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房地产法律论文房地产法论文房地产法学论文： 预售商品房广告法律问题研究摘要近年来,随着预售商品房交易量的上升,预售商品房广告方面的纠纷也在增多。通过研究预售商品房广告的法律性质和内容,提出风险防范建议:要依法严格规定广告宣传的内容,将广告内容定位为“最低义务”,对广告主采取过错推定责任原则,加大对虚假广告的惩处力度,从而更加有效地保护购房者的合法权益,促使预售商品房广告在规范中健康发展。关键词商品房;预售;广告;性质;内容伴随着城市化进程的加快,近年来,房地产开发投资继续在全国各地保持旺盛的势头,房地产业仍然是推动各地经济增长和发展的当之无愧的重要力量。但是,伴随着商品房交易的增多,其纠纷也越来越多,尤其是预售商品房广告纠纷,更是层出不穷。比如预售广告的性质、违约责任的形式、虚假宣传、视觉诱导等等,涉及到广告中的诸多难题,现实中操作起来很难界定。因此,有必要以法律为依据,从法理上予以厘清,从而使预售商品房广告在规范中健康发展一、预售商品房广告法律性质探析商品房销售广告,指的是房地产开发企业、房地产权利人或房地产中介服务机构利用印刷媒介体为载体的报纸、期刊,或以电波为载体的电视、广播,或于户外建筑物上发布的以商品房销售为内容的广告。194它分为预售广告和现售广告,本文主要讨论前者。(一)预售商品房广告纠纷统计数据表明,在商品房买卖市场上,90%以上的商品房是通过广告宣传促销的。广告促销的作用如此重要,但因其而带来的纠纷也特别突出。以预售商品房为例,早在几年前,有人就做过调查,全国消费者对商品房广告的投诉在1999年和2000年连续上升,2002年比上一年上升177.5%。2常见的违法预售广告多数表现在以下方面:低价诱饵、视觉欺骗、证书不全、升值诱导、教育诱惑、文字游戏等等。如何切实保护购房者的利益、如何认定广告的性质以及如何适用法律解决纠纷是当前迫切需要研究的课题。(二)预售商品房广告性质的认定对于预售商品房广告的法律性质,学术界认为应区分不同情况分别作出不同的认定。有些广告视为要约(要约是希望和他人订立合同的意思表示),具有法律上的约束力,但并非所有的广告内容都是如此,大多数情况下都被视为要约邀请(要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示)。预售广告是否一经做出,便具有当然的法律效力?这首先要从广告的功能上来分析。预售广告作为广告之一种,具有广告最原本的含义。广告一词源于拉丁语Advertere,意指“唤起大众对某种事物的注意,并诱导于一定的方向所使用的一种手段”3。可见,面对大众、唤起人们注意、通过一定媒介发布是广告行为最基本的要素。虽然也强调广告主要讲诚信,但其核心既非广告发布者的承诺不变,也非相对人的全盘接受,而是如何通过广告唤起人们注意,以使他人与之发生交易。因此,在民法理论上,广告首先被视为要约引诱(即要约邀请),而非要约本身,即一种打探消息或请求对方向己方为要约之意思表示的行为,而无任何法律效果。4许多国家明文规定,具有广告性质的宣传单、寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等一般为要约邀请。一般来说,广告主发布广告的目的在于宣传自己的产品,使公众认知自己的产品,从而诱使公众向自己发出要约,并且一般商业广告的内容没有合同要求的主要条款,也不具备一经公众接受便明确表示立即订立合同的条件,如果房地产开发企业发布的只是一般商业广告,且没有向购房者作引人误解的虚假宣传,性质上就不应属于要约。比如一些售楼广告中带有夸张性的语言文字:“巴黎的春天”、“凯旋门的气度风光”、“香榭丽舍”林阴大道、“巴黎古典”潜艇回廊,其目的是为了引起公众注意,制造声势氛围,并没有明确指向,而且什么样的林荫大道才是“香榭丽舍”、什么样的潜艇回廊才象“巴黎古典”,谁也说不清楚。这些广告内容属于要约邀请,但这并不表明其宣传不受任何法律的调整。如果预售商品房广告违背了房地产广告发布暂行规定、广告法等规定,相关当事人应承担通报批评、罚款、停止发布等责任,构成犯罪的,依法承担刑事责任。但是,是不是所有的商业广告都是要约邀请而不是要约?许多国家和地区做出了具体规定,那就是对足以形成合同实质性条款的具体明确的广告内容,都界定为要约。一旦相对人承诺,该内容便具有了合同的效力。毕竟,广告对产品或服务品质的宣传对大众做出购买的选择起着巨大的引导作用,特别是在信息高度发达的今天,许多购买者选择商品,往往依赖于广告对该产品或服务的宣传。如果一律将商业广告界定为要约邀请而不承担违约责任,将对成熟市场经济的培育产生毁灭性的打击。商品房销售(包括预售)广告视为要约的情形,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称解释)第3条明确规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”比如在曾经发生过的“周平与上海佳成房地产开发经营有限公司预购合同纠纷案”中,广告所规定的“林阴大道、喷水池、潜艇回廊”,即使这些未规定在合同条款中,也当然具有要约的效力,开发企业必须提供,否则视为违约。解释第3条可概括为三个条件:其一,该内容是对“开发规划范围内”的房屋及其相关设施所作说明和允诺;其二,该说明和允诺须“具体确定”,不可模棱两可;其三,该说明和允诺须对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有“重大影响”。应该承认,该条解释有利于保护购房者的权益和规范出卖人的销售行为,一定程度上能遏制利用虚假广告欺骗购房者的行径,不足之处在于适用的限定条件过多。1100另外,前述广告说明和允诺还须对“合同订立以及价格确定”产生“重大影响”方可构成要约的规定不够合理。一方面,该限定对合同订立与价格确定应同时具备的表述不够科学,应该说是对合同订立或者价格确定任何一项产生重大影响即可构成;另一方面,“重大影响”的限定不仅与法无据、且难以确定。5事实上,要约理论中从未出现过以允诺和说明对行为人的影响力作为构成要件之说。预售商品房广告视为要约的情形,还包括以下两个方面:其一,对于商品房销售广告的种种许诺条件,若在签订合同时将其纳入预售合同条款之中,则要约邀请转化为要约。其二,若开发企业在其开发出售的商品房的广告说明具体明确,含有将来预售合同的主要条款,或者写明购房者只要表示同意就产生约束力,或者一方已实施了一定的行为,对方表示接受等等,则应认定为要约而非要约邀请,是否写入合同条款在所不论。例如,某房地产开发企业在广告中声明:“本公司现有6套预售商品房没有签约,每套65万,面积137平方米,先来先买,预购从速。”这则广告包含了合同的主要条款,且具体明确,只要购房者一经作出买房的真实意思表示,即产生约束力,开发企业若要提高价格,则视为违约。二、对购房者合法权益的保护现实中预售商品房广告宣传之乱象、性质定位之难辨,一方面损害了购房者的合法权益,另一方面又严重扰乱了房地产市场的稳健运行。为维护处于弱势地位的购房者的合法权益,笔者建议从以下三方面予以规范:(一)严格规范广告宣传内容目前为止,我国虽然形成了以广告法为核心,以商品房销售管理办法、房地产广告发布暂行规定、城市商品房预售管理办法等为支撑的比较系统的商品房广告监督法律体系,但是,涉及到预售商品房广告的法律法规和规章却是寥寥无几。而且,立法存在许多空百,立法位阶较低,针对性、操作性不强,冲突、交叉现象普遍。尤其是对于预售商品房广告的法律性质界定,更是没有涉及,唯一可见的只有前面所论述到的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条规定,但是这条规定,仍然存在着诸多模糊性。出现纠纷时,如果购房者与开发商没有将广告内容纳入合同之中,法官很难将预售商品房广告内容认定为要约,从而难以追究开发商相应的法律责任。在这种情况下,严格依照现有法律规范预售商品房广告的宣传内容,当属首要任务。首先,建立预售商品房广告事先审查制度。鉴于房地产业在国家经济建设中的重要作用,建议设立专门机构对广告予以管理,在预售商品房发布之前,由专门机构对广告主的资质、内容和形式依照房地产广告发布暂行规定等进行严格审查,看证件是否齐全,内容是否真实、合法、科学、有效;在广告有效期间,坚持日常监测,形成工作常态;事后避免放任不管,强化监督。其次,畅通群众举报投诉渠道,专门机构要充分利用媒体网络、热线电话、调查走访等方式,方便群众投诉、坚持日常监测,加强社会监督。最后,开展预售商品房广告法律法规宣传活动。通过新闻媒体报道、专家学者讲座等形式,引导购房者正确辨别广告内容的真实性,切实维护自身的合法权益。(二)将广告宣传内容纳入合同之中,定位为“最低义务”广告内容属于要约还是要约邀请,从理论上来分并不困难,但面对千变万化的房地产交易,在实践中界定并非易事。尤其是对广大购房者来说,无论是从信息获取还是知识、技术水平,都难以和开发商相抗衡,开发商宣传时天花乱坠,但签约时却是慎之又慎,很多情况下都会轻易的将宣传中不利于自己的允诺化为乌有,从而规避自己应该承担的法律责任。对于是否必须将广告宣传内容纳入合同之中,法律没有规定,只有建设部颁布的商品房销售管理办法第15条作出了如下规定:“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传材料所明示的事项,当事人应当在商品房买卖合同中约定。”但是,由于建设部颁布的规范性文件属于部门规章,效力较低,当事人之间并没有将售房广告或宣传资料的内容纳入合同中的法定义务。因此,在实际操作中,这就要求购房者一定要增强风险防范意识,尽量将广告宣传的内容纳入合同之中。为了平衡双方利益,切实保护购房者权益,在立法层面,笔者认为可以借鉴我国台湾地区“消费者保护法”第22条的内容,在相关法律法规中将广告内容定位为广告主向大众承担的最低义务。台湾地区“消费者保护法”第22条规定:“企业经营者确保广告内容之真实,其对消费者所附之义务不得低于广告内容。”因为广告完全是发布者一手炮制而成的,其一经面向大众,理应对自己发布的广告内容的真实性负责,此为开发商所负之最低义务。台湾地区法院90年度台上字第1404号判决的表述便是此最低义务说的最好证明:“广告乃企业经营者为招徕买主,尤其建筑商之广告海报载明各楼层之面积、使用建材及周边环境,一般房屋买卖商场上交易习惯,以及与顾客洽谈买卖事宜,自应确保广告内容之真实,虽双方未将广告列为契约内容,惟应视为买卖契约之一部分,为符合公平正义原则,企业经营者所负之义务不得低于广告之内容,此为必要之解释。”6虽然有些台湾企业经营者为了规避广告不真实的责任,往往在广告上加注“仅供参考”字样,但是依照台湾地区的“法律”,加此注不影响其最低义务内容的构成。台湾地区对企业经营者发布广告的规定,可谓明确易行,而且界定准确。我国立法如果能加以引用,则会有效避开解释第3条中诸如何谓“具体确定”、何谓“重大影响”的争论,从而有效规范广告发布者的行为,减少诉讼纠纷,促进房地产市场健康发展。(三)对广告主(通常指房地产开发企业)采取过错推定责任原则,加大对虚假广告的惩处力度目前,针对预售商品房而发布虚假广告所产生的侵权责任,我国民法通则、广告法等相关法律法规仍然适用过错责任原则,笔者认为极为不妥。首先,从举证责任方面分析,过错责任原则不利于购房者举证,房地产开发企业发布虚假广告,通常具有欺诈性,而这种欺诈,也使得房地产开发企业的过错具有了很强的隐蔽性,这会使购房者陷于举证困难的境地,对处于弱势群体的购房者而言,取证是一种极大的困难;其次,从价值成本方面分析,虚假广告侵权的成本非常低,房地产开发企业发布虚假广告,主要目的就是牟取暴利,而我国对于虚假广告的惩处力度也非常低,面对暴利的诱惑,许多开发企业即使以身试法,也在所不惜,但是对于处于劣势的购房者来说,无论其主张开发企业的过错,还是进行诉讼,维权的成本都相当高昂。针对以上陈述,笔者认为应把房地产开发企业的虚假广告侵权列为特殊侵权行为,适用过错推定责任原则。在这一原则规范下,双方发生纠纷后,购房者仅须证明房地产开发企业的行为与损害事实之间存在因果关系即可,无须证明其主观上存在过错,这对于保护购房者的合法权益非常有利。适用这一原则,也能够更好地平衡房地产开发企业、购房者和社会之间的利益关系,法律在推定发布广告的房地产开发企业有过错的同时,也赋予其举证反驳的权利,给了没有过错的房地产开发企业不承担责任的机会,从而更好地兼顾到了各方的利益。另外,这种举证责任的倒置也折射出国家对虚假广告行为坚决惩处的决心、对公民合法权益保护的重视,符合建设社会主义法治国家的内在精髓。参考文献1陈耀东.商品房买卖法律问题专论M.北京:法律出版社,2004.2王前虎.商品房消费,何时让人放心? 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