走向自主行政法

上网找律师 就到中顾法律网快速专业解决您的法律问題WWW - 9 *sk. rn 免费法遂咨询3分钟1 口0駕回复走向自主行政法韩龙吕成一、行政法哲学的基本问题法哲学的基本问题是对法的本质的抽象，是“围绕法这种复杂社会现象的诸种主观要素和 客观要素有无关系以及这种关系是什么”。 法哲学的基本问题可以通俗地转换成“法是什么”， 其实质是关于法的本体论的探讨。法哲学的基本问题还可以进一步延伸到部门法哲学中。部门 法哲学是法哲学与部门法学的交叉领域，对部门法哲学的研究，既不能脱离法哲学，也不能脱 离部门法学。可以这么说，部门法成熟的标志是对部门法哲学基本问题的提炼和回答。当前，我国部门法哲学的研究状况不尽人意。有学者指出：“在很大程度上，部门法的教 材不是用法学原理（特别是部门法的法哲学）来说明相关的法律，相反，却用相关的法律来构织 部门法的学问体系。”在不成熟的部门法哲学中，行政法哲学可谓更不成熟。呼唤行政法哲学 已成为多数学者之共识，罗豪才教授指出：“对行政法作哲学考察更有助于人们对行政法整体 思维的形成，更有助于建构与完善行政法律制度体系，从而使得行政法更富有实效地调整行政 关系与监督行政关系、最大限度地满足经济发展与社会进步的需要。正因为如此，我们甚至可 以断称：特定时期占主导地位的行政法哲学理论主张，在很大程度上直接影响着一国行政法学 的研究方向与行政法制的完善程度。有鉴于此，对行政法作系统的哲学反思与重构，是各国行 政法学都必须关注的重要课题。”但对于行政法哲学研究什么以及什么样的研究才属于行政法 哲学的研究，已有的研究并不深入。尽管我们可以简单地说行政法哲学是对作为部门法的行政 法进行的哲学思考，其显著区别于对行政法的注释，但是，行政法哲学真正的成熟取决于对行 政法本体论的探讨，也即对行政法独立品性的探讨。换言之，“行政法是什么”及其回答构成了行政法哲学的基本问题，并且这一问题是使行政法哲学得以区别于其他部门法哲学的核心标 志，它是行政法独立品性的体现。但对于什么才是行政法哲学的基本问题，是值得探讨的，或者说，在行政法哲学研究中目 前尚未有定论的。在为数不多的能称得上是行政法哲学的研究及成果中，学者已经有意识地在 试图归纳并探求行政法哲学的基本问题。宋功德博士将独立、完整的行政法哲学概括为三个组 成部分：作为本体的行政法理性；作为“在者”的行政法律规范；作为方法的行政法机制。周佑 勇教授认为行政法哲学应当包括本体论、价值论、方法论和实践论四个部分。同时，他认为：“本体论，是行政法哲学理论体系的核心部分，主要是从法哲学的高度来阐明行政法是什么以 及它是怎样，其中心内容是围绕对行政法的本源、本质及基本现象的哲学分析来展开。”叶必 丰教授在行政法的人文精神中以公共利益为本位，探究了行政法的本体论及价值论等。从 这些学者的探索中，笔者发现，正是行政法的本体论即“行政法是什么”构成了行政法哲学的 基本问题。二、行政法哲学基本问题之功用：走向自主行政法对行政法哲学基本问题的回答成熟与否，决定了行政法作为一门学科的成熟与否。可以这 么说，行政法要想成为一门具有自身特性的自主的法律部门，必须依赖于对行政法哲学基本问 题的回答。（一）行政法哲学基本问题的探索概览对“行政法是什么”这一基本问题的探索及回答，可谓古今中外行政法学者永恒的话题。 国内有关行政法定义的角度主要包括两大类：即单一角度和多重角度。前者又包括调整对象、 内容、作用、性质及价值等五种具体情形；后者则包括内容与调整对象结合、地位与调整对象结合等六种具体的类型。在英美法系国家，行政法通常被认为是控制行政权力运行程序的法律规 则，甚至把行政法仅理解为程序法，侧重于对行政相对人权益的保护。大陆法系国家的行政法 则被理解为有关公共行政的法律规范，既包括实体法，也包括程序法。有学者指出：“这些观 点虽不同，但视角却是相同的。它们都服从于法律规范这一基本前提，即对行政法是关于行 政的法律规范的总称业已取得共识，争议的焦点在于行政法所调控的范围或所规范的对象、性质等问题。”从形式上看，行政法是一类法律规范的总称并无问题。但行政法哲学基本问题更 关切的是“什么样”的法律规范，只有这样才能将行政法区别于民法、刑法等法律规范。从已 有的研究看，界定这些法律规范往往依赖于上一层次的几个概念：行政、公共行政、行政权， 表述方式多为“关于行政”、“关于公共行政”、“控制行政权”、“调整某某关系”等。但 是，“行政”、“行政权”本身是不确定的概念，即使这些概念是确定的，用“关于行政”、“关于公共行政”这样的表述来体现行政法自身的特性仍是不充分的，因为“关于”一词在某 种程度上只是圈定了一个范围，尚不能表现行政法自身的特性，典型的反证是“关于行政”或“关于公共行政”的法律规范中也可能包括民法规范或刑法规范。较能体现行政法自身特性的 表述是“控制行政权”、“调整某某关系”的法律规范，但若局限于此是不够的，比如，控制 行政权的法律规范可能还有刑法规范等其他法律规范，调整公权力和私权利关系的法律规范还 有宪法规范，等等。（二）自主行政法的条件自主行政法必须具有自身的特性从而鲜明地区别于民法和刑法，否则自主行政法很难立足,甚至会被其他部门法瓜分或彻底否定。自主行政法的存在依赖于一定的前提条件：第一，宪政。宪法同其他法律一样，也是一种规则。宪政是通过宪法这种规则来规范国家 行为借以达致保障公民权益之目的的一种状态。规范国家行为的法有很多种。宪法不是一般的规范国家行为的法，而是规范国家行为的法体系中的“高级法”(higher law)，其特性在于它是“民族或国家的基本组织法，用以确立其政府 12的特性与观念，对政府的内部运作规定其 所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的 范围与方式。”有宪法不代表能实现宪政，宪政的实现有赖于宪法的有效实施。但仅有宪法的 有效实施，也不一定能实现宪政，因为规范国家的行为更多地还有赖于“高级法”之下的法， 大体上有立法法、司法法和行政法等。由此观之，宪政的实现不能单纯依赖宪法，宪政的实现 和具体国家权力的“法治”是同步的，是互为前提的。第二，形式意义行政的存在。行政可分为实质意义行政和形式意义行政。形式意义的行政 又称机关意义的行政，是根据行使国家职能的机关区分国家的职能。国家的机关可以分为立法 机关、行政机关和司法机关，立法职能是立法机关的活动，司法职能是司法机关的活动，行政 职能是行政机关的活动。笔者认为，对这两种行政的划分不能过于绝对，二者可以同时存在。 在形式意义的国家行政机关中当然有实质意义的行政，在形式意义的国家立法机关和司法机关 中也存在实质意义的行政。但是，作为自主行政法的前提必须是有形式意义的行政存在，即存 在一个形式意义的行政机关。惟如此，方能划定行政法调整的基本范围。离开这个范围谈自主 行政法是不现实的。第三，形式意义行政应受到法的规范。如前所述，宪政的实现和具体国家权力的“法治” 是互为前提的，在这“具体国家权力的法治”之中，形式意义行政即是其一。因此，形式意 义行政应受到法的规范是宪政的必然要求。 作为一种应然的要求，这是自主行政法的前提之一。 但接下来的问题是，应受到什么样的“法”的约束？只有确定好“法”的范围，才能明确什么是 自主行政法。既然宪法是一种高级法，并且宪政和具体国家权力的“法治”互为前提，那么这里的“法”的范围应当是“高级法”之下的并且不能违背“高级法”的法。如果存在着一种违背“高级法”的法，即使其事实上起着规范行政权力的作用，也不能称为自主的行政法。（三）走向自主行政法上述三点仅是自主行政法的前提，有这些前提尚不能明确自主行政法的特性。但通过这三 个前提，至少可以明确自主行政法是规范形式意义行政的法，且其不能违背作为宪政前提的高 级法一宪法。由前述第一部分的论述可知，对行政法哲学基本问题的“关于 ,的法律规范的总称”这 一回答方式并不能明确自主行政法的自身特性。为了探索自主行政法的自身特性，必须改变现 行的回答方式，即从“划定范围”的方式改变为“界定本质”的方式。在回答行政法是什么样 的法律规范时，要能体现行政法的自身特性或本质，而不能仅仅划定了一个法律规范的范围。 只要行政法学的研究能够在更广更深的层次上围绕行政法哲学基本问题展开和进行，那么，自 主行政法的时代已指日可待也。三、“政府法治论”及其对行政法哲学基本问题的回答中国特色政府法治论研究是对“政府法治论”思想的系统总结和全面阐发。从 1989 年初杨海坤教授第一次提出“政府法治论”思想的雏形起，至今刚好 20年整。历经20年所磨 之一剑是杨海坤教授呕心沥血之作，千锤百炼之果，处处闪耀着行政法哲学的光芒。在中国特色政府法治论研究中，“政府法治论”思想用精炼的五句话表达：政府依法 律产生；政府由法律控制；政府依法律善治；政府对法律负责；政府与公民关系平等化。全书从我 国行政法理论基础研究概说起篇，既有对“政府法治论”思想的理论阐述，亦有对“政府法治 论”思想的实证研究。最难能可贵的是，作者有意识地以“政府法治论”思想为理论指导，对 我国行政程序法典化问题做了展望。“政府法治论”是开放的理论，其与时俱进的品格使其始 终与时代保持同步。在论著结篇时，作者以极其客观冷静的头脑，总结了 “政府法治论”的优 势和不足，指明了“政府法治论”未来进一步发展的方向。通览全书，展现在我们面前的是一 个充满哲学智慧的行政法学者用近半生的心血铸就的一条通往行政法哲学的不平凡的道路。我 们不仅能感觉到已经铺就的道路是多么的扎实、平坦，还能感觉到指向未来的道路是多么的光 明、通畅。“政府法治论”的五句话是“政府法治论”思想的通俗表达。能以通俗的五句话构建一个 宏大的行政法理论体系，在我国实属罕见。但是，吃透“政府法治论”思想不能仅仅停留在对 五句话的浅层理解。笔者认为，“政府法治论”作为行政法的一种理论基础，有如下特色：第一，哲学品性。“人及其与世界的关系，是全部哲学问题的集结点。”“政府法治论”若想具有哲学品性，必须在哲学层面探讨“人”的问题。事实上，中国特色政府法治论研究已经认识到这一问题。在该书中，作者总结了一条人类学术史的经验：一切理论都需要以相应 的假设或公理作为任何社会科学最后必须追究并归纳到人性问题。“政府法治论”要想成为一个成熟的理论必须完成对人性的回答，并且必须在构建自己的理论体系时，以较为正确的人性 观作为基础。“政府法治论”主张对于政府及人的看法要善恶兼具。“政府法治论”相信人性 有善的、能动的一面，政府也有善的方面，或者说人们期待的就是它的善的方面。但是，人们 往往不期而遇的是它的恶的方面。为此，“政府法治论”主张通过一系列的制度安排和机制设 置引导、激励政府从善；同时，“政府法治论”又主张通过有效的制度设计来抑制政府作恶。“政府法治论”的哲学品性并不仅仅体现在对人性的假设上，而是在整个理论的构建中，均能 在更高的哲学层面抽象出政府与法律的关系，借以探讨政府存在和运行的正当性，从来不局限 在具体法律规范的阐释或具体制度的构建上。第二，宪政品性。德国行政法学鼻祖奥托迈耶在其名著德国行政法开篇中就指出：“宪政国家是行政法的前提。”以宪政为背景是“政府法治论”的立论起点，在中国特色政 府法治论研究的自序中，作者明确提出：“研究如何在实现宪政背景下建设符合中国国情、 符合中国人民利益的法治政府，应当成为摆在我国公法学界特别是行政法学界面前的最重要课 题。”作为行政法的一种理论基础，“政府法治论”从来没有局限于行政法的世界，而总是将 其理论扎根于坚实的宪政基础之上。作者深刻地认识到，为行政法寻找理论基础，必须厘清行 政法与宪法间关系。对于二者间关系，作者创造性地提出一个观点：互动。具体来说包括三点： (1)宪法为行政法的产生、发展指引着方向，行政法的发展则落实宪法的基本原则、传播了宪政 的基本理念；(2)行政法的发展在一定程度和范围内补充、发展了宪法 ；(3)行政法的深入发展推 动着宪法的更新与改造，是宪法修改的动力源之一。作者已经认识到，没有宪政就没有“政府 法治论”，以“政府法治论”为理论基础的行政法不仅是对宪法的落实，也反过来推动着宪法 及宪政的发展。第三，实证品性。中国特色政府法治论研究也没有仅仅满足于抽象层面上的论证。行 政法是一门实践性学科，为此“政府法治论”必须具有非常强的实证品性。在政府法治论的建 构过程中，作为首倡者的杨海坤教授始终强调要加强实证基础研究，使得行政法理论基础的学 说能够贴近中国的现实生活，解决当下中国的实际难题，进而对中国行政法的制度建设起到应有的指导作用。在中国特色政府法治论研究中，至少有如下几点较为突出地体现了 “政府法治论”的实证品性：(1)第八章专门以行政许可法为例，详细剖析了该法如何在行政许可的设定、实施、监管等环节体现了政府法治论思想的精髓；(2)第九章以“政府法治论”为指导探讨行政程序法的法典化问题；(3)专门用一定篇幅探讨加入 WTC后中国政府如何用“政府法治 论”作指导以应对行政法的国际化趋势。正如杨海坤教授所言：“将政府的权力纳入法治的轨 道，过去是、现在是、将来仍然是我国行政法的根本旨趣所在。而入世将促使中国政府更快地 转变为高度民主的法治政府。”第四，开放品性。关于行政法的理论基础较为代表性的有三种观点：平衡论；控权论；管理论。这三种观点都非常重视行政权力，管理论侧重于强调有效发挥行政权力的积极作用，控权 论侧重于强调对行政权力的控制，借以保障相对人权益，平衡论侧重于对行政权力既控制又激 励，从而达到一种“均衡”。“政府法治论”的开放性体现在其并不仅仅着眼于讨论行政权力 和公民权利问题。在“政府法治论”那里，既需要控权的思想，也需要管理的思想，更不否定“均衡”的思想。“政府法治论”跳出传统上讨论行政法理论基础所局限的权力权利关系范围， 在更高层次上论证“政府”与“法律”的关系。这一关系可用还原到对“我们需要一个什么样 的政府”的回答。“我们需要一个什么样的政府”当然包含并且要讨论行政权力的控制与激励 问题、公民权利的保障问题等，但这些问题作为总体最终要回归到“我们需要一个什么样的政 府”这一问题，最终要回归“政府”与“法律”的关系。由此可见，“政府法治论”实则是在“我们需要一个什么样的政府”这一问题上构建了一个理论平台，这一理论平台是开放的，继 而也是包容的。它不拒绝对行政权力的控制，更不拒绝对公民权利的保障，它只是想通过自己 的理论完成对“我们需要一个什么样的政府”的回答。“政府法治论”必须完成对行政法哲学基本问题的回答才能成为自主行政法的理论基础。 杨海坤教授在另一篇讨论“政府法治论”的文章中曾直接提出并探讨这一问题，他认为行政法 哲学的核心问题是政府存在和运行的正当性问题，正是围绕此核心问题，才建构了其“政府法 治论”的行政法哲学体系。笔者认为，尽管中国特色政府法治论研究曾以“政府存在和运 行的正当性”作为其有意识地对行政法哲学基本问题的回答，但“政府存在和运行的正当性”和“行政法是什么”二者的观察基点不同，“政府存在和运行的正当性”是以政府为基点，以 法律作为评价标尺：“行政法是什么”是以法律为基点，以政府作为评价标尺。具体来说，“政 府存在和运行的正当性”要回归到政府，即用法律 （行政法）来塑造、衡量、规范的一个政府； 而“行政法是什么”要回归法律， 即塑造、衡量、规范政府的法律（满足于自主行政法的三个前 提条件）。尽管有如上差异，但二者在本质上并无冲突，可谓殊途同归。如果用“政府法治论” 的思想来回答行政法哲学基本问题，其答案应当是：行政法是在宪政背景下的塑造、衡量、规 范政府（形式意义行政）以达致政府公民法律她位平等状态的法律规范。四、结语行政法哲学基本问题的回答应当是规范式的，没有也不应当有一个固定的答案。我国行政 法理论基础的研究在一定程度上就是对行政法哲学基本问题的探索，这些探索使得我国行政法 学的研究颇具哲学思辨色彩。笔者相信，我国行政法一定要走向自主行政法，当然，通向目的 的道路不止一条，但所有的道路都应当指向一个共同的目的地。在众多的道路中，“政府法治 论”以其鲜明、通俗而又客观的特色吸引了诸多优秀的行政法学者。或许“政府法治论”的吸 引力来自它的创始人杨海坤教授，正可谓“海纳百川，有容乃大”