法律知识性二论国家政策入宪与总纲的法律属

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第10页 共10页省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法论国家政策入宪与总纲的法律属性二三、国家政策的宪法形式国家政策入宪始于一九一八年的德国魏玛宪法，对宪法文本结构产生了一定的影响，它改变了古典政治宪法将其内容二分为政治机构与公民权利的结构，另外增加了一些政策性的规定。各国在将这些内容体现在宪法过程中采用了不同的形式，且国家政策在各国宪法文本结构中的位置与名称也不相同，归纳起来有以下几种形式。(一)规定在总纲中的国家政策我国宪法采行这一形式。宪法总纲部分对经济、文化、教育、环境、人口、国防与外交等问题做出了纲领性与原则规定。我国宪法共一百三十八条(不包括修正案)，其中“总纲”的条款数目为三十二条。考察“总纲”的内容，除规定国体(第一条)、政体(第二条)、国家机构的原则(第三条)、法制原则(第五条)外，其余主要内容涉及国家政策，包括民族政策(第四条)、经济政策(第六条-第十八条)、社会政策(第二十五、二十六条)、教育文化政策(第十九条-第二十四条)、环境保护政策(第二十六条)及国防政策(第二十九条)。有关国家政策内容的条款为27条，占全部宪法条款将近五分之一。(二)规定在“社会制度基础和政治基础”之中的基本国策前苏联东欧国家宪法中的国家政策部分并不叫做“总纲”，而是“社会制度基础和政治基础”。苏联1977年宪法，1968年的德意志民主共和国宪法以及1952年的波兰宪法采用了相同或者类似的结构。1977年苏联宪法序言之后为“苏联的社会制度基础和政治基础”。该部分包括如下内容：政治制度、经济制度、社会发展和文化、对外政策和保卫社会主义祖国(相当于国防政策)。1968年的德意志民主共和国宪法第一章为“社会主义社会制度和国家制度的基础”，第一节为政治基础;第二节为“经济基础、科学、教育和文化”。波兰1952年宪法第一章为“政治结构”;第二章为“社会经济结构”。除规定国家基本的政治制度与社会制度的内容外，其余部分与有些国家“总纲”中的内容大体相近，多为国家在经济、社会、文化、教育、对外政策和国防政策等方面的内容，具有纲领性与目标作用，其地位即为调整社会生活的国家政策。(三)规定在“国家政策指导原则”中的国家政策印度宪法的文本形式比较独特，它采用二元结构方式，将权利体系划分为自由权与社会权。自由权规定在“公民的基本权利与义务”一章中，社会权规定在第四编“国家政策的指导原则”中。“国家政策的指导原则”这一概念取自1937年的爱尔兰宪法，该原则旨在阐明印度作为一个福利国家将要实现的立宪目标，像免费义务教育，工作的权利和改善生活水平的权利。这些权利的特征之一就是并不由法院直接实施，但由于其“在国家治理中至关重要，国家有义务在制定法律时适用这些原则。”宪法要求国家为人民提供美好生活，11这就体现为国家的政策指导原则。受印度宪法的影响，巴基斯坦、孟加拉国、斯里兰卡、尼泊尔等国的宪法虽然与印度宪法有一定的区别，但大都以这种形式规定了社会权利的内容。泰国、缅甸宪法也属于这一类型。(四)规定在“社会关系”之中的基本国策以“社会关系”规定属于基本国策内容的首创者是魏玛宪法。这部宪法第二编为“德国人民之基本权利及基本义务”。该编第一章为“个人”;第二章为“共同生活”;第四章为“教育及学校”;第五章为“经济生活”。除第一章“个人”的内容为国民的基本权利外，其余几章的内容均为调整社会经济文化生活的政策性规定，其宪法地位与宪法效力与第一章并不相同。这是最早采行这一立法例的宪法文本形式，魏玛宪法结构的这一体例为以往各国宪法所无，其后这一形式被意大利宪法所仿效。二战之后的意大利宪法在文本形式的很多方面与魏玛宪法相类似，有关社会经济文化生活的政策性内容大都规定在各种社会关系等章之中。意大利宪法第一篇为“公民关系”;第二章为“伦理及社会关系”;第三章为“经济关系”;第四章为“政治关系”。除“公民关系”一章规定公民的权利与义务，“政治关系”一章为政治组织内容之外，其它几章的内容则属于国家政策范畴。这一宪法文本形式虽然将各种社会关系与公民的权利义务规定在同一篇内，但相互之间的宪法地位与宪法效力并不相同。各种社会关系属于政策性的内容，其规定不并十分具体和详尽，而是有待立法机关进一步制定法律。(五)宪法单独列“基本国策”一章我国历史上1946年的中华民国年宪法与台湾地区现行“宪法”采行这一形式，“宪法”第十三章题为“基本国策”。这部“宪法”在体系与内容方面相当程度上继承五五宪草的规定，其主稿者专精魏玛宪法，受魏玛宪法的影响很深，且有关基本国策的规定与魏玛宪法相比，其范围甚至更为广泛。12从篇幅比重而言，基本国策一章共六节三十三条，包括国防、外交、国民经济、社会安全、教育文化，及边疆地区等，占总条文的五分之一强，超过行政与立法的总和，(三十条)。足见基本国策在这部“宪法”中所占据的比重，及“制宪者”对基本国策的重视程度。四、国家政策的宪法效力国家政策的性质与其在宪法结构中的特殊位置决定了其与一般宪法规范效力的差异与区别。总体上，国家政策属于纲领性的规定，是原则而不是规范，其内容模糊而不确定，无法像一般规范那样对国家机关产生强制拘束力，法院也不能适用其作为裁判纠纷的法规范依据。但是，宪法中的各项规定均应具有拘束力，因为宪法是国家的根本大法，其拘束性不能根据其本身规定的明确性与强制性来进行推论，否则将因其明确性不足而遁入“道德宣示”，使宪法空有其名，形同虚设。有学者也指出：“宪法规范拘束力应自宪法价值体系整体观之，始能掌握其精髓，因此，即便是方针条款的规定方式，其规定内涵亦属于宪法价值之一环，自不能置外于宪法委托的范围，否则将有使国家行为遁入方针条款以规避违宪非难之虞”。13概而言之，国家政策的宪法效力具有以下几方面的特点。(一)不具有法与规范的性质一般而言，作为政策指导原则或者方针条款，国家政策的宪法规定不具有强制执行的属性，法院难以适用纲领性规定确定其具体内容作为裁决纠纷的依据。所谓法，排除其中蕴涵的价值成分，其在实证意义上即属于规范，意味着具有强制法律效力，可被行政机关遵守，并被法院执行。具体到宪法规范而言，由于宪法约束国家诸机关，宪法规范就对立法机关、行政机关和司法机关具有强制拘束力，表现为立法机关制定法律需以宪法原则为依据，不得制定与宪法相抵触的法律，行政机关的行为不得超越宪法规范设定的界限并负有实施宪法的义务。如果立法与行政违反宪法，按照法规范的一般性质，一切具有规范属性的宪法规范都可以被用来作为司法审查的依据，则法院可以宪法规范作为判断基准，实施违宪审查，判定机关违宪。但是，国家政策不具有法与规范的属性，既不能要求国家机关硬性和具体遵守，也不是司法机关司法审查的直接依据。例如，印度等国宪法把人权分为基本权与国家政策指导原则，并体现在宪法文本结构中，就是赋予其不同效力的形式表现。自由权具有严格的法规范意义，可以取得宪法上的救济，是法院可以直接实施的法规范，而作为国家政策指导原则的社会权则不具有严格的法规范意义，不能由法院实施，法院在实施过程中会遇到认定上的困难。14又如，规定在我国宪法总纲中而不是“公民的基本权利与义务”一章中的财产权，就呈现出某种政策属性，而不是权利与法规范属性，并招致国内外学者的讨论与批评。作为宪法规范，权利为国家权力划定了界限，是个人对抗国家侵犯的宪法权利，国家不可以法律或者其它方式予以剥夺，表现为通过司法审查的方式否决国会立法的合宪性-合基本权利性，来体现宪法规范的强制属性。而规定在总纲之中的财产权则不具备法规范的这一属性：它不能成为对国家的预先限制;不是个人可以将其作为向政府直接主张的权利，而仅仅是宪法为国家设定的纲领性目标;政府有权借助立法行为限制权利;没有确立独立审查法律的合宪性的有效手段。对于这一纲领性的规定，国家就有了立法裁量的权力，国家可宣布在适当的时候提供些什么权利而不会因尚未创立权利而陷入尴尬的境地。15根据无救济即与无权利的一般法谚，既然这些规定不可作为诉请法院救济的依据，其也就不属于真正法规范意义上的权利。(二)作为政策指导原则国家政策虽然不具有法与规范的一般性质，不是对国家设置的宪法界限，但是，它可以作为政策指导原则，为国家机关确立活动目标，指导国家机关的活动。具体而言，国家国策可以视为宪法向国家机关发出的指示与委托，它既是立法机关制定法律之时的政策指导参考，也是行政机关的行政指南，但对于司法机关而言，这部分内容不具有司法适用性，不是司法机关强制实施的法规范。荷兰学者在对成文宪法的分类研究中，依据一定的标准，将宪法分为巩固性宪法与纲领性宪法、起指导作用的宪法和不起指导作用的宪法，认为纲领性宪法也就是起指导作用的宪法，它为未来发展确立规划，但规范性较弱。纲领性宪法也可称为计划性宪法，关系到确立目标以及试图鼓励向某些方向发展。其中这种分类又可称为真实的宪法与虚假的宪法，或者消极规定与积极规定。真实的宪法是通过强制规定外部界限，即可以说是禁止某种行为而实现的;后者则是通过规定某些目标实现的。按照这一分类方法，宪法国家政策便类似于积极规定，属于积极宪法。亨利。范。马尔赛文进一步指出，这两种宪法类型都具有规范性，但其规范的性质不同，尤其关系到宪法能否直接地适用和执行。因为，法院在确定纲领性规定的具体内容时，要比确定和适用巩固性规定的具体内容要难。大体而言，纲领性宪法较之其他宪法给予人民和政治机关更大的活动余地，除非宪法规定了达到目标的手段以及目标。16纲领性宪法除了要保持现状之外，其最为主要的特点是它规划了制宪时期考虑适合需要的发展，以确保占统治地位的政治观点能在将来得到贯彻，这样，纲领性宪法也是一部起指导作用的宪法，它主要确定政策的目的和手段，并指挥和指导政治机关和行政机关的行为，也即立法机关与行政机关的行为，包括社会团体的行为。亨利。范。马尔赛文又将其称为“行动”宪法与“资格”宪法。资格宪法就是传统意义上的政治宪法与消极宪法，这样的宪法只规定关于权利的分配和外部界限，而不规定政治行为的指导和规范。而纲领性宪法就是行动宪法，这样的宪法“包括一些起指导作用的因素，常常是以列举各种社会权利的形式出现。”他认为，印度宪法和爱尔兰宪法就属于行动宪法，其宪法包括了政治行为指导原则，在某种意义上也可以说是起指导作用的宪法。这种分类方法与巩固性宪法与纲领性宪法分类有许多相似性，其区别在于起指导作用的宪法直接指导政治机关，而纲领性宪法更加侧重于将宪法用作在政治形势中规划变化的手段，或者是否用来巩固特定的形势。17以印度为例，政策指导原则虽然不具有传统法规范的拘束力，并非一定通过法院诉讼来加以实现，但它可以为立法机关确立指导原则，明确立法方向。印度宪法第36条规定，本篇(指第四篇)所含条款不通过任何法院实施，但本篇所述原则，系治理国家的根本，国家在制定法律时有贯彻此等原则之义务。同时，印度学者对宪法中的政策指导原则的拘束力与效力问题也展开了讨论。一些学者认为，鉴于指导原则并不是印度宪法上规定的严格的宪法规范，不具有约束力，主张把指导原则的内容规定在基本权利部分，统一其宪法规范的效力。多数学者认为，尽管指导原则不具有法的约束力，但并不是说没有任何意义;宪法作为根本法规定国家机构的活动原则，掌权者必须按照人民的意志行使权力，在此过程中，掌权者要遵循作为人民指令的指导原则。18其他受印度影响的宪法也肯定了作为政策指导原则的宪法效力问题。斯里兰卡宪法在第六章“国家政策指导原则与公民的义务”中明确规定：“国家政策基本原则将指导议会、总统和内阁制定法律和治理国家，以便在斯里兰卡建立一个公正和自由的社会”。孟加拉国宪法第八条规定国家政策基本原则的内容，并规定，这些内容连同从本章中所述原则中引申的原则一起构成国家政策的基本原则，国家政策的基本原则是治理孟加拉国的基本原则，是制定宪法、解释宪法和其他法律指南以及国家和公民活动的准则，但它没有司法强制性。19我国台湾学者也认为，基本国策是立法机关立法的依据，行政机关也可以依据基本国策，提出施政方针。20(三)依赖立法裁量宪法中规定的国家政策是立法机关制定法律的依据，是宪法委托给立法机关的义务，立法机关可酌情考虑何时，采取何种手段制定法律保障其具体实现。宪法委托，是指立宪者在宪法内，规定由立法者“有所作为”的指示，立法者因此负有制定法律，贯彻宪法的义务，这即为立法裁量。所谓立法裁量，是指作为一个立法者，享有政策的形成自由，被赋予一个广泛的考量、评价及形成的范畴。国家政策就是宪法委托给立法机关，并依赖其立法裁量的问题。因为，传统政治宪法所明确的国家消极责任，只要求国家负有不得作为的消极义务，而积极宪法则赋予政府权力，要求其制定法律，这就产生了立法者是否行使这一权力、何时行使这一权力，及如何行使这一权力的问题，这也属于立法裁量的内容。以环境权为例，尽管很多国家和地区在宪法中规定了环境权，但由于其只属于纲领性条款和政策规定，并不具有自身可以执行的法律意义，法院在判决中往往认为缺乏制定法的明确标准而拒绝予以实施。所谓自身可以执行，是指像一般条款那样发生法律效力，也即可以诉请法院强制执行，而不是有赖其他机关。如果自身不可以执行，则必须由立法机关制定法律，进一步规定该权利的确切含义、标准、方法及程序等。例如，1973年，宾夕法尼亚州政府对盖茨堡战场瞭望塔公司提起诉讼。州政府认为，该塔的修建将会破坏历史遗迹盖茨堡战场的本来面目，根据州宪第一条第二十七款的规定，作为本州自然资源的受托管理人，州政府有权对被告提起诉讼。于是，州政府要求法院禁止该公司在盖茨堡战场附近修建用于观赏目的的瞭望塔。州最高法院认为，州宪的规定不是一项可以自身执行的条款，在缺乏有关专门立法的情况下，该条款不能直接作为提起诉讼的法律依据。最高法院指出：宪法并没有明确规定谁和怎样来行使州政府的受托管理人的权力。当宪法把某一项权利授予州政府，而不是州政府的某一具体部门，如立法部门、行政部门和司法部门时，该权力只是“一项由州政府的三个平等部门共同享有的权力”，州长不可以独自决定何时和怎样行使这项权力。州宪的规定只是初步确认了州政府的这项新权力，至于该权利应如何由州政府的某些具体部门共同分享并行使，还有待于进一步的立法予以规定。州最高法院还指出，州宪中所规定的“清洁的空气和水”和“环境的自然的、风景的历史和美学的价值”等概念尚不明确，也需要由立法加以界定。并且，为保障这些条款不被违反，立法部门应当为已提出的行政行为设定标准和程序。21亦即宪法只对环境保护做出了原则与政策性规定，而有关政府的哪一机构可以行使这一权力、环境的具体概念及违反环境保护的具体标准与程序，都是需要立法机关制定法律进一步明确的问题，而在立法机关没有制定法律之前，宪法中的这类条款就不具备可执行性，不是法院可以适用的规范，依然属于立法裁量的范围。实践中，日本法院也承认宪法中有关规定需要立法明确设定。地方居民等联合控告北海道电力公司，要求法院禁止其发电站的建设，日本扎幌地方法院1980年10月14日就伊达活力发电站的合宪性作出判决。在该案中，停止请求权的法律依据主要是环境权，该权利被驳回。驳回的依据是，环境权的主张“只在宪法中有纲领性的规定”，“而环境是一定社会的自然状态，在对环境问题的评价上，居民普遍存在着差异，不可能共同享有排他的支配权，在立法没有规定的情况下，不能将环境权理解为私权的对象。”该判决还认为，“环境问题应通过民主主义机构决定”，也即通过立法机关决定。22(四)排除司法审查通常情况下，作为宪法委托和立法裁量的纲领性规定是赋予立法者的责任，立法机关拥有立法裁量权，可根据社会发展的需要，决定何时、采取何种方式制定法律。这样，立法者就拥有了较大的立法定夺和决定的空间，在一般的违宪审查理论中，这种要求国家履行积极义务不属于违宪审查的范围，亦即属立法裁量的事项不发生抵触宪法的问题，是免于司法审查的范围，属于司法审查的界限。这是因为，传统宪法委托主要指立法者对公民防卫性的权利负有立法责任，新的宪法委托不仅包括防卫性权利，也包括积极权利，这一权利涉及国家积极的给付义务。对这部分属于立法者裁量范围的立法事务，许多国家认为它们是违宪审查所不及的，不发生与宪法相抵触的问题，如美国和日本。也即对于需要国家积极给付的宪法委托事项，立法者有立法裁量的空间，立法者得否立法、何时制定法律及制定怎样的法律由立法者自主定夺，法院不可强令立法者制定法律。23宪法中的国家政策规定就属于这种情况。我国台湾学者也认为，宪法规定的基本国策，是表示国家施政方针与目标所在，是一个循序渐进的过程，因此，无论其尚未达成宪法所规定的限度，或者已超越宪法规定的限度，均不发生违宪问题。24目前，一个可见的发展趋势是，随着福利国家越来越多的要求国家履行给付义务，一些国家和地区正突破传统司法审查的界限，开始对属于立法裁量的事项进行司法审查。这一理论认为，属于立法裁量的事项，如与宪法原理相违背之时，并非司法权不可审查。于是，立法裁量在性质上由“司法权的界限”而变为“立法权的界限”。25与此问题相关联的是，如果属于立法裁量的事项可以作为司法审查的对象，则立法不作为也需要承担法律责任，也即立法不法需要承担国家赔偿责任，这是司法审查必然的逻辑上的后果之一。自由法治观认为，不法的立法不作为不构成国家赔偿责任，但社会法治国家认为，当立法者负有立法作为义务之时，如果接受司法审查，国家就必须承担相应的赔偿责任。对这一问题，各国所持的观点并不相同，理论和实践的发展程度亦有所不同，而对该问题的探讨也已成为违宪审查理论与实务发展的核心问题之一。四、国家政策的宪法意义国家政策入宪并不是一个简单的宪法现象，其背后有相当完整与成熟的宪法理念与社会现实因素作为支撑，它在极大地影响了宪法文本结构、促进了宪法理论发展的同时，还对违宪审查实务产生了重要影响。首先，宪法政策在理论上涉及宪法文本结构变迁与社会现实的关系、政策指导原则与法规范、消极宪法与积极宪法、宪法委托与立法裁量、立法作为与立法不法、立法者的界限与司法者的界限等。如果没有有力的宪法理论支持则难以解释这一现象，只能简单地否定它的存在价值，或者因无力解释而在宪法学讲授与研究过程中排斥其存在，对其视而不见，甚至抱怨宪法“总纲”像一只筐，将什么都装进去，更不可能在宪法理论中给予国家政策与“总纲”以恰当的位置。因此，正确认识这一现象，对于扩大宪法学的学术含量，及实践中落实宪法国家政策与总纲的内容具有十分重要的意义。其次，对宪法国家政策的研究可以增强宪法文本意识，使研究者在熟悉宪法文本基础之上厘清宪法结构中的不同部分与内容的宪法地位、宪法属性与宪法效力，确立宪法结构的整体意识，及各部分之间具有内在逻辑关系的宪法认识。再次，对宪法国家政策的研究可以从宪法社会学意义上把握宪法理念与宪法范式的变迁过程，了解宪法形式与宪法内容、形式宪法与实质宪法之间的关系，探询形式宪法变迁之后的社会现实原因，加深对形式宪法与实质宪法之间关系的认识。最后，对宪法国家政策研究具有重要的实践价值，它可以帮助确立新的违宪审查标准。宪法中的国家政策服膺于宪法整体价值秩序，对国家机关同样产生拘束力，各种国家行为不应以不作为为借口逃避宪法责任。立法机关有义务按照宪法总纲所揭橥的方针与纲领性规定，及时制定法律;行政机关也需要根据国家政策确定施政方针。各种国家行为，不论其作为与不作为，只要与宪法相抵触，均应给以违宪评价，并担负其恢复合宪秩序的义务。这也是加诸于法院的一项新任务，意味着法院需要以新的不同于传统的审查标准来履行违宪审查的职责。第 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