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一、重婚罪与非罪的界限 ,1（ 一 ） 重婚行为与重婚罪的认定 ,1（ 二 ） 重婚与通奸、姘居、强奸等区别 ,3二、重婚罪的法律适用问题 ,4（ 一 ） 关于重婚罪受害人的救济途径 ,4（ 二 ） 重婚案件中证明责任的分担问题 ,5三、对我国现行涉及重婚法律的几点修改建议 ,5（ 一 ） 对重婚罪重新界定 ,5（ 二） 增设重婚罪的犯罪情节 ,6（ 三 ） 区分重婚行为与重婚罪 ,6浅谈重婚与重婚罪 内容摘要 对于重婚这一现象 , 在我国婚姻法和刑法等法律中进行了明 确地规定。但是我们仔细地分析这些规定 ,不难看出,原则性太强 ,操作性较 差。就是说,在实践中 ,很难分辨出某种行为是否为重婚 ,从而给该行为的定 性增加了难度 , 达不到惩治的效果。基于我国婚姻法对重婚的禁止规定 ,同 时我国现行刑法对重婚罪也采用了概括性规定 , 有必要对重婚这一社会现 象进行具体分析 ,以便使大家更加清楚地认识重婚罪的本质 , 以及对重婚罪 的法律适用问题 , 正确地区别重婚罪与非罪、重婚与姘居等。 关键词 重婚 重婚罪 法律适用对于重婚这一现象 , 在我国婚姻法和刑法等法律中进行了明确地规定。 根据新婚姻法第二条第一款的规定 : “实行婚姻自由、一夫一妻、男女 平等的婚姻制度。”第三条第二款规定 : “禁止重婚。禁止有配偶者与他人 同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。 ”在我国刑法第二百 五十八条规定 :“有配偶而重婚的 , 或者明知他人有配偶而与之结婚的 , 处二 年以下有期徒刑或者拘役。 ”从这些规定来看 , 重婚在我们国家是严格禁止 的。但是我们仔细地分析这些规定 ,不难看出,原则性太强 ,操作性较差。就 是说,在实践中 ,很难分辨出某种行为是否为重婚 ,从而给该行为的定性增 加了难度 , 达不到惩治的效果。对于重婚罪的认定 , 我们从法律的角度来分 析,重婚有两种 ,即法律上的重婚和事实上的重婚。 法律上的重婚 ,其认定非 常容易, 那就是男女双方必须办理结婚登记手续。在实际生活中 ,这一方面 的案件非常少见。也就是说 , 由于人们物质生活文化水平的提高 ,除了那些 真正的法盲以外 ,很少有人竟敢冒天下之大不韪 , 去办那样的傻事 , 跑到婚 姻登记机构又去办理第二次结婚登记手续。 而事实上的重婚 , 则很难有一个 正确的认定标准。可对于标准而言 , 在实践中并非能够很好把握。同时 , 男 女双方尽管生活在一起 ,但彼此并不以夫妻相待 , 而是以保姆、秘书、公关 小姐等等身份出现 ,该如何认定。基于这些情形 , 对于重婚的认定存在着诸 多需要探讨的问题。下面我就关于重婚的几个方面谈谈自己的看法。一、重婚罪与非罪的界限（ 一 ） 重婚行为与重婚罪的认定重婚行为是指存在重婚事实 , 但不以犯罪来处理的一般违法行为。 区分 重婚与否主要要区分重婚的原因 , 也就是说 , 要分析造成重婚的原因是什 么。如有的妇女本已经结婚 , 但被犯罪分子拐骗、贩卖以后 , 被迫又与他人 结婚,像这种情形 , 被拐卖的妇女在客观上明显存在重婚的事实 ,但从行为 人主观上来讲 , 她并不希望这种事实发生在自己身上 ,甚至可能严重违背自 己的意愿。如果我们一味地按照重婚罪来处理 , 对被拐的妇女是不公正的 , 因为她们也是受害者。重婚罪的认定。我国刑法第二百五十八条虽规定： “有配偶而重婚的， 或者明知他人有配偶而与之结婚的”为重婚罪。但“有配偶”其内涵是什 么，现有法律及司法解释并未作出明确的规定。 “有配偶”中的“配偶” ， 当然首先是指在婚姻登记机关合法登记的夫妻。但实践中还存在着大量欠 缺婚姻成立要件的无效婚姻 , 如早婚、近亲婚、诈骗婚、疾病婚等及可撤销 的婚姻。“有配偶”是否包括无效婚姻及可撤销的婚姻？即无效婚姻、可撤 销婚姻的当事人再婚是否构成重婚？有的学者认为，这里所谓的“配偶” 是指合法婚姻。前婚如果是无效婚姻，则自始无效，不能形成法律上的婚 姻关系，也就谈不上“重婚”；另外，重婚罪侵犯的客体是合法的婚姻关系， 因此，前一婚姻关系无效、不合法，则后一婚姻关系对前一婚姻关系而言， 不会构成重婚。有的学者认为，前婚合法，构成重婚，前婚不合法，同样 构成重婚。笔者同意后一种观点，理由如下：1. 从重婚者的主观特征来看，其重婚行为是直接故意。 这种直接故意 表现为：明知自己已有的婚姻关系未解除而又与他人结婚，或明知他人有 配偶而与之结婚。2. 重婚罪侵犯的客体是我国的一夫一妻制度，而受害人的“合法婚姻 关系”仅是重婚罪侵犯的对象。 第一种观点直接混淆了犯罪客体与犯罪对 象的区别。3. 重婚罪的客观方面，就是重婚者违反我国一夫一妻制的根本婚姻制 度而实施的婚姻重叠行为。 即在同一时间内，重婚者存在两个婚姻关系， 前一婚姻关系是否合法，并不影响重婚罪的构成。4. 在司法实践中，前婚不合法，后婚 “合法”，正是新形势下重婚者为 规避法律制裁而采取的一种手段，是重婚罪新的表现形式。 因此，重婚罪 中的“有配偶”，既包括有效婚姻，也应包括无效婚姻及可撤销的婚姻。另 外，“与之结婚”中的“结婚” ，根据我国刑法第三百五十八条的规定，首 先指重婚者在婚姻登记机关再次与他人登记的行为；其次根据最高院 1994 年 12 月司法解释：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知 他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚”的规 定，“与之结婚”中的“结婚”也包括虽未经结婚登记，但却与他人以夫妻 名义同居生活的行为。可见，重婚包括法律上的重婚和事实上的重婚。根 据上述法律及司法解释的规定，构成重婚罪首要的法律要件是：当事人需 有再次履行婚姻登记手续的事实，或者当事人另有与他人以夫妻名义同居 生活的事实。而客观现实是，重婚者几乎没有再次办理登记手续的。同居 时，对外也不会以夫妻名义相称，而是以秘书、兄妹、父女、母子、保姆 等名义相称，有的重婚者甚至已经生下了孩子，也没有以夫妻名义相称， 如包二奶、包二爷者。因此，实践中重婚者被依法追究刑事责任的很少， 致使我国重婚罪形同虚设。（ 二 ） 重婚与通奸、姘居、强奸等区别通奸, 通常是指一方或双方已有配偶的男女双方没有夫妻关系而发生 性行为。对于通奸的认定 , 主要从以下几个方面着手 :1. 通奸的主体是一方或双方已有配偶 ;2. 通奸双方彼此不以夫妻相待 ;3. 通奸双方在自愿的情形下发生两性关系；4. 通奸地点不定 , 时间不定。 它与重婚的区别主要在于彼此是否以夫妻相待。而对于是否以夫妻相 待, 一看是否进行过结婚登记 ; 二看周围群众、亲朋对两人关系的看法。姘居, 是指男女双方未经结婚而临时在一起不以夫妻名义共同生活的 现象。最高人民法院于 1958 年 1 月 27 日在关于如何认定重婚行为问题 的批复中指出 : “如两人虽然同居 , 但明显只是临时姘居关系 ,彼此以姘 头相对待 , 随时可以自由撤散 , 或者在约定时期届满后即结束姘居关系的 , 则只能认为是单纯非法同居 , 不能认为是重婚。”姘居与重婚主要区别在于 是否以夫妻名义共同生活。姘居在日常生活中通常被称作“姘头”或被称 作“情夫、情妇”等 ,在广东经常被称作“包二奶” 。强奸, 是指行为人违背妇女意愿 , 使用暴力、胁迫或者其他手段 , 强行与 之发生性交的行为。 从强奸这一概念着手 , 我们基本可以认定强奸有以下几 个特征:1. 从行为的主体来看 ,强奸者是男性 ,受害者是女性 ;2. 从行为人主观上来看 ,违背了受害人 （妇女） 的主观意愿 ;3. 从客观上来看 ,强行发生了性关系。当然, 随着现代社会的发展 , 世界上有些国家已经开始承认同性恋或同 性结婚, 对于强奸这一概念提出了新的挑战。同时对于强奸的过错问题 ,也 有不同的观点 , 在此不作论述。强奸与重婚的主要区别在于男女双方是否自 愿。强奸违背了妇女的意愿 ,而重婚通常是自愿的行为。当然 , 在司法实践 中,因强奸而引起的重婚也不少见 , 但能否对双方都以重婚罪来处理 ,这是 一个比较现实的问题 , 不能一概而论。比如 , 有些男性利用女性的弱点、隐 私或其他工作关系 , 强行与对方发生性关系 , 对方在受到威胁等情形下 , 不 敢暴露其真相 , 忍气吞声 , 继续保持性关系 , 甚至产下非婚生子女。 视这种情 形不能认定为重婚 , 而应当定性为强奸。因为对于女方而言 , 她本身就是受 害者,与男方发生重婚现象 ,实属情不得已 ,所以针对女方来讲 ,与男方保持 重婚关系 ,不是出于自身的愿意 , 不能追究女方的法律责任。而对于男方来 说,完全出于一厢情愿 , 对女方进行要挟 , 其责任只能归究于男方 ,理所当然 只能追究男方的法律责任。二、重婚罪的法律适用问题（ 一 ） 关于重婚罪受害人的救济途径 根据我国现行法律的规定，重婚案件受害人可以通过两种司法途径得 到救济：第一，直接向人民法院提起自诉或向公安机关提出控告，要求追 究重婚者的刑事责任；第二，提起离婚自诉并附带提出民事赔偿请求。因 重婚行为直接侵害的对象是受害人的家庭婚姻关系，因此，我国法律规定， 重婚案件首先可以作为自诉案件，由受害人直接向人民法院提起自诉。但 在实践中，由于种种原因受害人往往不愿意提起自诉。即使提起诉讼，由 于重婚罪成立的前提必须是重婚一方与他人 “结婚”或“以夫妻名义同居”。 受害人要取得此重婚证据，尤其是“以夫妻名义同居”的证据非常困难， 甚至根本无法取到。 而根据中华人民共和国刑事诉讼法 第 170 条和 171 条规定，对“缺乏罪证的自诉案件” ，法院会“说服自诉人撤回自诉，或者 裁定驳回”。因此，如果重婚犯罪完全靠受害人提起自诉解决，很多重婚者 就会逍遥法外，重婚行为就得不到及时、有效的打击。这很有损我国法律 的严肃性；同时，虽然从现象上看，重婚犯罪直接侵害的是个人的家庭婚 姻关系，但其实质是行为人公然与我国一夫一妻制的婚姻制度对抗，侵害 的客体是我国刑法所保护的一夫一妻制的根本婚姻制度。因此，重婚案件 在我国虽规定为自诉案件，但不属“告诉才处理的案件” 。公安机关也有权 侦查，检察机关也可以代表国家提起公诉。正如 2001 年通过的中华人民 共和国婚姻法修正案第 45 条规定的，对重婚行为“受害人可以依照刑事 诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察 院应当依法提起公诉” 。法院在追究重婚者刑事责任的同时，可依据中华 人民共和国婚姻法修正案第 32 条一项的规定，对重婚者的无效婚姻 宣告解除。但这并不意味着受害人与重婚者的前一合法婚姻关系也会自然 解除。受害人如果要解除他们之间的婚姻关系，须另行提起离婚自诉，法 院应根据中华人民共和国婚姻法修正案第 32条第 1 款一项之规定 判决准予离婚。同时，受害人还可以根据中华人民共和国婚姻法修正案 的规定，向重婚的一方附带提起损害赔偿自诉，法院可合并审理，一同判 决。（ 二 ） 重婚案件中证明责任的分担问题根据刑事诉讼法 第 170条、第 171 条的规定，在自诉案件中，自 诉人负有证明责任。“人民法院对于犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应 当开庭审判；对缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当 说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。 ”重婚案件虽属于自诉案件，但若完 全适用自诉案件证明责任的分担将不利于保护被害人的合法权益，也不利 于保障我国一夫一妻的婚姻制度。因为随着改革开放的发展，人口流动也 越来越频繁，夫妻一方远离另一方外出的人员数量也大为增加，这种夫妻 二地分居后一方与他人重婚的现象并不少见。据报载： “包二奶”是当前广 东省妇女投诉的热点。“包二奶” （笔者按：实际上是重婚行为 ）呈增多和公 开之势。有的包了“二奶”又包“三奶”乃至“四奶” （ 笔者按：实际上是 多次重婚行为 ） ，甚至有的妻妾同室，公然向法律挑战。由于重婚一方往往 与其配偶 （即被害人 ）分居二地，且对其配偶通常采取隐瞒和警惕的态度， 所以在实践中被害人掌握的大多为证据线索 （如知情人员、 某婚姻登记机关 等） ，再加上自诉案件中被害人并没有调查取证权，要掌握重婚行为人重婚 的确实、充分的证据甚为艰难，若人民法院对缺乏确实、充分证据的被害 人的起诉都作说服其撤回自诉或者裁定驳回处理显然将不利于保护被害人 的合法权益，而且难于惩戒和遏制呈蔓延之势的“包奶”行为，甚至可能 助长其发展态势并引发一系列的社会问题 （ 如引发其它刑事犯罪， 诸如为抢 妻之恨和夺夫之仇而酿成殴斗、伤害、仇杀等 ） 。因此，笔者认为对重婚案 件不能完全适用自诉案件证明责任的分担，人民法院应承担一定的证明责 任。人民法院受理重婚案件后，如果被害方提不出确实、充分证据但能提 供相应证据线索的，人民法院应当进行调查取证，而不宜轻易作裁定驳回 或劝其撤诉的处理。三、对我国现行涉及重婚法律的几点修改建议（ 一 ） 对重婚罪重新界定对“以夫妻名义同居”作进一步的明确和细化。笔者认为，为了更有 效地遏制和打击重婚行为，除了我国现行刑法及 1994 年的上述司法解释 外，还应对“以夫妻名义同居”作更明确的解释和界定。规定有下列情形 之一，即为“以夫妻名义同居” ，可视为重婚行为：有配偶（包括有效婚姻 和无效婚姻及可撤销婚姻）的人与他人举行结婚仪式的；有配偶的人虽未 与他人举行结婚仪式，但有比较稳定同居关系，且生儿育女的；有配偶的 人虽未与他人举行结婚仪式，但有稳定的同居关系。当然，对重婚行为的 界定也不能无限制扩张。不能将属于道德、伦理调整的婚外情也纳入重婚 的范围。因为只有那些以结婚为目的，或者在事实上形成了夫妻间人身关 系的非法同居，才能在实质上称得上是一种婚姻行为。婚外情、通奸、一 般的姘居，只能通过德治、党纪、政纪来解决，而不应上升为法律，更不 能用刑法方法处理。在“以德治国”同样重要的今天，法律应给道德预设 一定的空间度，只有这样，才能“导之以德、齐之以法” 。（ 二 ） 增设重婚罪的犯罪情节 我国现行刑法对重婚罪并未规定犯罪情节，没有具体量刑幅度，在量 刑时，很不利于实现刑法的目的及贯彻“罪刑相适应”原则。因此，单行 条例应增设犯罪动机、手段、重婚的个数、重婚造成的后果等犯罪情节。 为此，建议将条款分为两段，前一段为一般重婚罪，按原刑法规定量刑； 后一段为情节严重的重婚罪，其法定刑应提高。（ 三 ） 区分重婚行为与重婚罪 我国现行刑法未规定重婚行为与重婚罪的界限。笔者认为，犯罪是严 重触犯我国刑律，社会危害性比较严重的行为。一般重婚行为，社会危害 性较小，不应一律以犯罪论处。为此，建议规定以下行为为一般重婚行为： 因自然灾害生活难以维持，被迫外流，为谋生而与他人重婚的；因反抗包 办买卖婚姻而外逃，在包办的婚姻解除前，又与他人重婚的；因配偶长期 外出，生死下落不明，家庭生活发生严重困难而重婚的。重婚一直被认为是封建社会婚姻制度的产物 , 是剥削阶级文化腐化享 乐思想在婚姻关系上的表现。在社会主义社会里 , 这是绝对不允许的。而这 种现象在我国 ,尤其是改革开放以后 ,呈愈演愈烈的态势。 同时这种现象 ,其 表现形式呈现出多样性、隐蔽性等特点 , 在现实生活中越来越难以识别。因 而对于这一社会现象 , 国家应加大法治力度，社会做好道德教育，在不断的 学习改进中进行惩治和打击 , 最终建设出一条符合社会主义道路的文明道 德之路。注释： 参见 1957年9月 10日最高人民法院关于如何认定重婚行为问题的请示 批复，载中华人民共和国法律法规及司法解释分类汇编（刑法卷） ，中 国法律年鉴社， 1999，590 页。参见 1994年 12月 14日最高人民法院关于婚姻登记管理条例施行后 发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪的批复。 参见陈兴良等主编： 罪名指南，中国政法大学出版社， 2000，753 页。 参见赖传祥：论重婚的若干基础性法律问题，载云南大学学报2002 年第 3 期。 参见李军：浅论重婚罪之存废载十堰职业技术学院学报2002年第2 期。参考文献1 袁仁辉 . 现行法律漏洞的不当利用与防范 M . 北京, 九洲图书出版 社,1999 。2 （美）杰克?D道格拉斯,弗兰西斯?C瓦克斯勒越轨社会学概念M. 石家庄 , 河北人民出版社 , 1987 。3 （英）J.W.西塞尔。特纳著，肯尼刑法原理，华夏出版社1989年版， 第 549 页。4 欧阳涛, 魏克家, 张泗汉. 罪与非罪、罪与罪的界限 M . 北京, 人民法院出版社 ,1995。5 海因?科茨：德国民商法导论 ，中国大百科全书出版社， 1996 年 12 月版 ，第 87 页。6 意 彼德罗. 彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社 1992年版，第 142-143、154-155 页。7 美威廉?杰?欧?唐奈、大卫.艾.琼斯： 美国婚姻与婚姻法 ，顾培东、 杨遂全译，重庆出版社 1986年版，第 56-60 页。8 南斯拉夫塞尔维亚社会主义共和国婚姻法第 24 条、德国民事诉讼 法第 606条、我国澳门地区民法典第 1501 条和我国台湾地区民事诉讼法 第 568 条。9 余剑主编：侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产罪 ，法律出版社 1999年版，第 255页。10 樊凤林、周其华、陈兴良主编： 中国新刑法理论研究人民法院出版 社， 1997年版，第 662 页。11 张贤鈺：婚姻家庭继承法 ，法律出版社 1999年版，第 98 页。12 赵小平：婚姻家庭继承法律指南 ，四川大学出版社 1996 年版，第 7 页。13 樊崇义：刑事诉讼法学，中国政法大学出版社 1996年版，第 372 页。14 巫昌祯主编：婚姻家庭法新论，中国政法大学出版社 2002 年版，第 120 页。15 陈苇主编：结婚与婚姻无效纠纷的处置 ，法律出版社 2001 年版，第 23 页。16 杨大文主编：婚姻法学，中国人民大学出版社 1989年版，第 163 页。
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