澳大利亚模式 - 中南财经政法大学

.澳大利亚不方便法院原则研究徐伟功*徐伟功1970-，男，汉族，*人，*大学法学博士，中南财经政法大学副教授，澳大利亚悉尼大学法学院、悉尼大学亚太法律中心访问学者20012002，主要从事国际私法学的研究。(中南财经政法大学副教授 法学博士， 430074)摘要：澳大利亚在二十世纪初就有不方便法院原则的实践，并一直追随英国传统的做法。但在二十世纪80年代末、90年代初，澳大利亚拒绝英国“更适当法院的新标准，并建立了自己较为严格的“明显的不适当法院的标准。澳大利亚不方便法院原则的实践，对我国具有极为重要的启示。关键词：不方便法院原则；明显的不适当法院；拒绝；建立A Study ofAustralian Forum Non Conveniens *u Wei-gong(Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430074)Abstract: Australia had forum non conveniens doctrine practice in the early twentieth century and accepted the British traditional rules. But Australia rejected British more appropriate forum method and established its own strict standard, i.e. clearly inappropriate forum in the end of 80s and in the beginning of 90s. The practice of Australian forum non conveniens doctrine gives our country important revelation. Key words: Forum non conveniens doctrine; Clearly inappropriate forum; Rejection; Establishment澳大利亚属于英联邦国家，是一个相对年轻的联邦制国家。由于历史的原因，其主要沿袭英国的法律制度。但在长期的法律实践过程中，它又逐渐形成了自己的一些特点。澳大利亚在二十世纪初就有不方便法院原则的实践，并一直追随英国传统的做法。由于英国根据形势开展的需要，从1974年起，英国逐步放弃了传统的标准，采用了“本质法院或“更适当法院的新标准，这一新标准也曾为一些澳大利亚下级法院所采纳。但是澳大利亚高等法院在1988年的一案中，拒绝采用英国“更适当法院的新标准，逐渐偏离了英国的做法。澳大利亚高等法院在1990年Voth v. Manildra Flour Mills Pty Ltd一案中，最终确立了自己的不方便法院原则的“明显的不适当法院新标准。一、背景澳大利亚传统的不方便法院原则与英国一样，区别两种情况，分别对待。第一种情况是涉及到在法院地围送达传票的案件；第二种情况是涉及到当被告在外国或送达时不出现在管辖区时的案件。前一种案件是根据普通法所建立的管辖权原则对案件行使管辖权，后一种案件是根据各州或地区的成文法主管辖权。澳大利亚各管辖区的法院都制定有关向澳联邦管辖围外的被告送达传票的规则，它是有关各管辖法院扩大其管辖权的规则。这种对管辖权的扩大行使权限，主要取决于各法院的自由裁量权。现在澳大利亚许多州如新南威尔士、维多利亚、昆士兰、塔斯马尼亚、*大利亚和北部地区的最高法院都不要求向管辖区外的被告送达传票之前申请送达许可。但也有一些最高法院如澳大利亚高等法院、西澳大利亚最高法院、澳大利亚首都地区最高法院对管辖外的被告送达，要求原告事先申请送达许可。不管如何，在以上两类案件中，被告都可以根据不方便法院原则，要求法院中止或拒绝诉讼。在法院管辖区送达传票的案件中，澳大利亚法院遵循英国St Pierre v.South American 1K.B 382 (1936).一案中所确立的滥用程序的标准；在对管辖区外被告送达传票的案件中，首先必须要求地方法院是一个方便法院，所以有关中止诉讼要求说明烦扰、压迫或滥用程序的规则不适用于这类案件。法院在认定其是否是方便法院时有着广泛的自由裁量权。由于是原告寻求对管辖区外的被告送达传票，所以原告必须承当本地法院是方便法院的举证责任。法院认为通过域外送达传票建立起来的管辖权是过分的管辖权，法院行使这种管辖权就要特别慎重。 Hagen (1908) P189at 201; Mackender v. Feldia Z. Q. B. 590 (1967).在这一类案件中，被告也可以提出不方便法院的申请，其有关管辖区外的证据位置以及存在外国管辖权选择条款将得到充分考虑，具有很强的权重。 Evans Marshall Co. Ltd v. Bertola SA 1 W.L.R.349 (1973).一般而言，在域外送达传票案件中的不方便法院规则与在域送达传票案件的不方便法院规则有两个方面的区别：一是关于举证责任问题。在域外送达案件中，举证责任由原告承当。在域送达案件中，举证责任由被告承当；二是关于不方便法院相关标准问题，在域外送达案件中，主要是证明本地法院是审理案件更为适当的法院。然而，英国自从二十世纪七十年代以来，逐渐模糊了普通法的案件与域外送达传票案件的区别，把这两种不同的标准合并在一起。由于国际经济的开展、跨国公司的增长、交通工具的先进、选购法院情况的增加，英国开场放弃了在St Pierre案中所建立起来的严格标准，采取了更加灵活的不方便法院的标准。二、拒绝英国新方法一Oceanic Sun Line 案虽然英国Spiliada案所建立的不方便法院原则的新标准为新西兰等国家所追随，也曾为澳大利亚一些下级法院所采用。 Eg, Ranger Uranium Mines Pty Ltd v. BTR Trading (QLD) Pty Ltd (1985) 34 NTR 1; Muller v. Fercott (1981) 37 A.L.R.310; Garseabo Nominees Pty Ltd v. Tanb Pty Ltd (1979), NSW L.R.663.但在1988年的一案中， 79A.L.R.91988。澳大利亚高等法院却拒绝采纳这一原则。本案原告是澳大利亚昆士兰的居民，被告是希腊一家轮船公司。原告决定到东地中海去旅游，主要游玩希腊附近的小岛。原告通过澳大利亚的一家旅游机构安排海外的旅游，并得到了被告公司旅游轮船航程安排的宣传小册子。宣传小册子包含着一项声明，即关于旅客运输的事项遵守船票合同中的有关条款，旅客可以在任何被告轮船航线办公室里看到这些容。但是原告没有阅读到关于合同条款的容，原告在到达希腊之前也没有收到他的船票，也不清楚被告是否有轮船航线办公室在澳大利亚。原告只是通过在悉尼的旅游机构代为预订船票和支付相关的费用给被告在澳大利亚的办事机构。在原告离开澳大利亚之前，他仅得到了船票的交换单。交换单将在希腊轮船起程前正式交换船票。船票中包含了原告并不知道的一些条件，船票第13条规定，任何对承运人的诉讼必须仅仅在希腊雅典法院提起，希腊雅典法院具有排他的管辖权。第12条F项规定了人身伤害限制责任的容，即任何人身伤害的赔偿不超过5000美元。在航行过程中，原告参加了一种射击娱乐活动，受到了重伤。他立即被送到雅典一家医院治疗，随后他回到了澳大利亚。在返回昆士兰之前，他在新南威尔士悉尼市进展了屡次手术。由于希腊公司的轮船在纽约州出现，原告首先在纽约州法院提起了诉讼，但是纽约州法院根据被告的申请，以不方便法院为理由拒绝了诉讼。原告又在澳大利亚新南威尔士最高法院提起了诉讼，新南威尔士最高法院根据其法院规则第10条第5款第2项的规定，即如果侵权的损害结果全部或局部发生在新南威尔士的，新南威尔士法院具有管辖权，对被告公司进展了域外送达传票。被告公司作出了有条件的出庭，并提出了驳回诉讼请求或中止诉讼的动议，理由是：1根据船票第13条的有关规定，原告必须承受希腊雅典法院的管辖权；2根据案件的所有情况，希腊是原告提起诉讼的适当法院。审判法院拒绝了被告所有的动议，被告上诉到澳大利亚高等法院。澳大利亚高等法院以三比二的多数拒绝了被告中止诉讼的请求。针对被告中止诉讼的第一个理由，就需要法院决定印在船票上的第13条的法院选择条款是否构成了旅客运输合同的一局部。如果第13条构成运输合同的一局部，毫无疑问被告的中止诉讼的动议将会被准予。法院认为这一问题应该适用法院地法即新南威尔士法律来决定。根据新南威尔士的法律，合同于原告新南威尔士承受船票交换单时成立，由于当时原告并不知道船票中包含强制管辖权的条款而且被告也没有特别的做法引起原告注意这一条款的存在，所以第13条不构成运输合同的一局部，拒绝了被告根据船票第13条中止诉讼的理由。对于被告中止诉讼的第二理由，即新南威尔士是一个对案件审理不适当的法院，希腊雅典是更为适当的法院，法院产生了巨大的分歧。在法院的判决中出现了三种不同的方法，没有任何一种方法得到多数支持。布伦南法官坚持适用传统烦扰、压迫或滥用程序的标准；威尔逊和图海法官则坚持适用英国法院的更适当法院的标准；而狄恩法官则提出了中间方法“明显的不适当法院的标准。高杰法官在单独的判决中表示赞同狄恩法官的方法。布伦南、狄恩、高杰三位法官形成了多数意见，拒绝了被告中止诉讼的请求。威尔逊和图海二位法官则为少数不同意见者，认为应该采取灵活的方法，准予了被告不方便法院的动议。显而易见，在本案中，澳大利亚高等法院没有象其他英联邦国家一样，采纳英国灵活的“更适当法院的标准。但是澳大利亚也没有形成一致权威的方法。本案判决作出后，遭到了许多学者的比评，甚至有学者认为这是澳大利亚审判领域里的黑暗。 Michael Pryles, Judicial Darkness on The Oceanic Sun, The Australian Law Journal 62 P74. (1988).1布伦南法官的观点布伦南法官在全面考察了英国不方便法院原则的开展后，得出结论，英国司考特法官在St Pierre案中所建立的烦扰、压迫和滥用程序的公式是澳大利亚的法律，应该得到保存，并且压迫和烦扰两词必须按照它们通常的意思去理解。布伦南法官之所以拒绝英国的新标准，其理由：1英国不方便法院原则的新标准具有不确定性，没有一个明确的指导原则，完全交由英国法官自由裁量，使得英国法官具有极为广泛的自由裁量权。这种自由裁量权的行使不是依靠可行的准确原则，仅仅是根据法官对所有诉讼当事人的利益以及正义的适宜的看法根底上。况且英国的新方法只有在比拟相关国家的法律制度后才能得出结论，也就是说在比拟本地法院根据本地法律实施正义以及外国法院根据外国法律实施正义的根底上才能决定是否中止诉讼。这与澳大利亚的法理是不相符的；2英国不方便法院原则的新方法将有损于澳大利亚的法律。布伦南法官认为澳大利亚法院行使管辖权的责任就是要执行根据澳大利亚法律包括澳大利亚国际私法所产生的权利和义务。如果法院具有广泛的自由裁量权，拒绝本地法院的诉讼，满足外国法院在其被认为是适当法院时的管辖权，将会损害根据澳大利亚法律所产生的权利和义务，致使这一权利处在极为不稳定的状态，并且使权利取决于法官自由裁量的判决上；3澳大利亚的法理就是设计为保护诉讼当事人的利益，反对不必要广泛的自由裁量权。布伦南法官引用了拉丁格言来论证他的观点：“最好的法律是尽可能少信赖依靠自由裁量权的法律，最好的法官是尽可能少相信其判决的法官。 Optima est le* quae minimum relinguit arbit arbitrio judicis; optimus jude* qui minimum sibi.他认为这一格言正确表达了一个自由社会法律制度的根本价值。一般来说，法律权利的性质就是对法律赋予其既得权的个人有权寻求国家权力去执行它。为了这一目的，法律必须为当事人提供效劳，并且当当事人寻求执行法律权利时，法律原则依赖法院的义务去行使管辖权。2狄恩法官的观点狄恩法官在论述到传统的方法时，使用了较为灵活的解释方法。他认为“烦扰、“压迫或“滥用程序并不是描述原告的行为，并不涉及到原告任何道德方面的问题，只是仅仅说明在法院继续诉讼将会对被告所造成的客观影响。他解释到“压迫在不方便法院案件中应理解为严重和不公平的负担、偏见或损害；“烦扰应理解为能产生严重和不正义的麻烦和困扰。狄恩法官对司考特法官在St Pierre案所建立公式的解释，非常类似于英国上议院在The Atlantic Star 一案中的解释。在The Atlantic Star 一案中，英国上议院第一次对传统的方式进展了灵活的解释。狄恩法官接着探讨了澳大利亚是否采纳英国新标准的问题。根据他的观点，英国不方便法院原则开展的本质就是扩大了中止诉讼的规则，实行了“本质法院或“更适当法院的标准。为了决定澳大利亚是否适用英国新标准，他认为涉及到三个方面的问题：原则、权威和政策。关于法律原则，他认为澳大利亚法理的根本信条就是只要存在管辖权，进入法院是一种权力。澳大利亚的原则说明了不能承受灵活的英国标准；关于权威方面，平衡澳大利亚的权威有利于承受传统规则。狄恩法官求助于1908年的Maritime Insurance Co. Ltd v. Gealong Harbour Trust missioners一案， 1908 6 C.L.R. 194.法院在该案中建立了“烦扰、“压迫和滥用程序的标准作为判断是否中止诉讼的理由。这一标准一直是澳大利亚的权威标准；关于政策方面，狄恩法官认为这方面并不十分清晰。他认为公共利益方面的因素包括法院行政的费用、法院的延迟、法院日程安排的拥挤以及法官的工作负担，都倾向于承受英国的新标准。但是他认为这些因素通常不被澳大利亚法官所考虑。在私人利益方面要求诉讼当事人到最为适当法院诉讼即便利当事人的因素以及国际礼让都支持采用英国不方便法院的新原则。同时，他也认为有些政策反对采用英国的方法，如反对诉讼中的不确定性政策。狄恩法官认为基于政策方面的理由是任意性的而非强制性的。狄恩法官在分析澳大利亚传统方法时，建立了以下三个方面的规则：1被告承当举证责任证明本地法院在特别诉讼程序中，是处理诉讼当事人之间争议的“明显的不适当法院；2被告的举证责任是繁重的，只有在明显的案件中才能被解除；3如果被告能够使法院满足审判法院是审理案件的“明显的不适当法院，并且存在对原告可以提起诉讼，被告承受管辖权的可适用的外国法院，则本地法院将赋予中止诉讼，除非原告能够建立起特别的例外情况。 (1988) 79. A.L.R. 945-947.狄恩法官评论到英国的“较为广泛的不方便法院原则一般情况下能够符合他对传统规则的理解。他认为英国法院在Spiliada案中所讨论的相关“联系因素以及“合法的人身和法律利益对采用传统方法分析案件提供了帮助。在他看来，英国与澳大利亚模式之间的不同就在于：根据英国模式，在推定外国法院是“本质法院，而本地法院不是明显的不适当的法院案件中，法院可以赋予中止诉讼；根据澳大利亚模式则不行。在这一点上，狄恩法官认为英国的原则比澳大利亚广泛。然而，狄恩法官也成认，外国法院是审理案件的“本质法院，而本地法院又不是明显的不适当法院的情况是非常少见的。3高杰法官的观点高杰法官参加了狄恩法官和布伦南法官的行列，拒绝采用“更适当法院的方法。首先她认为英国的开展情况与澳大利亚不一样，英国于八十年代成为欧共体的成员国，欧盟不单单是国家的联盟，而且联盟自己有立法机构、法律以及法院。英国参加欧盟后，管辖权制度发生了巨大的变化，而澳大利亚却无此情况，没有必要跟随英国的变化。另外，她还认为如果法院地法恰好是争议所要适用的法律，则原告所选择的法院就不能认为是不适当的。在本案中，高杰认为新南威尔法律将得到适用，所以新南威尔士法院不是一个不适当的法院。4威尔逊和图海二位法官的反对意见威尔逊和图海二位法官共同提交了一份判决，他们拒绝了原告认为英国Spiliada案所作出的法律与新南威尔士无关以及正确的原则仍然是司考特法官在St Pierre一案的决定的辩白，同意承受英国在Spiliada案所建立的新标准。他们在判决中写道：“我们同意高夫爵士在Spiliada案中的方法。依我们的观点来看，英国法律从The Atlantic Star一案以来的开展，不能归结于地方性考虑，例如英国成为欧洲经济共同体的成员国，而是归因于这个世纪通讯和交通的巨大变化以及在相互严密联系世界中国际礼让的考虑。St Pierre所提出的原则只能适合十九世纪的情况，不能适应现代环境。基于此，我们同意上诉法院柯尔比法官的观点。Pierre原则是如此地限制了法院的自由裁量权以致使法院不能很好地处理法院选购问题。于是他们就适用了Spiliada案的方式去处理该案，他们发现原告是澳大利亚居民，无论在任何情况下，都不能视作为选购法院的外国原告。接着，他们开场检查哪一个法院与案件具有真实和实际的联系。虽然合同是在新南威尔士成立的，他们却认为诉讼是关于侵权方面的问题，被告是希腊公司，有关的事故发生在希腊水域的希腊船上，航程的起点和终点都是希腊港口。根据Spiliada案中的公式，希腊法院是一个审理案件更为明显的适当法院，中止诉讼将被准予，除非其他情况能够说明正义需要诉讼继续在新南威尔士进展，这一方面由原告承当举证责任。他们还注意到要求原告到希腊诉讼会增加费用以及会出现语言上的困难。虽然这是明显的不利之处，但他们认为这不具有足够的权重使希腊法院不被看作是适当的法院。根据以上的分析，在Oceanic Sun Line一案中，多数法官建立了三个原则：1他们决定不采纳英国的“更适当法院原则；2他们决定将保存烦扰和压迫的传统方法以决定是否中止诉讼；3根据狄恩法官对烦扰和压迫两词的解释，他们建立了“明显的不适当法院的方法。虽然大多数法官在Oceanic Sun Line一案中明确地拒绝英国的方法，但是他们也没有能够建立一个统一的标准，指导澳大利亚法院如何行使自由裁量权拒绝诉讼。正如两位反对法官所指出：“在解决本案当事人的争议时，法院的决定并没有能够产生准确和权威的原则，来处理有关中止诉讼的问题，建立统一标准的决定必须等到另外的一天。二、下级法院的反响虽然在Oceanic Sun Line案中没有建立统一的标准，但狄恩法官“明显的不适当法院的方法却被下级法院经常采用。如在Kimberley NZI Finance Ltd v. Fergusor一案中，法院就采用了这一标准。 W.A.R. 288(1988).在该案中，原告为一公司的股东，被告是公司的主管和稽核员。由于被告报告中的错误述，致使原告财产受到了损失。诉讼在西澳大利亚法院进展，西澳大利亚是原告从事商业的地方。被告提出中止诉讼，辩白到诉讼应该在维多利亚法院进展，因为维多利亚是两被告作出报告的地方以及所有与公司有关纪录的地方，而且还是被告证人的所在地。但西澳大利亚法院适用了狄恩法官的方法，认为西澳大利亚法院并不是明显的不适当法院，拒绝了被告中止诉讼的请求。同样在Lee v. Johson Jaylor and Co. Pty Ltd W.A. R.(1988).以及Reese Bros Plastics Ltd v. Hamon-sobelco Australia Pty Ltd. C.A 417 (1989).等案中都适用了狄恩法官的方法。在这些案件中，法院认为明显的不适当法院的方法代表着Oceanic Sun Line根本的法律，因为该方法比其他方法更得到下级法院的适用。三、学者的批评澳大利亚高等法院对Oceanic Sun Line一案作出判决后，学者纷纷给予了批评。有学者认为该案的判决从各个方面来看，是一个令人不满意的决定。该案是澳大利亚高等法院没有明显比例作出决定的典型案件。 Michael Garner, Toward an Australian Doctrine of Forurn Non Conveniens“ International and parative Law Quarterly 38 (1989) P375.米歇尔则认为这是澳大利亚审判的黑暗， Michael Pryles, Judicial Darkness on The Oceanic Sun, The Australian Law Journal 62 (1988).并认为文明社会的进步是两步开展，一步倒退，法律也是如此，而Oceanic Sun Line案中法院的决定代表着一步后退，一步极大的后退。 Michael Pryles, Judicial Darkness on The Oceanic Sun, The Australian Law Journal 62 (1988).总而言之，这些持批评的学者都是主澳大利亚应该采取英国灵活的标准。除认为Oceanic Sun Line 没有建立统一标准以及没有正确区分域送达传票案件与域外送达传票案件的不同外，其具体反对意见有如下几个方面：1拒绝适用英国标准的理由不充分。1不确定性。不确定性是布伦南法官反对运用英国不方便法院原则的主要理由。米歇尔成认不确定性是不方便法院原则最大的缺点，但这种缺点必须和不方便法院新方法的优点相比拟。根据英国的实践，这种缺点并不是大到拒绝不方便法院新原则。针对布伦南法官认为英国不方便法院原则需要比拟各国法律制度的观点，米歇尔认为英国法院并没有陷入比拟各国的法律制度。在英国，连英国法官自己也成认比拟外国法是不适当的。例如在Amin Rasheed Corp v. Kuwait Insurance Co.案中， A C 50at 72 (1984).法官认为：“以我的观点来看，比拟不同国家之间的程序、方法、法院的名声，这是不适当的。另外，由于举证责任制度同样可以减轻适用不方便法院原则的不确定性。在Spiliada 方式中，一般由被告承当举证责任，如果法院对被告的证明不确信，必然会行使自由裁量权反对被告的动议；2损害澳大利亚法律。米歇尔认为这一理由是既得权说的表达。既得权说早已被美国学者库克和劳任森林所打破；3权威。米歇尔认为Oceanic Sun Line一案是澳大利亚高等法院遇到是否运用英国新规则的第一个案件，故尔没有先例。其实，在澳大利亚也有一些下级法院适用英国的新规则。2适用英国新标准具有较强的理由。1与其他法律制度的协调。美国大多数法院承受了灵活的不方便法院原则，美国的方法与英国的方法没有多大区别，澳大利亚固守传统规则意味着脱离其他国家开展的步伐之外；2正义。随着经济的全球化，跨国公司开展，原告很容易在众多国家选择法院诉讼，这明显地会产生法院选购现象。原告可能选择与案件没有多大联系的法院提起诉讼，如果允许这种诉讼，对被告是不公平和非正义的；3平衡广泛的管辖权。广泛的管辖权规则使法院选购成为可能，澳大利亚许多州的最高法院都建立了广泛的管辖权规则，并且大局部最高法院管辖权规则对域外送达传票都不要求原告申请送达许可。广泛管辖权制度的存在，极可能被原告所滥用，造成对被告不公平的现象。英国灵活的不方便法院原则恰能平衡这种广泛的管辖权；4立法的开展。澳大利亚近几十年在许多方面都进展了重要立法。虽然这些立法没有直接涉及到中止诉讼的问题，但也提醒了在这一领域采取灵活方法的政策。澳大利亚于1974年制定了“仲裁法“，“仲裁法“要求在存在有效的仲裁协议时，澳大利亚法院必须中止诉讼。另一个立法就是穿插授权立法，穿插授权立法主要是关于联邦与州之间，以及州与州之间案件的移送问题。如果其他州或联邦法院是审理案件更为适当的法院，法院就可以移送案件。三、建立自己的新规则在1990年Voth v. Manildra Flour Mills Pty Ltd一案中， 65 A. L. J. R.(1990).澳大利亚高等法院建立了不方便法院原则的统一标准“明显的不适当法院标准。一事实原告是澳大利亚新南威尔士的两家公司，它们都是Manildra集团公司的成员，主要从事淀汾以及淀粉制品的生产和销售。第一原告是集团公司的主要公司，第二原告在美国堪萨斯州根据堪萨斯州法律设定了一个全资子公司。两原告通过该子公司在美国销售淀粉以及淀粉制品，它们自己都没有在美国直接从事有关商业活动。从1976年到1983年期间，集团公司的成员销售产品给美国的子公司，然后由美国子公司再在美国销售。这样，子公司就成为第一原告的债务人并且要支付货款给原告。在这期间，美国税法要求第一原告对其从美国子公司得到的收益有义务交纳所得税而且美国子公司有义务代为扣除和预留税款。但是美国子公司在1976年到1983年间，没有代扣预留税。这一疏忽是由于被告所造成的。被告是美国密里州的公民，从事会计事务工作。由于被告没有建议美国子公司在支付原告公司货款之前扣除预留税，致使美国子公司自己承当税款以及支付罚款。进而原告公司有义务赔偿美国公司的税款以及赔偿罚款。于是原告在新南威尔士法院对被告提起了诉讼。根据新南威尔士“最高法院规则“第10条第1款E项的规定，新南威尔士法院具有管辖权。被告进展了有条件的出庭，并提出了两项动议：1新南威尔士没有管辖权，要求法院驳回当事人的诉讼请求；2美国法院是审理案件的更为适当的法院，要求法院中止诉讼。新南威尔士最高法院以及上诉法院认为诉讼符合法院规则规定，法院具有管辖权。接着，被告上诉到澳大利亚高等法院，澳大利亚高等法院就关于中止诉讼问题作出了判决。二、高等法院的决定澳大利亚高等法院形成了三份判决书，其中有二名法官单独形成了判决书，另外四名法官却形成了一致的意见，并建立了不方便法院原则的统一标准。他们的判决书是从以下几个方面来分析问题的。首先他们分析了在Oceanic Sun Line案中不同法官不同的观点。在Oceanic Sun Line案中，布伦南法官是采用了烦扰、压迫或滥用程序的传统方法，并且对这些词语从严格的意义上加以解释；另一方面，狄恩法官当然也同意采用传统的方法，但他却同意英国法院在The Atlantic Star 一案中对烦扰、压迫两词进展的灵活解释。狄恩法官认为如果被告能在特别案件中证明本地法院是一个审理案件的明显的不适当法院，则继续在本地法院的诉讼将会是压迫和烦扰的。他们认为，“明显的不适当法院方法比布伦南法官适用的传统方法要广泛一些，其在一些特殊情况下可以适用。即在*些情况下，继续在原告所选择法院的诉讼，从严格意义上来说，并不对被告产生烦扰和压迫或滥用程序，但会对被告产生不公平的现象，而要求诉讼到另一管辖权可适用的替代法院诉讼，并不会对原告产生不公平。所以，可能在诉讼或当事人与原告所选择的法院没有多大联系时，致使被告承受巨大的不便以及费用。如果适用传统的原则，在这种案件中，中止诉讼将很难被准予。如果采取了“明显的不适当法院的方法，只要本地法院被认为是明显的不适当的法院，一般就会准予中止诉讼。既然传统方法容易产生这种极端的结果，所以明显的不适当法院的方法比传统方法更好。这也是英国、新西兰、加拿大、美国不再继续适用传统方法的主要理由。他们决定采用狄恩法官的观点。其次，他们考察了英国不方便法院原则的开展情况。在英国The Atlantic Star一案中，烦扰和压迫两词被进展了灵活解释，接着在Macshannon一案中建立了新规则，最后英国在Spiliada一案中，建立了不方便法院的根本原则。不方便法院的案件只有在法院被满足在其他地方存在另一个审理案件更为适当的法院时，中止诉讼才会被准予。也就是说，为了所有当事人的利益以及正义的目的，在替代法院案件能够得到更适宜的审理。同时，他们指出“本质法院和“更适当法院的术语可以互换使用。 65 A. L. J. R. (1990).并在此根底上，他们比拟了“明显的不适当法院与“更适当法院的两种方法，并得出结论，明显的不适当法院的方法更好一些，因为其不需要法院比拟不同法院的法律制度。 65 A. L. J. R. (1990).他们认为，在多数案件中，适用“明显的不适当法院方法的结果与适用“更适当法院方法的结果是一样的。两种方法之间的不同仅仅存在极少数特别的案件中，即可适用的外国法院是本质法院或更为适当的法院，但本地法院却不是明显的不适当法院的案件。“明显的不适当法院的方法着重考虑继续在原告所选择法院的诉讼所出现的不利方面和有利方面，而不需要作出比拟两个法院之间的决定。但这不意味着在适用“明显的不适当法院时，拒绝对相关替代法院适当性的考虑。外国法院救济的可适用性通常是决定本地法院是否是明显的不适当法院的一个相关因素，但是这一决定并不是依靠比拟法院之间的程序或外国法院的法律制度的价值、标准等评价上。在采用“明显的不适当法院方法时，还会出现一种特别情况，本地法院是明显的不适当法院，但却没有其他替代法院具有管辖权审理案件。接着，他们考虑了一样的原则是否应该适用于域外送达的案件中。他们认为“明显的不适当法院原则同样适用于域外送达的案件中，只不过在域外送达的案件中，由原告承当举证责任证明本地法院不是明显的不适当法院。最后，他们根据“明显的不适当法院的方法来具体分析本案的事实。他们认为本案诉讼请求的实质就是关于疏忽的侵权。也就是说被告没有能够正确地提供会计效劳。这一事件发生在美国的密里州。如果存在侵权的话，侵权行为实施地就在密里州。法院进一步成认侵权行为实施地法律作为本案的准据法，拒绝采用在Phillips v. Eyre一案中 L.R. 6 QB1(1817).的双重可诉的原则。既然侵权行为实施地在密里州以及将适用密里州的法律，他们得出结论密里州是审理案件的更为适当的法院。然而，这仍然需要决定新南威尔士是一个明显的不适当法院。他们认为有利于中止诉讼的因素有：诉讼与密里州的法律有着实质的联系；被告的住所以及工作所在地在密里州；密里的会计职业标准与被告的责任有关；相关的行为以及疏忽主要发生在密里州；原告所主的大局部损失主要是由于美国税法引起的；与诉讼有关的大局部证据都处在密里州；另一方面不利于中止诉讼的因素有：原告是新南威尔士的公司，案件在*些方面与新南威尔士及澳大利亚税法有联系，大局部的损失发生在新南威尔士。但是，多数法官认为这些因素没有多大权重。除此之外，原告还提出了三项合法的法律利益：1密里州存在诉讼时效限制的问题，即使原告同意在密里州诉讼，也会因超过密里州的诉讼时效，而被拒绝受理；2有证据说明对这种案件，在密里州即使原告胜诉，其赔偿中却不包括律师费用；3有证据说明，密里州的法律更少有利于原告，原告在密里州获得损害的救济要比在新南威尔士要少。对于第一个利益，法官认为可以通过附条件中止诉讼来解决；至于第二个、第三个利益，与其他有利中止诉讼的因素相比，并不能足以阻止法院得出新南威尔士是一个明显的不适当法院的结论。从以上多数法官的判决中，我们可以得出如下原则：1“明显的不适当法院的方法可以适用于所有不方便法院的案件，包括法院在管辖区送达传票的案件以及在管辖区外送达传票的案件。 171C.L.R.538, 570-1(1990).2在Spiliada案中的“更适当法院的方法需要涉及到比拟、平衡不同法院之间行使管辖权的适当性，而“明显的不适当法院的方法仅仅注重本地管辖权的适当性。所以，虽然替代法院的适当性以及能否为原告提供适当的救济与决定本地法院是否是明显的不适当法院有关联。但在有些情况下，甚至没有其他法院可适用于原告时，澳大利亚法院也会被认为是明显的不适当法院。早在Oceanic Sun Line案中，狄恩法官就作了如此说明，替代法院的存在至少不是在所有案件中是赋予中止诉讼的先决条件。相比拟而言，在“更适当法院方法下，赋予中止诉讼就需要另一适当的替代法院的存在。 165 C.L.R.197 (1988).3Voth案中多数法官强调原告有权根据普通法或成文法送达规则行使管辖权，但这一权力并不赋予太多的权重。4在Voth案中，法院说明在英国Spiliada案中讨论的“相关连接因素和“合法的人身和法律利益同样可以适用于“明显的不适当法院的方法中。 171 C.L.R. 538,564-5(1990).连接因素是法院与诉讼对象之间相联系的因素，如当事人所在地，当事人从事商业的地点，适用的法律；合法的人身和法律利益一般包括：本地法院获得更多的赔偿，存在较为有利的诉讼时效，在法院地存在能够满足任何获得判决的财产等。关于连接因素与法律利益之间关系的问题，在Spiliada案中，法院认为首先考虑有关连接因素的问题。如果根据连接因素，外国法院被认为是“本质法院的，则只有在极少数的案件中，原告的特殊法律利益将会阻止中止诉讼。在Voth案中，澳大利亚高等法院对连接因素与法律利益之间关系的态度不是很明显。“明显的不适当法院方法反对“更适当法院的方法，并给予了原告法律利益更多的权重。但在Voth案中实际的决定却是相反的，法院尽管声明原告审判利益是具有一定的权重，却忽略了原告在新南威尔士可以获得明显的法律利益，其理由就是诉讼与美国有更为严密的联系。澳大利亚学者认为澳大利亚高等法院的理由在这一点上与“明显的不适当法院的方法不相一致。 PE Nygh, Conflict of Law in Australia (6th ed ,1995)108.5澳大利亚高等法院认为“明显的不适当法院方法与“更适当法院方法之间的区别甚微，在大多数案件中，适用两者的方法能够得到一样的结果。三、举证责任在Voth案中，澳大利亚高等法院关于举证责任问题区分两种情况分别对待：一种是域外送达传票且需要法院许可的案件；另一种是域外送达传票且不需要法院许可的案件以及被告在管辖区被送达传票的案件。在需要法院许可的案件中，不管是在原告申请送达许可的阶段，还是在随后被告出庭申请驳回送达的阶段，举证责任一概由原告承当，原告必须说明：1诉讼是根据特别的法院规则且与法院地有联系；2法院不是审理案件的明显的不适当法院。相比拟而言，在域外送达传票且不需要法院许可的案件以及根据普通法域送达传票的案件中，由被告承当举证责任证明本地法院是明显的不适当法院。虽然，高等法院清楚地说明在需要送达许可的案件中，举证责任在被告申请驳回送达的阶段仍然由原告承当，但有的法院在随后的案件中却采取了不同的观点，认为首先有原告承当举证责任，证明诉讼符合法院规则规定的条件。一旦原告建立了管辖权之后，举证责任就转移到被告身上，再由被告说明澳大利亚法院是明显的不适当法院。 Sydbank Soenderjylland A/S v. Bannerton Holdings Pty Ltd (1996) 68 FCR 539,552.其他联邦法院的法官仍然坚持Voth观点，无论在何阶段，都一律由原告承当举证责任。 Century Insurance Ltd v. New Zealand Guardian Trust Ltd 1996.所以，关于在需要送达许可的案件中的举证责任问题，澳大利亚高等法院有必要对此进一步的作出澄清。四、不方便法院原则的分析因素澳大利亚高等法院在Voth 一案中，认为法院在决定是否中止澳大利亚的诉讼时所考虑的因素与英国法院在Spiliada案中所列举的因素一样，包括私人利益因素以及公共利益因素两个方面。私人利益因素一般包括当事人的住所、诉讼原因所在地、相关的诉讼、证人的地点等；公共利益因素一般包括法院的负担，法院的行政困难等。根据狄恩法官的观点，在适用澳大利亚原则时，法院不必要考虑有关的公共利益因素。1原告选择的法院在Oceanic Sun Line 案中，狄恩法官就指出，原告有权选择法院以及将其诉讼请求得到审理和决定。狄恩法官认为仅仅是提起诉讼的这一合法利益因素并不能够阻止法院在诉讼与管辖权法院没有多大联系时，得出继续法院诉讼将是烦扰和压迫的结论。然而，正如Oceanic Sun Line说明，如果原告能够指出诉讼与法院有充足的联系时，即使原告住所在澳大利亚其他州，也被允许在澳大利亚法院对外国被告提起诉讼。这一因素在Voth案中，没有被赋予多大的权重。2原告住所在法院地Voth案以前的一些案件说明了如果原告的住所在法院地，将会给予实质的权重，尤其是原告能够提出与法院地存在着其他连接因素时。 Freckmann v. Rengendar SDN BHD (1989) WAR 62.新南威尔士上诉法院在Voth案中就认为，原告住所在法院地必须给予实质的权重。 Voth v. Manildra Flour Mills Pty Ltd(1989)15 NSWLR 515.如果诉讼在原告本地法院进展，原告的行为就不能被认作是法院选购的行为。高等法院在Voth案中的多数法官并没有采纳这一观点，他们虽然成认原告的住所在法院地具有实践性的利益，这一利益是原告在其本地法院提起诉讼的合法人身和法律利益。但除此之外，这一因素具有较少的权重。 65 ALJR 83(1991).当然，不管原告是否是法院地居民，案件都可以适用“明显的不适当法院的方法，只要本地法院不是明显的不适当法院，即使外国法院是更为适当的法院，中止诉讼将会被拒绝。3相关因素狄恩法官在Oceanic Sun Line案中以及多数法官在Voth 案中，成认在Spiliada 案中决定本质法院的相关因素在适用“明显的不适当法院方法时提供了相当大的帮助。这些相关因素包括影响便利和费用的因素例如证人的可利用性，解决争议适用的法律以及当事人各自的住所或从事商业的地方。在Voth案中，大局部证据位于密里州、被告的住所、工作所在地在密里州，这些都是有利于中止诉讼的因素。在Anglo-Australia Foods Ltd v. Von Planta一案中， 20 FCR 34at 44 (1988).认为住所在外国的被告可能导致不便利的这一因素不具有什么的权重。在Green v. Australian Industral Investment Ltd 90 ALR 500 at 513 (1989).一案中，认为在有适当的赔偿给予当事人时，证人在外国的因素不是很重要。相关文件材料的地点有时也起着一定的影响。4适用的法律是法院地法律在Spiliada相关因素中就包含了适用法律的因素，这一因素在澳大利亚将被赋予实质的权重。在决定本地法院不是明显的不适当法院时，狄恩法官在Oceanic Sun Line一案中指出，最起码在案件中将要适用法院地法律。 165 CLR 197(1988). 高杰法官则明确指出，如果法院地的实体法将适用决定当事人的权利和义务，则原告所选择的法院就不能被认为是不适当的法院。 165 CLR 267(1988).在Voth案中，多数法官认为这一因素是一个重要的因素，但不能排除其他因素的考虑。其实在Voth案中，多数法官和布伦南法官对侵权行为地和相关的适用法律问题产生了不同的结论。根据多数法官的意见，被告的侵权行为实施地在密里州，所以侵权是外国侵权，密里州的法律将适用于决定当事人之间的争议。而布伦南法官却认为，新南威尔士是重要的侵权行为结果发生地，新南威尔士的法律是解决争议的适用法律。不管如何，适用法院地法律都是拒绝中止诉讼的一个重要因素。5适用的法律是外国法律适用的法律是外国法律是判断是否中止诉讼的一个相关因素。在Voth案中，法院并没有表现出在适用的法律是外国法律时，不情愿行使管辖权。甚至在合同中有选择外国法院的条款时，情况也是如此。但在Oceanic Sun Line 一案中，高杰法官慎重地指出，如果案件与法院地没有联系或没有充分的联系，本地法院仅仅是为适用外国法提供程序时，本地法院可能是不适当的法院。 165 CLR 193 at 264-265 (1988).6外国法院救济的有效性和时间障碍在Voth案中，多数法官认为一个法院救济的有效性将总是决定本地法院是否是一个明显的不适当法院的相关因素，但是这并不需要比拟外国法院的程序、外国法律制度的价值与标准。事实上，多数法官指出本地法院可能仍然是明显的不适当法院，而适当的外国法院却没有管辖权受理有关的诉讼。澳大利亚高等法院在Voth案中防止时间障碍的问题是采用了附加条件中止诉讼的做法，要求被告放弃在外国法院诉讼时效限制的抗辩。 65 ALJR 83 (1991).7合法的人身和法律利益澳大利亚高等法院承受英国在Spiliada案的观点，对原告合法的人身和法律利益采用严格的做法。所以，在本地法院获得的相关利益如赔偿、调查程序，更好的时效规定都将没有多少权重。同样，在替代法院的不利因素如较少的赔偿等也都不具有多少权重。8公共政策在Oceanic Sun Line 以及Voth两案中，法院认为澳大利亚不用考虑到选择法院的行政问题。公共政策因素如法院负担、法院日程安排的拥挤、法官的任务繁重都不能作为判断本地法院是否是明显的不适当法院的依据。9管辖权条款双方当事人同意承受另一国家法院的管辖权，不管是任意的选择条款还是排他的选择条款，都不能绝对地排除本地法院的管辖权。当然管辖权条款的存在构成了法院拒绝行使管辖权的一个理由。 “The Fehman ,WLR 159 (1988).一般来说，如果双方当事人在合同中订有外国管辖权条款，法院一般会要求当事人遵守他们之间的协议到其同意的法院诉讼，尤其是在具有排他管辖权条款的情况下。如果原告在本地法院不顾管辖权条款提起诉讼，被告要求以存在管辖权条款为理由中止诉讼，则原告必须承当举证责任证明其违反合同规定在本地法院诉讼有着极强的理由。五、立法规定澳大利亚有一些州最高法院在法院规则中规定了有关不方便法院的方法。这主要是针对域外送达传票且不需要送达许可的案件而制定的。新南威尔士“最高法院规则“第10局部第6A于1988年6日生效，生效时间是在上诉法院对Voth案作出判决之后，但早于高等法院判决之前。第6A2b规定了一个法院可以根据法院是一个审理案件明显的不适当法院为理由，作出驳回管辖区外送达传票程序的决定；维多利亚“最高法院规则“第7条规定允许法院根据维多利亚不是一个审理案件的方便法院为理由，作出驳回管辖外送达传票程序的决定。在Pendal Nominees Pty Ltd v. M&A. Invevtments Pty Ltd 18 NSWLR 383 (1988).一案中，法院指出新南威尔士“最高法院规则“第6A2b将Voth案中“明显的不适当法院的方法纳入了新南威尔士法律之中，要求法院考虑本地法院的适当性而不是便利。但在维多利亚，却采用了便利的标准。六、国案件的中止与移送根据澳大利亚1992年的“送达与执行程序法“以及“穿插授权管辖权法“的规定，法院可以中止或移送国案件。1中止其他法院的诉讼在传票由非最高法院的其他法院签发并送达的情况下，被送达的被告可以根据“送达与执行程序法“第20条向签发传票的法院，根据有另一享有管辖权的适当的州或地区法院来审理该诉讼的理由，提出中止诉讼的请求。法院在确定是否允许中止诉讼时一般考虑以下因素：1当事人以及可能被传唤的证人的住所地；2诉讼标的物所在地；3法院所知道的当事人的经济能力状况；4当事人之间是否有协议指定诉讼的法院；5诉讼应适用最适当的法律；6是否存在相关诉讼或类似诉讼。原告所选择的法院不属考虑因素的畴。只有法院认为符适宜当的条件时才允许发出中止诉讼的命令。2国案件的转移与美国28U.S.C.1404a一样，澳大利亚1987年的“穿插授权管辖权法“规定了联邦法院、家庭法院、西澳大利亚家庭法院以及各州或领土的最高法院之间案件的移送问题。根据“穿插授权管辖权法“第5条的规定，法院可以根据当事人的申请，也可以根据法院自己的动议，决定是否保存管辖权或是否将案件转移到另一适当的法院。第5条规定了诉讼转移的三种情况，其中最主要的两种就是根据诉讼竟合或公平的利益移送相关的诉讼到另一法院。澳大利亚有相当多的案件涉及到穿插授权管辖条文。它们提醒了不同的法院适用不同的方法，尤其是对在公平利益情况下转移的案件，澳大利亚法院有着相当大的争议，没有任何明确适当的观点与方法来决定“公平利益。这主要因为该法第13条规定了制止转移案件的上诉，导致了不同观点存在的可能性。争论的焦点就是关于中止诉讼的国际私法规则是否与案件转移有关。在判例实践中，一般有以下三种观点：第一，宽的方法。运用宽的方法最主要的判例就是1988年新南威尔士上诉法院在Bankinvest A.G. v. Seabrook一案的决定。 14 N.S.W. L. R. 711(1988).该案被送到上诉法院并不是通过上诉的方法，而是因为审判法官将诉讼移送到上诉法院。该案的主要判决是由罗杰斯法官作出的。罗杰斯法官回忆了穿插授权立法的历史和目的，在检查了穿插授权法的法律争论之后，他认为穿插授权立法就是为了保证在澳大利亚围的争议能够在一个处理特别争议最为适当的法院中审理。传统的不方便法院原则，主要适用于澳大利亚法院与非澳大利亚法院之间关系的情况下，与国案件转移无关。故尔，澳大利亚高等法院在Oceanic Sun Line 的方法与此无关。罗杰斯法官考虑到可以借鉴英国Spiliada案灵活的方法作为指导原则。根据他的观点，决定是否转移诉讼正确的方法就是决定两个法院中哪一个法院是更为适当的法院，在Spiliada案中所讨论的因素与决定是否转移诉讼考虑的因素是一致的。他还进一步指出，既然法院可以根据自己的动议来决定是否移送案件，而不管当事人的愿望，所以关于移送案件的举证责任不由双方当事人承当。Bankinvevt案中所确定的原则被随后的新南威尔士一些案件所采用。第二，窄的方法。除了以上法院适用较为广泛的方法外，也有一些法院采取了窄的方法。在Waterhouse v. Australian Broadcasting Corp一案中， 86 A.C.T.R. 1(989).澳大利亚首都地区最高法院凯利法官认为澳大利亚高等法院在Oceanic Sun Line一案中采用较为窄的自由裁量权处理“公平利益这一问题与国移送案件的方法相关。因此，在决定是否移送案件时，就应该采用澳大利亚高等法院在Voth一案中所建立的“明显的不适当法院的方法。采用此方法的法院一般都认为由被告承当举证责任证明原告所选择法院是明显的不适当法院。在1990年的Mullins Investment Pty Ltd v. Proser Pine Alluvials Pty Ltd一案中，西澳大利亚最高法院同意了Waterhouse案所采用“明显的不适当法院较为窄的方法决定是否移送案件。第三，个案分析法。这一方法是在Chapman and Tanser 13 Fam L.R.583 (1990).一案中，由澳大利亚家庭法院所建立的。法院认为对公平利益不能简单地给其下定义，公平利益在不同的案件是不同的。所以，法院应该根据每一个案件的不同情况，决定是否移送案件。国移送案件毕竞不能等同于中止诉讼的国际案件，其所考虑的因素与澳大利亚不方便法院中止诉讼的考虑因素还是有所不同的，主要是关于法院