民法总则笔记孙鹏

精选优质文档-倾情为你奉上民法总则（孙鹏）第一章 民法的调整对象与调整方法一、对民法调整对象的具体分析 按照民法通则第2条的规定，“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”（一）财产关系：以财产为客体，具有经济内容的社会关系1、财产之分类 （1）a、有形财产 b、无形财产（2）a、积极财产：对财产拥有人能发生正面价值b、消极财产：对财产拥有人构成不利 总合财产：积极财产和消极财产结合起来所呈现出的财产状况。2、在民法上称之为“财产”的财产的属性 有用性（实用性）：并不要求具有价值（凝结着无差别的人类劳动），如土地。 稀缺性：并不是诸人见之有份，人对之有追逐的动力。 可控性：那些人类生产力无法控制的东西不能成为法律的财产。 外在性：财产原则上应存在于人体之外。 例外：遗体的捐赠，遗体便成为了财产，但这种情况下不能够违反公序良俗。而且当义务人临时 决 定不履行对权利人的承诺时，不能强制其履行。3、财产关系的分类 静态的财产关系：a.所有关系。.b.占有关系。. 动态的财产关系：a. 分配关系（按劳分配，按资分配，国家参与国民经济，商品交换关系分配的财政税收）b. 财产继承关系c. 亲属间的抚养关系d. 因国家征收、征用等形成的财产关系 二者的联系：静态财产关系是动态财产关系的前提与基础，也是动态财产关系的目的与归属。 民法要调整财产关系，但不是调整所有财产关系，而只是那些主体平等的财产关系。（二）人身关系：1、与人密切联系，不可分割而且又没有直接的经济内容的社会关系。（没有直接的经济内容是与财产关系本质的区别，但它存在间接的经济内容 ） Eg：若花上5万元，要求别人卖你一条腿（1）一般意义上人身关系可能发生的财产关系： a、财产继承 b、人身关系受到防碍，人身受到伤害引发的侵权损害赔偿。 （2）人格商品化不是对人格的践踏，而是体现了人格的价值。 Eg：明星代言产品明星商品化权的实现。 （3）商事人格权法人的名称、名誉等2、人身关系的类别：人格关系：建立在人格基础上的权利义务关系。身份关系：主体与主体间的人身连接状态。人格 a 、法律人格：指人的法律主体资格，相当于民事权利能力。 b 、人格权：人成其为现代文明人最起码的资格。 c、民间所谓的人格：人品 身份 a、 与特权联系：基于出生而取得的优越地位 b 、与社会角色联系：eg ：资本家与劳动者各自身份不同 3、民法要调整人身关系，但只调整民事社会生活中的平等性身份关系，但任何人格关系都受民法的 调 整（因为人格都是平等的）。（三）平等主体的条件1. 主体具备各自独立的法律人格，彼此之间并不相互隶属，当然这就是“应然”状态而言，实然状态则不然。2. 主体间要有意志自由 3、在经济利益上尽可能体现等价有偿，当然平等与否是随时空变化而变化的，就这点而言，民法通则第2条应为如下表述更准确些，民法是调整主体平等的时候的社会关系的法律的总和。思考： 怎样理解新型的社会主义劳动关系相对于资本主义的雇佣剥削关系会使实体法的实施陷入困境？、由于我国不认为新型的社会主义劳动关系是一种雇佣劳动关系，所以当这种新型的社会主义劳动关系的双方当事人发生矛盾时，法律就很难予以解决。eg ：一位小学生在课堂上开小差，课任老师便走近去，轻轻用教鞭敲打桌子，不料与小学生的眼睛不期而遇，造成严重的后果。事后，小学生将学校和老师一同告上法庭。法院判决：（1）驳回要求老师承担责任的诉讼请求。 （2）要求由学校承担民事责任若干。 但事后记者采访该学校校长时，校长称：“不管法院如何判决，学校将会在该教师的每月工资中扣除200元，直至其退休以作为对学校损失的补偿。”显然，此处老师的权利受到了侵权，但由于他与学校的关系是新型的社会主义劳动关系，基于二者非平等主体，老师并不能通过民事诉讼，保护权利，另行诉讼也行不通。二、民法对调整对象的抽象分析：本质上是市民法，是调整市民社会关系的法。（一）市民社会1、市民社会的发展历史亚里士多德时代到古典自然法时代：市民社会政治社会、文明社会。德国古典哲学繁荣时期的黑格尔提出： 市民社会是市民私人领域及其外部保障构成的整体。马克思的市民社会观：市民社会是政治国家之外的单纯的私人利益关系，我国的民事立法也是在1979年十一届三中全会后，推行了有计划的商品“经济”之后，才得以发展，而进一步的飞跃发展则是发生在1992年邓小平南巡讲话中认为资本主义也有计划，社会主义也有市场，计划与市场只是两种不同的经济手段，之后实行了建设有中国特色的社会主义市场经济，其原因便在于市民社会在市场经济中有很好的发展。2、市民社会与政治国家是个分析的范畴市民社会作为私人利益的抽象与作为公共利益的抽象的政治国家是相对应的。任何一个人都担当着双重角色，过着双重生活。一方面是游逸于市民社会的市民，另一方面又是徘徊于政治国家的公民。市民社会以权利为中心，政治国家以权力为中心。市民社会最重要的关系是商品交换关系政治国家最重要的关系是权力动作关系3、市民社会也是一个历史的范畴市民社会是阶级社会的产物市民社会与政治国家在事实上并非始终分离。4、市民社会与政治国家的协调，（二者虽然对立，但不对抗）（当市民社会出现混乱的时候由政治国家来协调）构筑市民社会以对抗政治国家中权力的专横，这么做原因何在： 权力容易被滥用（孟德斯鸠：以权力制约权力，防止权力被滥用，但权力与权力团结，仍然无法达到制约的目的） 权利可以控制权力：权利与权力之间成反比关系。权力的可接受原则：权力的延伸范围不取决于法律对权力设定的界限，而取决于权力和权利的关系：只要权利者接受权力的影响，证明权力者能证明自身权力行使的正确。通过权力调和权利，用力量调和利益 将权力 引入市民社会的三部曲：引狼入室与狼共舞被狼吃掉三、民法的调整方法（一）以事前调整为主，事后调整为辅1、民事主体制建市场主体准入机制2、民法上的客体制告诉我们哪些东西为民事法律关系的目标。3、民事法律代理制度为当事人塑模式指航向，作补充性规定4、绝大部分规范给民事主体事前指引5、民事责任调整机制属事后调整注刑法是以事后调整为主，民法中四分之三将规定注于人的行为来反社会。 第二节 民法的性质一、民法为私法（一）公法与私法的划分（源于古罗马）1、权益说（二）私法的特征：1、国家通过间接干预尽量减少直接干预，从根本上排除行政干预，使当事人有自治权，自己设计权利义务，只有当事人之间的纠纷不能协调解决，国家才以仲裁者身份出现进行裁判。eg ：私法的使命是为当事人确立一种自由竞赛规则，创造公平的环境。（三）反对公法与私法划分的理由及批判1、以为公法与私法的划分抹杀了法律的阶级性2、公法与私法的划分标准不统一但是虽不统一，大体上的感受有比较明确的相对的公与私的分别3、人类进入200后，公法与私法逐渐融合两方向：公法私法化 私法公法化更有代表性。 如无公与私的划分则何谈两者融合。 私法公法化本质上非公法吞并私法，而是公法的原则用来推动私法，保护处于弱势地位的人的私法利益，满足私法主体的利益。（四）民法的地位：受宪法领导的第一层级的部门法（从效力上认识）1、民法与生活的关系： 来源于生活，反映生活品质，教人为人处世。被喻为一部生活的百科书。 民法虽博大，但十分接近生活。2、民法与人的关系： 民法成就，关心实现人，以人作为终极价值关怀。3、民法与商品经济的关系： 它是对商品经济调整的最出色的法律反映。4、民法与文化的关系： 民法中的身份平等，私权神圣，意思自治等原则与现代文明的精神一致。5、民法与法制的关系： 现代的法制理念是：自由 、公平、正义，它也是民法所要实现的，民法是法制改革的支点，法制的基石。6、民法与其它部门法的关系： 民法是其它一切部门法的基础，其它法来源于民法，为捍卫民法尊严，民法占据了部门法的半壁江山，是最亮丽的半边天。二、民法为权利法结论：民法以权利为本位，是一张写着人民权利的纸，民法典是一部人民自由的圣经。（一）内容上：一切的民法制度以权利为轴心构成。 eg 我国的民法：1、民事主体制解决权利行使拥有者问题2、诉讼时效规定权利受法律保护时间3、规定的具体权利：人身权、债权、知识产权。4、民事责任制是对权利的强制保护（二）从民法立法技术上看，绝大部分民法规范表现为授权性规范（与强制、禁止性规范相对）表现为可以能够，表现尊重自由，扬溢个性的权利法。（三）宪法努力提倡私权神圣，是实现人权的保障（在我国，私权长期得不到保障，公法与私法的关系被滥用）eg ：国家征收用地，推倒人民的房子（四）“为权利而斗争，也是为法律而斗争”耶林（德）1、只有斗争才能抵抗对权利的侵害，对法律的挑衅。2、为权利而斗争是权利人对自己的义务“人的生存既有肉体，又有精神生存，表现为精神权利的主张”3、为权利而斗争是权利人对社会的义务（任何侵权行为不仅侵犯个人利益也侵犯了社会秩序）4、为权利而斗争的中心是培养抵制权力侵害的法律感情与法律意识 要努力提升普通民众的法律感情，法律意识，依法办事，维护自身的权利便是最高的道德标准。 要培养执法者的法律意识。三、民法为人权法它确立了合理的人性观点，规范了人的行为，以人为终极价值关怀，在民法慈母般的眼中，每个人都是一整个国家。（一）民法中的人是本原意义上的人，而非法律的抽象1、民法中的人是市民社会上的市民，他们立足的基本场所是商品交换的市场，他们具有追求利益，最大限度地焕发自我的品质，故法律对他们不能作太高的要求，而只可要求他们不做坏事即可，此外，应让他们最大限度的实现自我2、法律上的人立足的是类似于教堂的地方，面对各种教义，他们显得无比庄重、虔诚，因此法律对他们的要求是较高的，不做坏事是最起码的要求，更高的要求是从善入流，要奉献而不宜索取。eg ；一位歌手一出场，出场费几十万，而一名在战场上浴血奋战的战士，即使战死，抚血金也不过两万，缘前者是市民社会的市民，后者是法律上的公民。（二）市民社会上的人洋溢着血肉与感情，而政治国家中的人经过较高道德水准的雕琢，而显得不太自然，但事实情况是只有个性解放到一定程度，才会兹生一种自然流露的奉献的热情。eg ：猪八戒虽贪财、贪色。但应该说他是一个充满了缺点的好人，而唐僧则是人们敬仰的不大现实的好人。（三）民法中人通常假定为理性的经纪人，民法尊重其理性的选择：所谓理性的经纪人是指要求实现自身利益最大化的人。四、从民法的性质出发，应树立的基本的民法观念：私的观念、自由的观念、平等的观念、权利的观念这些是孕育民法的根基。 第三节 民法与相关法律的关系一、民法与商法的关系（一）何谓商法 相对于民法调整纯民间的消费的关系而言，商法则是调整那些规模比较大，以经营盈利为目的的法律。（二）商法是民法的特别法1、商法从总体上从属于民法调整对象：都是调整平等主体间的市民社会关系民法的基本原则也是商法的基本原则民法制度孕育了商法制度，商法制度是民法制度的具体化eg ：民法上的民事主体制度中的法人制度对应商法中的公司法所以在划分部门法时，不能将商法独立划入部门法，而应是民商法2、商法相对于民法的一般内容具有其特殊性在主体上，民法是以消费为主要内容的市场参与者，他们试图通过交易获取消费资源，而商法的主体则是以经营为目的的商人，他们则通过交易获取盈利调整的社会关系是完全不一样的民法调整的是平等主体间的财产关系和人身关系，而商法调整的是限于商人之间的一种财产关系。商法是具有 国际性的，民法则具有民族性（如婚姻家庭关系）商法具有灵活性，而民法具有惯性商法具有很强的技术性，民法则是来自生活的百科全书，商事主体具有盈利性民事主体为消费而交易，商事主体为盈利而交易商法特别注重和确认交易的便捷与安全，于是将民法上的一些制度推向了极限eg ：快速主义（短期时效诉讼）、公示主义（上市公司的财务报告和基本情况要公示于众）、要式主义严格的格式要求）、严格责任、外观主义（信赖外观）商法是组织法与行为法的结合民法是一部行为法，为民事主体塑造了行为模式商法不仅塑造为行为模式，还花了相当力量规范商事组织程序（三）民商法的立法选择1、民商合一 强调商法从属于民法，制定一部统一的民商法去统率所有的民事和商事规范，不存在独立的商法典2、民商分立 强调商法的特殊性，民法典统率民事规范及其单行法规，商法典统率规范及其单行法规。3、我国民商立法的现状与未来我国一向主张民商合一 reasons民商分立是建立在一个相对独立的商人阶层的基础上的，而我国不存在这样一个阶层由于民商法调整的都是平等主体间的法律关系，若奉行民商分立，则有意突出 商法的特殊地位，将破坏民法的平等原则，市民社会的性质是一样的，接受调整的法律也应是一样的。目前“身份立法”转向行为“平权立法”是总趋势，不可逆流而上。民商分立的话会割裂市场的统一性。全国统一的大市场不能从条、款、质上进行分割，经营市场与消费市场是相互连结，不可分割的。民商分立存在在巨大的立法技术困难若民商分立，商法只规定一些自己的内容，则会显得很贫瘠，若采用民法的基本原则，则无疑是走向了民商合一。民事关系与商事关系在现实生活中有时是区分不开的。eg ：甲商品房开发商与自然人乙签订了房屋买卖合同，其间关系如何？甲方为商事主体，乙方为一般民事主体。民商合一也并不意味着用一部民法囊括所有的商法内容而是说制定民法典后，不制定商法典，但制定一些单行法规来补充商事立法，如现行民法的票据法，海商法等单行法规。民商合一是现仿民商立法的基本趋势二、民法与经济法的关系（一）有关经济法概念的争论：1、大经济法：凡与经济有关的法律规范的总和，包括民法、刑法、行政法所涉及的有关财产的规范2、经济行政法：经济法从属于行政法之下，是行政法之下涉及经济内容的那一部分。3、学科经济法：经济法只是为了便于学习而设立的一个学科，而不是一部法律。4、纵横统一论：经济法调整纵向经济关系以及含有计划因素的横向经济关系。5、国家干预论：经济法调整与国家干预相关的经济关系。（二）民法与经济法争论的新视野 由民法与经济法局部交合的领域，商法得出商法公法化即商法经济法化，同时也代表民法在公法化过程中的领头羊的地位。但民法学者认为商法是民法的一部分 ，缘其调整基本上平等主体间的权利义务关系，故谈不上商法是民法与经济法交合的领域。（三）民法与经济法浅层次的区别1、民法推崇意思自治而经济法限制意思自治。2、民法对市场主体进行平等保护而经济法则进行偏重保护。3、民法从微观角度入手，而经济法则从宏观角度入手。4、民法重视经济目标，而经济法重视社会目标与生态目标。5、相对于经济法，民法更具国际性，而经济法相对于民法更具有本土性。缘其：经济法反映着的是国家的经济政策，而国与国之间的经济政策是不一样的。6、民法的稳定性较强，而经济法的稳定性较弱。四、民法与经济法深层次的区别1、对市场主体的假设不一样：民法假设市场主体是匀质的当事人，而经济法认为市场主体 ，未必理性；而是主张市场主体张扬自我个性，故经济法对市场主体侧重保护。2、对市场整体的假设不一样民法认为市场整体等于市场个体简单的相加。经济法认为市场整体不是市场个体简单的相加，社会整体的利益会因个体利益的实现而削弱。3、对政府和市场的关系的认识不一样民法认为市场是万能的，而政府是无能的，被动的。经济法认为应正视和尊重政府调控市场的能力。（五）我国社会主义商品（市场）经济的法律调整1、民法与经济法在范围，社会认知度上存在此消彼长的关系。2、民法正向社会本位化之路迈进。第四节 民法的发展注：此处的民法指的是大陆法系的民法一、民法法系的演变与形成1、民法最初起源：古罗马法包括大内容：古罗马的十二铜表法揭开了西方法律形成文化的序幕查士丁尼的国法大全：a、查士丁尼法典b、法学阶梯c、学说汇编d、查士丁尼新律天才造就的罗马法学繁荣2、西罗马帝国灭亡之后，罗马法与寺院法，日尔曼法并用。（中世纪）一是西罗马帝国的灭亡，一是教会势力很强大。3、罗马法的复兴与注释法学派（11世纪以后）4。近代的法典编纂运动：1804法国民法典结构上追随法学阶梯分为三编：人法、物法、诉讼法、但在内容上删去诉讼法，而分为以下三编：人法各种财产权利，各种财产权利如何取得。 它的伟大在于：a、将实体法从程序法的压制下解放出来。b、创立了三大民法原则：所有权绝对原则，契约自由原则，过失责任原则。1896德国民法典它在结构上具有独特之处，形成了民法总则，且更关注逻辑，曾有人称其为一部优良的法律计算机。瑞士民法典揭开了法律现代化的序幕5、我国民法的沿革清未的修律制度，民法纳入律中。1911大清民律草案北洋政府1925年的途民法修正案，宣布大清民律草案中不适合共和政体的法条不予适用。1931南京国民政府颁布了中华民国民法我国迄今为止唯一一部民法典，目前仍适用于台湾。建国后，4次起草民法典，前3次均未有成效，第4次1982年见一定成效，但由于形势变化太快，最终放弃而只是以民法通则的形式规定。二、由近代民法向现代民法的递变近代民法指受法国民法典，德国民法典的影响的民法。现代民法指从瑞士民法典开始的民法。（一）递变的具体标志1、由抽象人格到具体人格为何近代民法提倡抽象人格：a、由于那时生产者与消费者、雇佣者与劳动者的对立还未形成。b、人们可以不断变换其位置，有助于消除存在的轻微的不平等。现代民法提倡具体人格a、人与人的差别变大，形成利益对立，角色轻易不能转换，于是开始注重侧重保护。b、1801梅茵古代法中提出要从身份契约转变到契约身份的复归。（身份：指与特权联系，基于出生而取得的优越地位。身份：指与社会角色联系）。从契约自由到契约社会化近代民法认为抽象人格为完全平等的主体，可完全自由地表达自己的意思，在契约形成中具有决定性作用，而无视具体人格在的差异与不平等。现代民法则充分认识到具体人格的存在与差异，认为契约的订立不只是当事人自由意思的表达，更是一种社会化的行为。从所有权绝对到所有权社会化 所有权是指私有财产神圣不可侵犯：近代民法对所有权的客体进行无限宽阔的界定，如对土地的所有权可下及地心上及上空，而且对所有权人的权能不加任何限制，将所有权神化。现代民法则寻求所有权社会化，表现为与上对应的两个方面。a、限制所有权的客体。eg：对土地的所有权只能及于表层，而不包括表层以上的空间权。b、限制所有权的权能：内部限制（赋予权利人以义务，权利义务相包容以限制权利。外部限制：权利人行使的权利不能滥用。）4、从过失责任无过失责任公平责任社会责任过失责任：由于自己的过失行为而引起他人利益的损失，要承担责任无过失责任：即便你无过错，但由于是你的原因造成的他人的损失，也要承担相应的责任。公平责任：凡是事件的参与者，面对损失，为公平起见，人人有份承担。社会责任：责任保险、社会保险。eg：司机甲向保险公司投保，若发生事故，由保险公司赔偿，事实上保险公司的赔偿责任是由社会共同承担的责任。（二）递变所蕴含的抽象精神1，由个人本位到社会本位 近代民法：17、18的古典法学派便是积极主张，极力倡导自由、平等。宣扬个人激进主义，以个人为本位。 现代民法：自由超过了法律的规范便只能是走向束缚另一端，倡导理性精神，追求社会本位，在兼顾个人本位的同时。2、由共性法到个性法 近代民法：尊重共性而无视个性，有自然人法人的权利能力和权利行为能力，却不去考察是否每个个体都相应具备了权利行为能力，为何要去考察个体权利行为能力呢？权利能力是与生俱来的有共性性，不必个别考察权利行为能力表现为意思能力：a、意识能力，识别能力b、意志能力，控制能力 故权利行为能力因年龄，精神状况的区别而有差别，具有个性性，虽然民法的确具有很多的共性，但近代民法却将共性神化，将无视个别意志推到了极限，有违于人们期待的目标。 现代民法则提倡兼顾个性，主要表现在以下二个方面：a、从契约到身份复归的运动b、从一般正义到兼顾个别正义eg：法人人格独立制法人人格否认制 甲、乙、丙合开了一家有限责任公司丁，丁一经成立便取得法人人格独立。甲、乙、丙平起平坐的民事主体地位，丁若负债的话，只能以甲、乙、丙投资于其的资本来偿还债务，如若不足，不能向甲、乙、丙再索要投资资金。保护大部分人（甲、乙、丙）的利益视为一般正义，法人的有限责任能力。重 若甲为丁公司的控股股东，在利用丁公司进行控制以谋取私利之后却陷丁公司于困境，同时债权人上门索要欠款，却发现丁公司无什么东西可以抵债，如若此时又由于法人人格独立制度的存在，在债权人发现甲为幕后黑手上门讨债而甲以其制度回敬债权人时，债权人的个别利益便无辜遭受了损害，鉴于此种情况，现代民法又出台了“法人人格否认制度”只要债权人能拿出甲操纵丁非法为已谋利的证据，便可依“法人人格否认制度”索回欠款由封闭法到开放法近代民法努力构造民法的封闭体系：a、将民法从社会生活中孤立出来，将其成就为纯粹的法律科学。 b、排斥法官的作用，而将法作为立法者的法。现代民法追求开放的民法：a、主张民法向社会开放，民法应来源于生活服务于生活。 b、向法官开放，赋予法官自由裁量权由梦幻到现实法 现代民法对近代民法中那些建立在天才的假定之上的，兹生于梦幻王国的系列假设提出了质疑。民事权利的主体并不是自身利益的最佳判断者，因而经济人的假设是不成立的。民事主体缔约地位完全平等是不可能的，人总是生活在一定的经济背景，经济生活中，地位不可能完全平等。当事人之间的契约不得涉及第三人，完全自由竞争的市场的假设是不可能的。现代民法还是从近代民法只追求自由平等中走出来的，更多现实去实现价值追求的多元化：追求自由、正义、秩序、安全。 三、我国民法典的制定（一）民法典不应为世纪性所累（二）现代编纂民法典并不见得会造出恶法（三）为谁制定民法典法国民法典用平实的语言，让平民大众更能接受德国民法典则更多地凝结了法学家们长期的理论研究成果我国的民法典面向人民，而不是一部让法学家们自显自示的学术性极强的“民法天书”（三）民国法典的基本定位（一）个人本位与社会本位的选择大多数人的观点：个人本位与社会本位相结合的折衷想法，原因：由于近代民法向现代民法发展的一个基本趋势就是由个人本位向社会本位发展，故不应逆时代潮流。但是不能完全主张社会本位，这样便会违背井离乡民法是权利法的本质。且作如下分析：义务本位、权利本位、个人本位、社会本位。a、义务本位：只承认极个别人的本性，而将大部分人不当人看，它由不同身份不同等级再产生出不同义务，又由义务的不同确认了身份，等级，它在本质上是非人的本位。b、权利本位：与义务本位相反，它承认绝大多数人都是权利的主体，享有权利，是人的本位。个人本位，社会本位都派生于权利本位。c、个人本位：以个体为本位，是权利本位，且将个人权利烘托到一定高度，但它不是超出社会本位之外，而是说个人权利的总和等于社会权利。d、社会本位：提倡个人理性与社会理性存在冲突，社会权利并不是个人权利简单的相加。e、古代法近代法是义务本位权利本位，是个质变的过程。 近代法现代法是在权利本位内部由个人本位社会本位，只是一个量变的过程。显然持“结合观点”的人将个人本位与社会本位的实质内容孤立开来了。2、正确的观点应该是社会本位 其实社会本位已经代表了个性的张扬，是个人本位更合理的发挥的舞台，它是对二者关系的认识的进一步深刻。（二）如何看待概念法学的内容1、概念法学是一种僵化的logic崇释的法学方法论。是德国民法典制定之前生成的法学方法论。2、它的思想精髓是：在法律渊源上独尊成文法。法典的逻辑的自呈性：法律概念精确，且内容十分完整，包涵过去，预见未来，内部逻辑绝对严谨（不出现法律冲突） 法律各制度间绝对协调。以自认为是永恒正确的东西来扩大未知领域，认为民法典功能无极限。彻底否定法官的能动性法律解释的纯粹的逻辑操作性a、说文解字 体系解释：联系篇章位置环顾四周而作出 的解释。在法律领域只讲合法性，不讲妥当性，只讲安定性，不讲调整性3、我国长期受概念法学影响的后果造就了法官拒绝审判导致法官的懈怠腐败4、概念法学之所以有生存的空间的原因有如下几点：法的构成奠定了分析法学的基础（就方法论而言，概念法学从属于分析法的构成包括三部分：法的价值，由自由法学派研究。法的逻辑性，由分析法学派研究。法的现实性，由社会学派研究。我国缺乏分析法学的传统eg：法的概念含混不清：联营、承包。分析法学方法论在西方法学中并未消失 所以我们对概念法学的态度应该是：通过运用它而超越它，运用概念法学是说充分运用其中具有合理性的部分，超越它就是说不能受困于它。 （四）民法典的体系总体结构风格应选用德国的编制结构，而立法技术上应采用法国的模式。人权法的定位：独立成编债权法的构成：a、传统的是：总论、合同部分、侵权部分、不当得利、，无因管理 b、应采用的是：总论、合同部分、侵权行为法 第五节 民事权利一、民事权利的概述（一）概念：发益说（利益说） 自由说 法力说：是一种强制保障手段 是受法律保护在法律规范之下的民事主体追求一定利益的意志自由。（二）相关概念比较1、权利、权限：主要有监护权、代理权，但民法通则规定监护人应当对被监护人形成的是一种责任，构成的是不利益，质上不属于权利。2、权利、权能：权利的运动方式。民事权能是民事权利得以实在化，得以实现的手段（债权）代位权、撤消权。eg ：所有权（权利）（追求）利益（通过）付标的物的占有、便用、收益、处分四项基本权能。3、权利、权利能力：民事权利能力 反映的是民事主体与国家的关系，权利反映的是民事主体相互间的关系。有关民事权利能力的规定是强制性规定，当事人不能以自己的意思将其排除，是刚性的，而民事权利则是自由的代名词，这点与第点区别是密切相关的。权利能力是享有民事权利的能力与承受民事义务的两位一体，而民事权利与民事义务是截然分开的，except（宪法中规定的受教育和劳动既是权利 又是义务的规定）民事权利能力与民事主体伴随始终 民事权利却不一定：生命权是与民事主体伴随始终的，而债权则随债的清偿而消失。就自然人而言，普天下民事权利能力一律平等。就民权而言，不同自然人享有权利的内容千差万别。民事权利能力与民事权利的联系。 民事权利能力 是取得权利的前提和资格，权利 是凭借民事权利能力而收获的法律上的利益。民事权利能力导致民事权利的产生，民事权利的存在离不开民事权利能力。但问题又出现了。（a、继承法规定：胎儿也享有继承权。 b、法院判决XX对已故的海灯法师造成了名誉的侵害）有些情况下，民事权利与民事权利能力是可以分离的。 二、民事权利的分类1、按性质分：绝对权所有权（对世权）：权利主体特定，义务（需不作为）主体不特定。相对权债权（对人权）：权利主体，义务主体都为特定（需积极作为）examplesa、甲与乙签定买卖合同，甲欲将一只狗卖与乙，5月1日完成交货但4月30日狗被丙偷走，于是当乙要求甲交付狗时，甲说你找我没有用，你去找丙吧。 b、甲（某单位）与乙签订承包经营食堂的合同，内容大致为：乙每年支付5万元，甲对于乙的其它一切盈利负债均不承担责任。一年之后乙对丙负债100万，乙偿还不了，于是丙找到甲，甲以合同为由拒绝支付。c、甲与乙签定买卖50寸彩电100台的合同，乙在彩电未到手时，又与丙签定了转卖合同，结果最后甲不能交付彩电致使乙也无法交付标的物给丙，丙找乙要货，乙说我们应联起手一起向甲去要。以上三个例子物是基于合同产生的权利，是种债权，是一种相对权。 例a中乙不能听甲的话去找丙，因为乙对狗拥有的只是债权，而非所有权，是对人（对甲）的权利。 例 b中，基于合同的相对性，甲与乙间的合同只对当事人发生效力。而不能作用于不知情的第三人，是其行为本身前是无效的合同。例c中各自的债权应找各自的债务人，丙无权找甲要货。债权为相对权2、以权利 的行使方式为标准：支配权、请求权、形成权、抗辩权支配权：是对标的物进行直接的排他的控制，管理、支配的权利，支配权的实现不需借助义务人直接的协助，支配权在义务人面前有绝对的权威 。 物权既为典型支配权，还有知识产权，人身权，可以说所有的绝对权都是支配权。请求权：依据一定的基础，请求他人为或不为一定行为的权利，它是民事权利体系的中心枢纽，请求权人在义务人前需借助义务人的行为来使自己的权利得以实现。债权就是典型的请求权。表面上是若义务人不去为或不为一定行为，权利 人的权利便无法得到满足，请求权是一种很弱的权利，但当请求权借助了法律的权威，国家的强制力的保障后，便形成了一种most important 的权利。形成权：凭权利人单方意志就可以变动相应民事法律关系的权利，它与支配权有相似之处：既权利人的意志是至高无尚的。但要注意形成权单方作用的不是特定物，而是一种特定的法律关系。eg ：引撤消合同的法律行为中的撤消权。抗辩权：是请求权的对立面，它正面对抗请求权。 消灭的抗辩权：置请求权人的请求彻底否定。（eg ：诉讼时期完成后的抗辩，民法通则 第135条） 延期的抗辩权：不从根本 上否定请求权人的请求，而是将请求权推延（eg 同时履行抗辩权，它不导致合同的解除，只是将履行合同的时间推延，担保法上的一般担保辩权。担保分为：一般担保，要求债务先由债务人清偿不足再由连带责任担保，同生共死。保人清偿，若债权人直接向一般担保人索要债务，担保人可提出先诉（检索）抗辩权）。4、以权利的相互关系为标准：主权利、 从权利（从随主原则）5、以权利间的派生关系：原权：是产生救济权的原权利（所有权、支配权。）救济权：是原权遭遇侵犯，权利人通过自己的公益手段排除伤害的权利（请求权、形成权）6、是否具备权利的全部要件：既得权 、期待权（需某事实的产生才能转化），但这种分类不觉有不妥当之处，原权利的基本表达就是指一种可以不为某种行为的可能性，其实就可以当作是一种期待权以权利能否转让：专属权：依附于一定的主体，不能转让。 非专属权。三、民事权利的行使与保护（一）民事权利 的行使 让民事权利蕴含的利益实在化，使民事主体的意愿得到满足的手段，但它必须遵循诚实信用原则。否则便会造成权利的滥用（有些地方将禁止权利滥用作为了民法的一次基本原则，但有些地方没有，原因是它仅与权利行使有关且归属于诚实信用原则）。1、禁止权利滥用不同于侵权行为：权利滥用与正当权利的行使有关，侵权行为无所谓权利。目的的不同：禁止权利滥用是为了限制权利和保护公共利益。侵权行为的规定则是为了保护他人。是否以故意为要件：权利滥用要以故意为要件，侵权行为则不需以故意为要件，过失侵权行为大量存在。2、权利滥用的构成需正当的权利存在需权利行使的行为可能危害他人与社会（包括现实的和潜在的）权利行使者滥用的故意应根据一些相对客观的标准来评判：a、权利人行使权利缺乏正当的利益。b、选择有害的方式行使权利。c、行使权利给他人造成的损害大于权利行使的获得的利益。d、行使权利明显不符合法律赋予的目的。3、权利滥用的后果以承认权利，否认权利行使的效力为原则。以限制和剥夺权利为例外。以法律行为滥用权利法律行为无效；以事实行为的方式滥用权利责令停止危害行为。若造成现实损害都应予以赔偿。考虑到对故意的认定比较困难，近年来，有越来越多的学者主张放弃“故意”采用客观的观察社会容忍限度的理论。（二）权利的保护 私力救济：非常主动及时，便捷、但缺乏程序的规范，陷入任性与无序。 公力救济：不主动及时。1、公力救济不断取代私力救济是现代法制文明的重要特征。2、私力救济的几种表现形式：正当防卫、紧急避险、自助行为。正当防卫：与刑法上的差不多，超过必要限度要负民事责任。紧急避险，与刑法上的可以对照，但是要复杂些具体如下：由于紧急避险造成第三人的损失，无人需承担民事责任，但此意不能绝对化。利益损失是此消彼长的关系，若一味侧重避险受益人的利益，而不采取适当措施保护受损失者的利益，是不公平的。eg ：a、甲有一只狗，某日丙对狗进行挑逗，要它去追赶乙，乙受惊，为避险打翻丁的一车西瓜watermeton 此时丁的损失由丙赔偿。b、案情同上，但无丙存在（无人挑逗狗），责任由狗的所有人甲负担。c、若狗无主人，但无人挑逗而去追赶乙，责任由乙负担。d、若狗无主人，但追赶的是另一名小孩，乙见状将 小孩抱起逃走，责任由小孩的监护人承担。（二）结论：紧急避险应由人提供一定的补偿，一般情况下由引起险情的人承担，若不存在引起险情的人则由受益人进行适当的补偿。自助行为：在情况紧急，来不及采用公力救济的情况下，当事人所采取的为保护自己的权利的行为，但是在自助行为实施之后，一旦公力救济有可能应立即停止自助行为，采取公力救济。3、公力的救济方式：国家权力，强制力中心手段是诉讼。确认之诉：双方均争执不下，无法从容行使权利，上诉至法院，由法院确立。变更形成之诉：如合同在经济利益上显失公平，上诉法院要求调整。给付之诉：（是最基本重要的诉讼）如买卖合同，卖方未交付标的物，诉之法院要求强制交付。4、民事责任 目前：单独成章 以后：不单独成章，违约责任归入合同部分，侵权责任归入侵权的行为部分5、权利的保护问题、时效、证据特殊制度不应独立成编。6、关于实体法与程序法的关系：过去：严格区分 以后：给程序法留一点空间7、知识产权，婚姻继承是否要纳入民法典一般认为应纳入其中，但有人也认为若一定要将知识产权法纳入民法典中，会使民法典左右为难。第二章 民法基本原则第一节 民法基本原则总论一、民法基本原则的概念 是指那些效力贯彻民法始终为其他一切民事法规和制度的指导性准则，是对市民关系本质和规律的集中反映，是克服成文体局限的工具。（一）民法基本原则的几个特点1、全局性要避免两种极端主义：泛化，狭碍化资本主义民法的三大原则是：所有权绝对、契约自由、过失责任原则，但它们分别是调整合同侵权行为的原则，并不能支配整个民法体系。2、基础性：民法基本原则是其他民法内容的依托。3、模糊性（不确定性）民法的基本原则内涵与外延都不清晰。4、非规范性：它并非完整的法律规范，仅仅只是客观的价值方面的指向，在正常情况下并不采用，但遇到的一般方法不能解决的问题却往往很有效。5、强制性：它具有超然于一般的民法规范的权威性。（二）民法的基本原则的作用1、立法准则的作用2、行为准则的功能。3、审判准则的功能 （法律无规定的情况，被迫采用它的能动性，法律有规定的情况，也能在法官办案的过程中起到事半功倍的效果。）4、造法的功能eg ：根据公平原则，定金的原则应该是：甲向乙付10万元定金，若甲违约，10万元归乙，若乙违约应将10万元还甲，同时要并还20万的利息。甲有幅画，乙欲购买，甲不舍，乙便要其借与二天，甲同意了。乙画到手后，乙将画以十万卖与丙（丙根本不知道画不是乙的）第二天乙又以二十万从丙处买回，第三天甲索画，乙搬出“善意取得制度”说画是从丙处购得的，不还。 此案根据诚实信用原则，应保护丙的利益，而乙的利益可以不予以保护，应将画退还于甲。三、民法基本原则的本质（一）民法基本原则是司法分享立法的产物以前主张的“三权分立”主张立法权与司法权相互独立，但事实上这么做对立法是种嘲弄，对法治是种实难，所以立法与司法应相互融合，但若变成“法随言出”的局面又会导致权利的滥用，为了让法官染指立法，又不至于离得太远，于是基本原则便应运而生。（二）是折衷主义认识论的产物1、理性主义认识论（1617.18.c)(Euroyua)人类的认识能力是至高无尚的,可以穷尽一切,不但可以认识过去,现在,还可以展望未来,于是立法长期受到这种思想的鼓舞,便创造了自认为是兼容并包,无所不能的民法典.2、经验主义认识论(16.17.18世纪)(英国)人的认识是十分有限的,充其量只能是认识事物的现象,把握现在,于是立法者受这种消极情绪的影响,并放弃了立法工作,而是直接将法律重心转手法官,让他们各案具体处理,既所谓的制例法.3、马克思主义认识论，历史唯物主义认识论，就人类整个的进程来看其认识能力是无限的，但就某个具体历史时期而言，其认识能力是有限的，是为折衷主义的认识论。在这种观念下要制定法，但不能抱负太大，要在制定与不制定间找到平衡点基本原则。 （三）民法基本原则是折衷主义人性论的产物1、一般对人性的见解分为两种：性本善与性本恶 若性本善则会影响立法者不用去制定太多的规则来约束法官，约束民众。 若性本恶则会影响立法者制定大量的规则来约束法官，民众。 于是是性本善还是性本恶直接决定了制定法典的详细程度。2、但单纯用性本善或恶去评价一个人是不公平的，不准确的，为了在恶（制定法律）善（纠纷信任）谋得相对的平衡，于是产生了民法基本原则 第二节 民法基本原则各论一、平等原则（一）含义：民事主体具有独立的法律人格，主体间意思自由，在经济利益 上，实现等价有偿。（二）平等原则在民法中的地位：它是对市民社会关系本质和规律最为集中的反映，区分民法与其他部门法尤其是经济法的根本标志是法律面前人人平等的宪法原则在民法中的具体化。（三）贯彻平等原则应注意的原则事项1、坚决反对身份与特权诚然在我国的社会主义社会中是对不平等的社会的彻底胜利，但不可否认，存在很多不平等的事实，但是在现实社会中，不平等是绝对的，平等是相对的，若相对平等做最好便是平等了。私法上的权利不能以公法上的权力为基础eg ：禁止国家机关办企业。2、坚持程序的平等（机会的平等），而不是实体的平等（结果的平等） 民法提倡，追求平等，也给平等提供了出发点、机会。但在起跑之后，基于个人的经历不同产生不平等的结果是在所难免的，故民法也尊重这样的差别，而不是为了一味追求纯而又纯的平等，拼死拼活，不顾实际把人都绑在一起共同进退。3、在立法上，实现由身份立法向平权立法的转变身份立法：根据身份立法的不同，针对其行为作不同的规定。平权立法：不论身份如何只要是行为一样，相应的规定也一样。4、民法正视事实上的不平等，但不会也不能采用强制性手段清除，而只能寄希望于公法来调整，也只能利用法律手段，而不能通过暴力行为。二、意思自治原则（一）含义：民事主体独立表达意志，排除国家权力和其他民事主体的干涉。（二）依据1、它是平等原则必然的逻辑结论。2、所谓经济人的假设，认为人有能力做出正确的决策。（虽然这种假设一度遭受否定，但并未破产）（三）贯彻意思自治原则应当注意的几个问题1、在立法上尽力能使用注意性规范。2、在经济政策上，由集中决策向分散决策转变。 虽美其名曰“民主集中”决策，但不免泯灭自由意志，而分散决策不同，它尊重自由意志，而在尊重自由的那一刻，也是利益最大化的一刻。3、应当确保市场机制的正常运行。排除市场机制的正常运行的因素：欺诈，胁迫等。三、诚实信用原则（善意）（一）概念（诚信要求：善意诚实，信用）市场交易道德的不同的行为表现（遵守保护，违反矫正，制裁）实现利益平衡（当事人间与当事人与社会间）法官利用法律平衡利益，宏扬正义。由前面的一个动态角度的分析，可推导出诚实信用原则的概念是：它是正义的理念在民法中的具体化，是在遵守交易道德的基础上，谋求当事人的利益以便当事人利益与社会利益之间的平衡。（二）诚实信用原则在民法中的地位1、是民法的帝王法则（立意平衡的理念）它直接代表了民法的价值的追求（正义）它也包容了其他一些民法原则权力不得滥用原则，公平原则（权力不得滥用原则不要背反市场原则）公平原则应以诚实信用为基准它孕育了民法的基本制度，各个民法制度与诚实信用原则都有elationship eg：同时履行抗辩权，不安履行抗辩权。 民法能通则133条问题：a、在行为能力人的民事责任是他自己的，由于他不能履行而转给其它监护人呢？还是原本就是代理人的责任呢？b、若监护人已证明其已经尽到了监护人的所能做的一切，但为什么也只能减轻其责任，而不能免除呢？c、若被监护人有财产，为何要被监护人的财产先行赔偿？d、若被监护人的财产赔完了，不足部分为何要监护人减轻酌情赔偿？e、“但书”的具体内容指的是什么？ 前提假设： 甲为精神病人，乙为监护人，丙被甲用棒击中头部。 问题一： 虽然精神病人在生理上是个人，但在法律上，在其承担民事责任的方面却不一定能称其为一个人，故他的民事法律责任应由其监护人承担，该责任是监护人本身的而非转移的。 问题二： 试想乙尽到责任了，丙就应该无故遭殃吗？ 此处，甲的行为应视为一种风险，既然风险发生了，考虑的不应是风险的行为的直接责任人，而应是如何分配风险的问题，在风险 分配的问题应遵循以下几个原则： 风险与利益的同在（谁从风险处获得的利益大，对风险所负责任也大）。效益原则（谁能以最小的代价来避免风险，把风险分配给谁）。 强者负担风险原则 由于乙从甲处所获得的风险的利益是实际的，直观的，可对于丙来说却是无任何利益而言，所以虽然乙已尽到了所做的一切，但权利与义务同在，还是应该承担一部分责任。 问题三： 若甲本人有100万，而乙只有10万，而丙的损失赔偿要15万。若放着甲的100万不动，却让乙做其所有，仍不能让丙得到满足，却徒让甲在“花丛中傻笑”。立意平衡从何而言。 问题四： 丙无辜，乙也挺无辜的，乙在对甲的监护义务上已经尽到了很大的努力，对于从甲处获得的利益而言已经十分巨大，当然不能要求其再对不足部分负完全赔偿责任。 问题五： 单位作为监护人时，应对不足部分，负全部赔偿责任。它使民法具有弹性（违约金利息的赔偿“回头取得”）。四、公序良俗原则（魔法原则）。（一）含义及其作用1、含义公序 公共秩序：是特定国家和社会存在和发展所必须的最一般的秩序，主要表现为法律秩序，也包括法律秩序身后的根本原则与根本理念，是对外在状态的一种表达。善良风俗： 是特定社会存在所遵守的最起码的伦理要求，以道德为中心的一个范畴。是对内在的一种透视。公共秩序与善良风俗不是一一对应的，即合理不一定合法，合法不一定合理。2、功能授权法官去禁止那些应该禁止而法律没有禁止的内容，限制私法自治，弥补民法中强制性，尤其是禁止性规范的不足。也有逆法的作用，对于克服成文法的局限有很重要的作用，但与诚信原则相比也是及不上的，原因是民法主要是平衡利益做到利益的合理配置，而诚信原则恰好做到了这点而公序良俗原则主要是禁止一些不合理、不正常的行为。（二）违反公序良俗的行为类型1、违反国家公序型：违反国家政权（eg：法轮功）。2、违反家庭公序：eg：甲与乙为父子，但甲不但游手好闲且耗尽乙的家产，当乙没钱给甲时，甲还打乙，于是乙便要与甲断绝父子关系这是不能割断的，源其基于血缘关系。3、违反性道德4、违反基本人格权保护的行为类型（威尼斯商人）。 一切财产的救济只能作用于财产，绝不能建立在人格基础之上，但针对法官对一些不执行判决的人进行司法拘留的现象的解释是：债权人的债权只能基于债务人的财产，而当人民法院判决债务人偿还债权后，若债务人实在无财产可偿还，法院只能是暂停执行，待其有了财产之后再进行清偿，而法院针对的是那些有能力偿还却不偿还，公然挑战法律的威严，此时是可以对其进行司法拘留的。5、限制经济自由型，破坏自由竞争的市场环境eg：地方保护主义（显在的地方保护主义，潜在地方保护主义）6、不正当竞争的行为（诋毁、挤压、倾销等行为）。7、争取暴利行为（源于消费者不知道实际价格）8、射幸行为（投机） 射幸行为若是在符合一定程序的情况是合法的，如彩票，股票。9、违反消费者保护法律（弱者保护）10、违反劳动者保护法律（弱者保护）（三）公序良俗原则的发展1、从政治性的公序良序原则向经济性公序良俗转向。 与市场经济运动无直接关系 而经济性的公序良俗内部又从指导性的公序良俗向保护性的公序良俗转向（与市场经济有直接的联系）2、从绝对的无效的（针对违反公序良俗行为的后果）违反公序良俗向相对（针对具体问题，应区别对待）的无效的违反 公序良俗转向。 让它不发生当事人期待的任何效力 若是违反国家制度手起刀落 若是暴利行为应由消费者自己决定。3、公序良俗原则调整当事人利益关系的职能不断扩大。 原先公序良俗的重心是带有整体性的国家利益公序良俗与诚实信用日趋接近。五、各民法 第三章 民事法律关系一、民事法律关系的基本含义 以 民事法律规范为基础，以民事权利 和民事义务为内容，以权利为本位、以主体平等，意思自治为本质特征。（一）规范意义上的民事法律关系：法权模型，具有抽象性，规范性。