北京大学侵权法参考答案与试卷分析

侵权法期末考试参考答案与试卷分析说明：参考答案只是一个参考，在每个具体问题上，都可能也确实存在不同观点。尤其是法条评析的两个法条，答案只是极其简单粗略的进行了分析。本答案的主要目的，是为了提供思路和答题方法，并希望能够引发大家的思考。一、法条评析（本大题共两道题，每题10分，共20分）1、侵权责任法第31条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任”。请评析该条规定。答：一、概述第31条并没有指出紧急避险行为的构成要件。大体上，紧急避险是指为了避免自己或者他人的利益所受的紧迫危险，不得已而侵害他人权益的行为。第31条规定在侵权责任法第3章“不承担和减轻承担责任的情形”。在我国法下，或者认为其是违法性阻却事由，或者认为是免责事由。对此，此处不做详细分析。该条适用的结果，是使加害人不承担侵权责任。在分析前，有必要对紧急避险行为做区分。紧急避险行为可以分为攻击性紧急避险和防御性紧急避险。防御性紧急避险，是指对发生危险之物进行本身进行避险，将之毁损。攻击性紧急避险，是指对与危险无关之物进行毁损以抵御危险。前者的例子，如剪断某个持续播放噪音的喇叭的电线；后者的例子，如骑走他人摩托车以躲避歹徒追击。同时，紧急避险可能涉及多方行为人，如在攻击性紧急避险中，甲的狗咬乙，丙夺过丁的手杖打死了狗，就涉及四方当事人。紧急避险的行为，一般是攻击性紧急避险。本条对紧急避险的后果做了复杂的规定，在责任主体上，区分了发生原因；在赔偿范围上，可能不承担责任，也可能适当补偿；对避险行为的限度也做了区分。有待于详细分析与解释。二、对本条第一句的分析第一句规定的是如果有人引发了险情，则由此人承担赔偿责任。此句看似非常清晰，具备构成要件和法律效果，是一个独立的请求权基础。但其实不然。以攻击性紧急避险为例。侵权法中一般要平衡权利救济和行为自由之间的关系，表现在归责原则上，一般认为当事人除非有过错才承担责任。因此，才有侵权责任法第6条第1款的规定。加害人除非满足相应的构成要件，否则不承担损害赔偿责任。如果对第一句做纯文义解释，只要避险人和损害之间有因果关系，就需要承担赔偿责任，显然两者之间有矛盾和冲突。而如果引发险情人的行为构成一般侵权行为，则受害人或者其他人进行紧急避险的行为，在因果关系上应认为可以归因于加害人，符合相当性。因此，从体系和目的上解释，应该认为，如果引起险情的人应该承担第6条第1款下的责任，那么避险行为人就不必承担责任。本条规定就只有提醒注意的功能，指出此情形下紧急避险导致的损害和加害行为之间应具有因果关系。在防御性紧急避险下，也不会有太大的问题。一个物成为危险物，如果是出于权利人自己的过失，那么此时的紧急避险实际上也构成正当防卫或者自助行为。此时，就发生的损失而言，权利人不能要求赔偿。除了侵权责任法的第6条第1款，引起险情发生的情形，还可能包括某人开启了某种危险，因而可能对他人造成损害的情形。这涉及到无过错责任的问题。如甲养了一条狗，某日该狗欲咬乙，乙抢夺丙的手杖将其击退，手杖毁损。这时候，甲本来应该承担无过错责任，此时需要考察丙手杖的损失是否处在甲的赔偿范围之内。从因果关系上来看，应该认为符合。此时，甲应该赔偿丙的损失，其依据在于侵权责任法第78条，而不必适用第31条第1句。而在防御性紧急避险的情形下，不存在对自己的损失进行赔偿的问题。因此，第1句并没有实际意义。引发险情的人，应当依据第6条第1款或者相应的无过错责任的法条承担相应的责任。如果没有其他的请求权基础，则不能依据本条要求引发险情的人承担责任。三、对本条第2句的分析危险是由自然原因引起的，洪水、地震之类当然属于此类，但也有其他情形，可以认为指的是危险状态的发生不可归因于任何人的情形。在攻击性紧急避险的情况下，紧急避险人的避险行为，对于他人的所有物来说实质上是一种私的征收或征用。国家为了公共利益而征收个人物品，尚且需要补偿当事人，私的征收是为了私人利益，虽然紧急状态下可以赋予避险人以这种权利（即所有人有容忍义务），但是这种牺牲在价值上应当获得补偿。在防御性紧急避险的情况下，有时候紧急避险行为实质上也是正当防卫或者自助行为，此时自然不需要补偿。其他情况下，危险物的所有人一般都有排除妨碍或者消除危险的义务，此时，避险人对危险物实行的紧急避险行为，实际上属于代所有人履行义务的行为（有可能构成无因管理），这时候不应该要求避险人对所有人进行赔偿。这也符合社会一般人的正义观念。因此，虽然从表面上看，“不承担责任”或者“适当补偿”有矛盾，赋予了法官以自由裁量权，但比较恰当的做法，似乎是区分防御性紧急避险和攻击性紧急避险，对于前者，避险人不承担责任；对于后者，避险人要进行适当补偿。本句是一个独立的请求权基础，但规定的不够细致，应区别不同情况，采取不同的法律效果。四、对本条第3句的分析紧急避险既然属于一种免责事由（或违法性阻却事由），则当事人就不需要为避险行为承担赔偿责任。但紧急避险需要遵循比例原则。违反比例原则的情形有两种，即措施不当或者超出了必要限度。这种情形在攻击性紧急避险和防御性紧急避险的情况下都可能发生，在自然原因或者人为原因的情况下也都可能发生。可以认为，在这种情况下，避险人的行为不是一个合理、谨慎的人所应该具有的行为，具有过错，因而其承担的责任，实质上是侵权责任法第6条第1款下的责任。本句因而也不具有实际意义。2、侵权责任法第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿”。请评析该条规定。答：一、对第一款的分析本条第1款规定了监护人的责任，是存在减责的抗辩事由的严格责任。其是否太过严苛，主要取决于立法政策的判断。在我国，社会保险等制度不发达，侵权法一向比较强调对受害人的救济。因此在立法上对监护人赋予了严格责任。监护人承担的责任不是替代责任。我国民法不承认无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权能力，所以后者虽然造成他人损害，但是其行为并不能在法律上评价为无民事行为能力人、限制民事行为能力人自己的侵权行为。因此，监护人承担责任的性质也就明确了。监护人承担的自己责任，侵权人是监护人，而不是造成他人损害的无行为能力人、限制行为能力人。监护人承担责任的基础是其监护职责的存在及违反。二、对第二款的分析第2款需要以第1款为背景进行解释和分析。通说认为：第1款与第2款之间是一种平行的关系。换言之，我国民法在监护人责任的问题上以被监护人是否拥有财产为标准，确立了完全不同的归责制度，在被监护人没有财产的情况下（第1款），承担侵权责任的主体是监护人 ；在被监护人有财产的情况下（第2款），承担侵权责任的主体是造成他人损害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人，只有在前者财产不足以赔偿全部损失的情况下，监护人才承担一种补充责任。但这种解释是有问题的。首先，侵权责任法第33条第1款规定“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任; 没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”。在这一款中，法律对完全民事行为能力人在对自己的行为暂时没有意识或者失去控制的情况下造成的损害，采取的是以过错责任为主导，以公平责任为补充的归责方式，即使其拥有财产也是如此。如果认为有财产的被监护人自己承担责任，就意味着，同样是对自己的行为没有意识或控制的有财产的无民事行为能力人限制民事行为能力人，承担的却近乎于一种无过错责任。这就意味着，相对于一个幼童来说，立法者更加照顾一个完全民事行为能力人，这显然是不妥当的。其次，这样一种把侵权责任的归责完全建立在财产拥有状况基础之上的制度构造，完全不符合侵权责任法的基本理念。再次，从实践的层面来看，以财产的有无作为决定责任承担的基本标准也不具有可操作性。对这些问题进行回应时，应注意到一些背景性因素：1.我国民法上的监护制度是有特殊性的，监护的内容比较广泛，因此需要控制监护人的责任；2.我国关注监护人对受害人责任的承担，就原则而言，被监护人不被认为是侵权责任承担的主体，从这个角度看，法律对其提供了最高程度的保护；3.我国侵权法在价值判断上注重对受害人的救济。这些目的会影响对本款的解释。解释上，应认为第1款与第2款之间并非一种平行并列的关系，而是一般规则与特殊例外的关系：第1 款为基本规则，确立的是监护人责任制度，第2款只是处理特殊情况下，为了给予受害人以充分救济，对监护人与被监护人责任财产相互区分的原则予以突破。第2款中承担责任的主体仍然是监护人，而不是被监护人。授权法官可以从无民事行为能力、限制民事行为能力人的财产中支付赔偿费用。但是这种特殊处理方法，并非否认由监护人承担侵权损害赔偿责任的一般性的规则。这种解释方案之下，不存在违反未成年人保护的立法政策问题，也不会导致其他的解释上的难题。因此，第2款的立法目的，是为受害人在特定情况下的救济提供充分的保障，以及在监护人与被监护人的关系层面上进行利益的平衡。在性质上是一种授权法官根据案件具体情况进行裁量的规范，而非一种强制性的规范。二、案例分析（本大题共三道题，第1、2题各15分，第3道题20分，共50分）案例1：2010年1月1日，甲艺术学院下属的产业开发部与乙签订协议，聘用乙为甲艺术学院下属培训中心的副主任，主管美术培训。2011年5月1日，双方续签一份协议书，约定继续聘任乙为该培训中心副主任，并约定乙每年上交艺术学院无形资产使用费50000元。2011年10月10日，甲单方终止与乙签订的上述协议。此后乙仍然在培训中心从事培训工作。2012年3月15日，双方发生矛盾，甲艺术学院培训中心向乙发出书面通知，要求乙办理移交手续。当月25日，艺术学院委托丙律师事务所发表涉案律师声明。该所律师仅依据艺术学院的单方陈述，未经向原告作必要的了解、核实，即在该市发行量较大的晚报上发布了题为“甲艺术学院培训中心授权律师声明”，其内容如下：“甲艺术学院常年法律顾问A律师受甲艺术学院培训中心委托，发表律师声明如下：甲艺术学院艺术培训中心是由甲艺术学院申请设立经省教育厅备案的培训机构。培训中心对外招生收费均开具加盖艺术学院财务专用章的行政事业性收费收据，对外签订合同均加盖培训中心公章。乙既非艺术学院人员也非培训中心人员，培训中心从未授权乙个人代表培训中心对外开展活动，对乙个人以培训中心名义对外开展的任何活动均不予认可。特此声明。丙律师事务所律师A律师。”后该声明被艺术学院培训中心网站转载并置于首页。乙起诉甲、丙，认为他们侵犯了自己的名誉权，要求赔礼道歉并赔偿损失。请分析乙的这一请求是否成立。答：一、乙对甲的请求权乙的请求权基础是侵权责任法第6条第1款。其构成要件是：（1）存在加害行为；（2）有不法损害；（3）行为和损害之间有因果关系；（4）加害人有过错。以下对构成要件进行分析。就加害行为而言，甲有发布不实陈述的行为。本案中，甲和乙之间实际上有聘任协议。乙确实是培训中心的工作人员，有基于培训合同的代理权，可以以培训中心的名义开展活动。在本案中，甲对上述事实予以否定，且在发行量较大的晚报上和网站上公布，使第三人可以获知这些信息，存在加害行为。就不法损害而言。损害的不法性可能来自对绝对权的侵害、对保护他人法律的违反或者对善良风俗的违反。本案中显然应从绝对权角度加以考虑。名誉权的对象是一个人的社会评价，同时需要和言论自由做平衡。侵害名誉权的言论，可以分为陈述和评论两种。后者更多的属于言论自由的范畴，应该得到更多的保护。但是对陈述，要求显然要高一些。本案中，甲的行为明显属于不实陈述。应认为，乙的这种职业经历对其名誉和以后的工作有重要影响。甲的不实陈述显然会对乙的社会评价产生影响。此时更应该保护的，是乙的名誉权，而不是甲的言论自由。因此，乙的名誉权受到了侵害。就因果关系而言。一般采用相当因果关系的理论。在条件关系上，甲的行为和乙的损害之间具有条件关系。在相当性上，甲的行为显然大大增加了乙的名誉受损的可能性，符合事物的通常发展过程，能够为一般人所预知。且没有异常因素中断因果关系。因此，甲的加害行为和乙的损害结果之间具有相当因果关系。就过错而言。在陈述中，对自己明知的事实做虚假陈述，意在追求损害后果的发生，或者至少存在放任行为，甲存在故意。因此，构成要件全部满足，乙可以依据6条1款要求甲承担侵权责任。甲应该对乙赔礼道歉。就损失而言，如果有财产损失，且具备责任范围因果关系者，需要赔偿；从案情看，乙似乎尚未达到精神严重受损的程度，因此精神损害不予赔偿。二、乙对丙的请求权本案中由于是A律师具体发布声明，要对丙主张侵权责任，其请求权基础在侵权责任法第34条。需要符合的构成要件是：（1）一个人的行为构成侵权行为；（2）行为人是用人单位的工作人员；（3）行为人因为执行工作任务而进行了侵权行为。就第一个要件而言，要看A是否符合6条1款的构成要件。此处的分析和乙对甲的请求权类似，因此前三个要件的分析从略。重点在A是否有过错。本案中，A仅依据艺术学院的单方陈述，未向甲作必要的了解、核实。A是否具有审查、核实的注意义务，需要考察一个一般的律所在处理此种律所时候的注意标准。可以认为，提供发布声明的服务，并不要求查明事实，A只是基于委托协议发布一个格式规范、准确的声明。A并没有审查的义务。否则可能对律师施加过高的注意义务，并不恰当。由于第一个要件不满足，也不必考察其余两个要件。乙对丙没有请求权。案例2：2010年12月24日20时，甲驾驶汽车行至某国道公路维修地段时，车辆滑行失控偏向右冲出路外，车辆毁损。事故地为封闭公路汽车专用道，维修地段由乙公路局负责施工，路面铺有沙石，比较平整，但未压实。乙于施工道路来车方向的绿化带处设置一个“施工路段，车辆慢行”的警示牌，但没有在施工路面采取防护措施或设置信号灯等安全警示标志。此外，事故地段为下坡弯道，交通管理部门在公路旁绿化带处设有“坡底事故多发地段”、“路滑慢行”的警示牌。事故地限速40公里每小时，甲当时的速度是60公里每小时。对甲车的鉴定结果表明，车辆已严重毁损，恢复原状预计所需的修复费用大大超过车辆自身在未发生事故时完好状态下的价值，根据鉴定技术规程的相关规定，鉴定为全损，即不可修复。经鉴定该车的损失价格为67000元。为此，原告支出鉴定费600元。甲请求乙赔偿全部损失，如果你是法官，请分析如何处理此案。答：甲对乙的请求的请求权基础是侵权责任法第91条第1款。本条的构成要件是：（1）在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等；（2）没有设置明显标志和采取安全措施；（3）他人发生损害；（4）有因果关系。（此处的归责原则有争议，但如果认为是普通的过错责任，和6条1款似乎就没有区别，此处就成了6条1款的注意规定。从保护受害人的角度来看，也并不恰当。因此此处并没有列举主观要件。）就第一个要件而言。本案中的封闭公路属于国道，显然属于道路的范畴。乙虽然没有挖坑或者维修地下设施，但是修路、铺沙石的行为属于地面施工，在评价上和前两者应属一致。因此，第一个要件符合。就第二个要件而言，乙设置有一个警示牌。但是，事故地是一个下坡弯道，交通管理部门在公路旁绿化带处设有“坡底事故多发地段”、“路滑慢行”的警示牌。乙开启了额外的危险后，其提示水平最多和交通管理部门一致。而本处要求的明显标志和采取安全措施，应足以警告他人，足以保障一般人安全，达到通常的安全标准。一般的维修公路，都需要设置防护措施或设置信号灯。因此，乙的行为符合本要件。第三个要件和第四个要件显然符合，不做详述。因此，本案中乙可以要求甲赔偿损失。就赔偿范围而言，应当具备责任范围因果关系。本案中，甲的车全部毁损，不可修复，因而恢复原状已不可能，只能请求赔偿。按照鉴定，应为67000元。同时，甲支出的鉴定费，也和乙的加害行为之间具有因果关系，也应在损害赔偿范围之内。即损害赔偿的总额是67600元。但是，第26条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，甲在限速40公里每小时的地方以60公里每小时的速度行为，不符合一般人的行为标准，也有过错。而这里的过错和损害之间也有因果关系，因此应当减轻甲的赔偿责任。本案也可以用6条1款来分析，过错要件上，乙为设置防护措施或设置信号灯的行为可被评价为过失。但此并非本题考察目的，因而对此请求权基础省略不析。案例3：甲系养殖专业户，主要饲养优质鹅及品种鸡。2011年3月15日，正值鹅鸡产蛋期，为了多产蛋，甲在乙处购买了由丙公司生产的混合饲料一大袋（内装5小包），当天甲按照说明书上的指示，将买来的混合饲料与青草混合喂养，喂后鹅产软皮蛋，采食量明显下降，3月17日产蛋鹅和鸡开始死亡，3月20日甲所饲养的鹅650只和30只鸡死亡。事发后，甲与乙及时反映给丙公司，丙派人到甲的养殖场了解情况，并作了现场记录如下：养殖场规模，公鹅120只、母鹅530只，混合饲料加上青草喂养，对鹅进行解剖发现：心外膜有点状出血，肠道粘膜弥液有出血症状。丙方事后带走活鹅、死鹅各一只，但未采取进一步的措施。2011年12月30日，丁财物咨询服务有限公司对甲所饲料鹅鸡损失情况作出价格鉴定评估报告书，损失共计70000元，评估费3000元。同时查明的事实有：丙公司所生产的饲料虽包装完整、标志齐全，包装袋注明：农业部兽药GMP验收通过、证书编号（20XX）兽药GMP证字XXX号、批准文号X饲预字（20XX）XXX、本品符合饲料卫生标准等及其他说明事项，而事实上，该产品没有生产许可证，未经过有关部门检验和获取产品批准文号。诉讼期间，丙公司向法院申请要求对甲的鹅死亡与其饲料是否存在因果关系、该饲料“成份”进行分析及对鹅作活体实验鉴定。法院司法技术科查询多家单位，均回复说，对鹅与鸡的死亡与饲料是否存在因果关系，无法进行鉴定。丙未能提供该产品配制标准，省产品质量监督检验院也无法对该产品成份作分析认定。甲、丙就活体实验，未能达成一致，甲未参与活体实验。甲请求乙、丙赔偿自己的损失。如果你是处理此案的法官，请分析此案可能涉及的主要法律问题，以及如何处理此案并说明理由。答：从构成要件来看，本题的法律问题可能有：（1）饲料是否属于产品的范畴；（2）饲料是否有缺陷及与损害是否存在因果关系的问题。一、甲对丙的请求权产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。（产品质量法第2条）且并无把饲料排除在产品之外的特殊规定，因此，应该认为饲料属于产品。基于此甲对丙的请求权基础在第41条。该条是一个无过错责任，其构成要件是（1）产品存在缺陷；（2）产品缺陷致人损害。产品存在缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。（产品质量法第46条）本案的问题点在于，由于丙未能提供该产品配制标准，省产品质量监督检验院也无法对该产品成份作分析认定，因此产品是否存在不符合国家、行业标准或者不合理的危险无法查知。由于鉴定机构对鹅与鸡的死亡与饲料是否存在因果关系，无法进行鉴定。甲、丙就活体实验，未能达成一致，甲未参与活体实验。因果关系也无法确定的证明。虽然该产品没有生产许可证，未经过有关部门检验和获取产品批准文号，这点可以被视为是有缺陷的，但是这种缺陷和最后的损害之间也难以证明因果关系。此时也没有推定因果关系的规定，因此甲仍需证明缺陷和因果关系的存在。从产品责任因果关系证明的困难性来看，甲对饲料的了解显然不及丙。如果采用相当因果关系的标准，很难保护受害人，证明责任太重。再加上这里丙显然存在过错。因此可以考虑软化因果关系。在比较法上，有表象证据规则和盖然因果关系等，两者含义类似。前者允许请求权人通过以下方式提供证据，他可以陈述一系列的事实，而根据一般人的生活经验，从这些事实中能推导出一个确定而典型的事物发展过程。当整个事实明显的具有通常和一般性的事务的特点时，就能够设想一个事务的典型发展过程，从而推导出确定的因果关系。后者是指从数学上来说，存在超过50%的盖然性的场合就可以得出存在因果关系的结论。并且，从常识上来看达到可以判断为有因果关系的程度的话，即使没有严密的证明也可以认定有因果关系。两者都从一般合理人的经验为基础，来软化因果关系。可以借鉴。本案中虽然甲掺杂了青草，但是这是按照使用说明操作的，作为养殖专业户，应认为对青草具有鉴别能力。本案中，发病时间和饲料使用时间非常接近，从症状上看，肠道粘膜弥液有出血症状。综合上述事实，可以认为丙的饲料有缺陷，且这种缺陷导致了甲的家禽死亡。因此，甲可以依据第41条向丙主张赔偿损失。损失范围为鹅、鸡损失共计70000元加评估费3000元。二、甲对乙的请求权侵权责任法第42条：因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。本条应认为是6条1款的一条例示性规定。但在本案中，销售者没有过错，所以甲无法依据本条向乙主张赔偿。三、甲对乙、丙的请求权侵权责任法第43条第1款规定：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本条的构成要件和第41条一致，因而略去不分析，构成要件成立。甲依据本款，可以向乙主张赔偿，也可向丙主张。乙和丙在此承担不真正连带责任。如果乙赔偿了，可以依据本条第2款要求丙赔偿。（第42条和第43条的关系复杂，42条下销售者是承担过错责任，43条下要承担无过错责任，但在内部追偿关系上，销售者仍是承担过错责任。在此不详加分析。）试卷分析一、概述本次试卷分法条评析和案例分析两个部分，其中法条评析部分难于案例分析。重点在于考察思路和方法，以及侵权法的基础知识。从最终情况来看，同学们的表现总体不错，对与侵权法的基础知识能够掌握，能够运用请求权基础的方法。从结合期中表现最后给定的成绩来看，没有不及格的同学，优秀的同学（85分以上）有27人，优秀率为29.4%，这体现了同学们的水平。但从答题情况来看，还是反映出了一些问题。二、法条评析两道法条评析题目。第二题已经布置过阅读论文的任务，所以只要阅读过论文，一般作答较好。也有少部分同学并没有阅读论文，所以答得不理想，甚至连通说的观点都没能分析出来。第一题考察的是一个非常复杂的法条。当然，由于考试的时间和试题分数等原因，本题只需予以简单分析即可。但大多数同学没有能够做的很好。对本法条的评析，很多人只是简单的说明紧急避险的构成要件，其地位是免责事由。这是极其笼统的分析，甚至可以说这种作答方式是回答名词解释，而不是在做法条分析。部分同学能够进行较好的分析，例如有同学在分析第一句的时候，能够指出引起险情的人是承担过错责任；在分析第二句的时候，能够分析出不承担责任或者给予适当补偿是两个价值上有矛盾的评判，需要进一步的明确解释等。但是，很多同学只是进行非常简单的分析，即简单的文义阐释，将法条的文义换个方式进行表达，没有能够揭露出较深层次的问题。还有的同学只是笼统的指出，某些概念非常难以把握，需要进一步解释，但是本身法条评析的目的就是为了对法条进行解释，提出解决的方案，而不是提出问题。法条评析大多时候和请求权基础相联系。例如31条规定的三句话，就需要分别加以分析，而不能笼统的在紧急避险的概念下一并分析。进行法条评析，需要“认识”并“改造”法条。一个层面上，法条的基本结构是构成要件+法律效果。所以在分析时，应分析构成要件是什么，法律效果是什么，这是两个基本的出发点。另一个层面，在方法上，法条评析实际上需要对法条进行解释，因此，文义解释是一个出发点，但绝对不是终点。在此基础上，需要运用体系、目的解释等各种方法，来解释你认为法条中的构成要件和法律效果是否有不完善的地方，是否存在法律漏洞，和其他条文的关系，是否需要对法条进行扩张或限缩，抑或法条是否需要在实质上加以废除等。这些都是法条评析时的一些基本要素，当然，具体每个法条可能都有不同，需要勤加练习。但很多同学的答案反映出对法条评析并没有一个很好的思维结构。三、案例分析案例分析的方法是请求权基础的方法。本次考试的三个案例，并不要求对案例进行请求权基础的详细检索。基本上每个题目的重点只是考察一个请求权基础。很多同学还是能看出有这种思维方式的。但仍有一些问题：很多同学没有指出请求权基础，没有明确的法条，上来就笼统的分析。有少数同学甚至是对事实进行列举后得出结论，看起来是以正义感而非法律为基础在判案。有些同学只是机械的列举法条，然后列举事实，进而得出结论，就差写上“本案事实清楚、证据确凿，依据XX条，判决如下”了换句话说，请求权基础方法中的涵射方法没有体现出来。各个案例中还有一些具体的问题，如下：（一）案例一请求权基础是原告可以依据哪个法条，对被告主张什么权利。注意在请求权基础的分析中，分析对象一般是一对一的。也就是说，在本案中，分析时候应当分别分析乙对甲的请求权和乙对丙的请求权。除了个别同学做到这一点外，几乎所有的同学都是对甲和丙一并分析的，没有任何区别的意识。这说明在方法运用上还是比较粗糙的。既然一并分析，当然就不能指出丙是否有可能被区别对待。就乙对甲的请求权而言，是一般侵权行为，以6条1款为请求权基础。这一点上，很多同学以第2条为请求权基础。请注意第2条的第1款没有什么实际意义，“依照本法承担侵权责任”说法在构成要件上不能够提供任何指引。没有构成要件，就不是完全法条，当然就不是请求权基础。还有很多同学认为请求权基础是6条1款+第15条。请注意请求权基础一般没有需要两个法条联立的情形。特别是在这里，15条只是一个说明性法条，是对6条1款中“侵权责任”的说明。因此，请求权基础只是6条1款。另外，请同学们注意34条本身就是一个独立的请求权基础。雇主这里承担的是代替责任。因此，如果要依据A律师的行为对丙提出请求，实际上要求丙承担代替责任。如果依据6条1款，丙承担的就是自己责任。两者之间有区别，不能混淆。有同学在这里适用了代理法，认为丙是甲的代理人，因此应由甲承担责任。这有两个小问题，一是代理人需要是个“人”，而律所本身一般是一种合伙，因而不是代理人；二是代理行为有容许性，只包括法律行为，侵权行为上不能适用代理的概念。还有同学认为甲和丙之间，丙不承担责任的原因在于甲是雇主，因而应该承担赔偿责任。应该认为这对34条的理解不太准确，丙不是甲单位的工作人员，两者都是独立的商主体，没有隶属和指示关系。不应该适用雇主责任。就乙的名誉是否受到侵害的认定，以及A律师是否有过错这两个问题而言，答案有一定的开放性。有同学认为现代社会公民有言论自由，因此一般人应该负有容忍义务，有同学认为A律师应该有审查义务，因此依据单方面提供的事实发布声明是一种有过错的行为。这些都是可能的角度，参考答案提供的只是一种可能而已。（二）案例二第二个案例分析出现了两个问题。一个是请求权基础的确定；一个是构成要件的列举问题。就请求权基础而言。大部分同学能够寻找到91条。有部分同学没有列举法条，从构成要件的罗列来看，适用的是一般侵权行为的构成要件。这不能说错，但是对请求权基础的寻找还不够全面。有同学适用的是第37条第1款安全保障义务。该条在分析中可能不是一个独立的请求权基础，而是认为是对6条1款中行为义务或者注意义务的具体化。就算认为本条是请求权基础，本条针对的也是“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”或者“群众性活动”。在国道上修路的行为应该不属于以上任何一种。适用本条的同学对安全保障义务的理解有待深入。有同学适用的请求权基础是89条，从构成要件、条文关系和立法目的来判断，第89条不是一个合适的请求权基础，在此不详细讨论。虽然大多数同学寻找到了侵权责任法第91条。但是，大多数同学没有对构成要件做出列举。其中一个有争议的问题是归责原则。部分同学讨论到了这个问题。本条是否要求主观要件是有争议的。有同学认为是过错责任，因而本条实际上不具有实际意义，只是6条1款的一种具体适用。这是一个可以争论的问题。参考答案采取无过错的观点，是因为本条毕竟位于专门的物件致人损害这一章中，某种程度上，本章的行为都属于开启危险的行为。行为人因此应该承担比普通过错责任更严格一些的责任，以此来保护受害人。而且具体案件中，如果采用普通的过错标准，受害人一方证明起来有难度，不同的情况下，是否有过错也是一个较难判断的问题。譬如甲在公路上挖坑维修，设置了安全警示标志，但晚上被人移走了，导致乙掉入坑中。此时，甲是否有过错，就需要讨论。过失相抵的问题，同学们都能答出，且基本都能引用到侵权责任法第26条，说明对这点掌握较好。（三）案例三本案考察的请求权基础是侵权责任法41条到43条关于产品责任的规定。这几条的构成要件也很明确。但本题意图考察的是构成要件是否满足的问题。几乎所有的同学都能得出生产者和销售者应当赔偿的结论。但是具体通达的路径却并不相同。有不少同学认为此处存在推定因果关系，因而生产者需要反证缺陷和损害之间没有因果关系。但是，因果关系的推定需要有法律的明确规定。而产品责任中没有这种特别规定。所以这种说法并不准确。参考答案中提供的只是一种思路。也有学者认为过错和因果关系有时候可以一体把握，存在过错的时候，对因果关系的要求就可以放松。这也可以参考。大部分同学在本题中都能得出应当适当放松因果关系的结论，部分表现较好的同学能指出放松后的标准以及为什么要放松的原因。