，只有特定的法律部门受领债务后，才产生提存的法律后果。（3）在债务人提存后，合同关系终止。提存是债务人向特定的提存机构清偿债务行为，具有同债务人向债权人直接清偿债务同样的法律效果，因此提存也是合同权利义务终止的法定事由之一，其法律后果是直接导致合同关系终止。（二）合同提存的构成要件提存是债务人向债权人以外的特定的机关交付合同标的物的行为。在债权人与债务人之间，提存可以消灭他们之间存在的债权债务关系。它能产生与合同履行一样的使合同关系消灭的效力。因此对于提存制度的适用，应当严格把握，提存应当满足以下条件：1、提存主体合格。提存涉及三方当事人，即提存人、提存机关和提存受领人。其中，提存人是债务人或其代理人、使用人，他必须具备相应的行为能力；在我国，提存机关主要是指公证机关，还包括公安机关、法院、银行等；提存受领人是债权人或者能进行受领的第三人。2、提存的合同之债有效且已届履行期。无效债权不能履行，当然也不能提存；而合同债务虽然有效，但未届履行期时，债务人也不能提存，否则就属于提前履行，构成违约。3、有合法的提存原因。提存的目的在于消灭合同权利义务关系，是以向提存机关交付标的物来代替向债权人的履行，因此只有存在合法原因才可提存，而不能由债务人任意提存。合同法第101条对提存的原因做出了明确规定，具体包括：（1）债权人无正当理由拒绝受领。没有正当理由拒绝受领，是指债权人应当接受债务人的给付，也有条件接受债务人的标的物，但债权人拒不接受给付。在民法理论上通常分为债权人无正当理由拒绝受领和迟延受领两种情况，前者是指债权人能够并且有义务受领给付而无正当理由不予受领；后者是指债权人无正当理由迟延在清偿期内受领。两种情形的前提都是债务人在清偿期内及时提出了给付，而都属于在清偿期内拒绝或者没受领。债权人构成了违约，但是债务人如不将合同标的物交付给债权人，债务人就无法从合同中解脱出来。（2）债权人下落不明。债权人地址不清、无法找到，或者失踪且无代管人，都属于债权人下落不明。债权人下落不明使债务人无法履行，即使履行也达不到合同目的，故合同法允许债务人提存，以保护其合法权益。提存并不是对债权人过错的处罚，而是通过提存的方式来终止合同关系，以保护债务人在无法向债权人履行债务时摆脱合同的约束力。如果债权人下落不明，但其指定了代理人，或根据民法通则已被宣告为失踪人并由法院指定了财产管理人，则不能构成提存的原因。（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未能确定监护人。债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人的情况下，债务人失去履行受领人，或者即使履行也达不到合同目的，为使债务人从这一困境中解脱出来，合同法允许提存。（4）法律规定的其他情形。法律规定了履行困难需要提存的情况的，适用法律的规定。4、提存客体适当（标的）。提存客体也就是提存标的物，是提存人交付提存机关保管的物。提存物原则上是债务人应给付的物并应适于提存。根据合同法第101条第2款的规定，标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。（1）原则上为债的标的物。（2）债的标的物不宜提存或费用过高的，提存其变价款。（三）合同提存的效力由于提存涉及到三方当事人，提存分别在债务人与债权人之间，提存人与提存机关之间以及债权人与提存机关之间产生不同的法律效力。1、债务人与债权人之间的效力（债的消灭，也即提存一经成立，债务人在其提存范围内已经履行债务。）（1）自提存之日起，债务人的债务归于消灭。（2）提存物在提存期间所产生的孳息归提存受领人所有，而提存人取回提存物的，孳息归提存人所有；（3）提存的不动产或其他物品的收益，除用于维护费用外，剩余部分应当存入提存账户；（4）标的物提存使债权得到清偿，标的物所有权转移给债权人，标的物毁损灭失的风险也转移归债权人负担，但因提存部门过错造成毁损、灭失的，提存部门负有赔偿责任。2、提存人与提存机关之间的效力（后者负妥善保管义务）提存机关负有妥善保管提存物的义务，要采取适当的方法，防止毁损、变质或灭失；对于不宜保存的标的物，提存机关可以拍卖或者变卖，保存其价款。如提存公证规则规定，下列物品的保管期为六个月：1）不适于长期保管或长期保管将损害价值的；2）六个月的保管费用超过物品价值5%的。提存人可以凭人民法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。提存受领人以书面形式向公证处表示抛弃提存受领权的，提存人得取回提存物。提存人取回提存物的，视为未提存，因此产生的费用由提存人承担。提存人未支付提存费用前，提存部门有权留置价值相当的提存标的。3、债权人与提存部门之间的效力（提存费用由债权人负担；提存物风险负担归债权人；提存物孳息归债权人；提存物所有权归债权人；保管部门因保管不善致保管物毁损的对债权人负赔偿责任。提存机关按照法定条件或者约定条件交付提存的标的物。如在公证提存中，以对待给付为条件的提存，在债权人未为对待给付之前，公证处不得给付提存标的物。提存受领人领取提存标的物时，应当提供身份证明、提存通知书或公告，以及有关债权的证明，并承担因提存所支出的费用，因为提存是债务履行困难时采取的履行措施，履行困难是由债权人造成的，提存费用当然应当由债权人承担。提存受领人负有对待给付义务的，应提供履行对待给付义务的证明，并承担因提存所支出的费用。债权人领取提存物都有一定时间限制，该时间限制就其性质属除斥期间。合同法第104条第2款规定：“债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。”公证程序规则第53条第3款规定：“从提存之日起，超过五年无人领取的提存标的物，视为无主财产，上交国库。”（四）除斥期间1、提存之日起5年内不行使领取权，领取权消灭。2、领取权消灭的，扣除提存费用后，提存物归国家。甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的？（2003-3-44） A.甲可以向有关部门提存这批空调 B.空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担 C.提存费用应由乙支付 D.若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有 六、合同因免除、混同而终止（一）合同因免除而终止1、免除的概念免除是指债权人抛弃债权，从而全部或部分终止合同权利义务的意思表示。合同法第105条规定，“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”可见，债务免除是债权人的单方行为，债权人向债务人作出免除债务的意思表示就可发生免除的效力。当然，双方也可依合意免除债务。债务免除是无因行为、无偿行为、不要式行为。这就是说，债务免除依债权人表示免除的意思表示发生效力，而不管原因如何；债务免除不以债权人取得相应的对价为条件；债务免除的意思表示无须特定形式，口头形式或书面形式均可。2、免除的构成要件债务免除的成立必须具备以下条件：（1）免除的意思表示应向债务人作出，从该意思表示到达债务人时起生效，债权人向第三人而不是向债务人或其代理人作出免除的意思表示的，不发生免除的效力。（2）债权人必须有处分能力，对于法律禁止抛弃的债权，债权人免除债务的意思表示无效。（3）不应损害第三人利益，免除债务会损害第三人利益的，债权人不能免除。3、免除的效力合同关系依债权人免除的意思表示发生全部或部分消灭的后果，附属于主债权的从债权也随同消灭。（二）合同因混同