1213年主观题真题解析

13 年主观题三、简答题：51515454 小题，每小题 6 6 分，共 2424 分。5151 .简述因缺乏共同故意从而不构成共同犯罪的具体情形。【答案及解析】我国刑法学说通常以主观上有无共同犯罪故意作为标准认定共 犯。下列情形貌似共同犯罪，但因缺乏共同故意或故意内容不一致， 不认为是共同犯罪。1 1 .共同过失犯罪的，不构成共同犯罪。刑法第 2525 条第 2 2 款规 定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”刑法将共同过失犯罪排除在 成立共同犯罪之外，各行为人自追究刑事责任。2 2 .间接正犯不构成共同犯罪。间接正犯又称间接实行犯，是指 把他人当作工具利用的情况：第一，利用没有责任能力或没有达到责 任年龄的人去实行犯罪，利用者和被利用者之间不是共犯，此时将利 用者视为间接实行犯；第二，利用不知情的人的行为。3 3 .事前事中均无通谋，事后提供帮助的行为不构成共同犯罪。4 4.实行行为过限不成立共同犯罪。 过限行为是指在共同犯罪中， 有共同犯罪人的实行行为超出共同犯罪故意范围的行为。超出共同犯 罪故意的行为即是过限行为（过剩行为）。过限行为由实施者个人承 担责任，其他人不对此承担共同犯罪的刑事责任。5 5 .同时犯”不成立共同犯罪。二人以上同时同地侵害同一对象， 但彼此缺乏共同犯罪故意的意思联络的，不是共同犯罪。6 6.片面共犯”，不成立共同犯罪。所谓片面共犯，是指对他人 犯罪暗中相助的情况。因为受到暗中相助的实行犯不知情，所以不能 与暗中相助者构成共犯。5252 .简述诽谤罪的构成要件。【答案及解析】诽谤罪，是指捏造并散布虚构的事实，损害他人人格与名誉，情 节严重的行为。侵犯客体是他人的人格与名誉。客观方面表现为捏造并散布某种虚构的事实，损害他人人格与名 誉的行为。诽谤必须以捏造事实的方法进行。所谓捏造事实，是指无中生有， 凭空虚构事实。诽谤必须散布其所捏造的事实。所谓散布，是指用口头、文字的 方式将其捏造的虚假事实散布出去，让众多的人知道。诽谤行为必须针对特定的人进行， 这一点与侮辱罪相同。诽谤行 为，情节严重的，才能构成犯罪。犯罪主体是一般主体。主观方面表现为故意，并以损害他人人格、名誉为目的。四、辨析题：55-5655-56 小题，每小题 8 8 分，共 1616 分。要求对命题进行判 断并着重阐明理由。5555 .常言道：不知者，不为罪。”请结合我国刑法学中的 认识错误 理论加以辨析。【答案及解析】这一论断并不正确。刑法上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质、 后果和 有关的事实情况发生了误解。刑法上的认识错误可分为两种：法律上 的认识错误；事实上的认识错误。法律上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质发生误解。表现为三种情况：第一，假想非罪。第二，假想犯罪。第三，行为人对自己犯罪行 为的罪名和罪行轻重发生误解。法律上的认识错误不阻却犯罪的成立。事实上的认识错误，是指行为人对与自己行为有关的事实情况有 不正确的理解。对事实认识错误，通说采 法定符合说”认定行为人的 罪责。事实上的认识错误分为：客体错误、对象错误、手段错误、行 为偏差和因果关系错误。事实上的认识错误中，除客体错误能阻却犯罪的成立外，其他错 误不阻却犯罪的成立。因此，不知者，不为罪”这一说法有道理，但仅适用于客体错误， 其不具有普适性。五、法条分析题：57-5857-58 小题，每小题 1010 分，共 2020 分。5757 .我国刑法第 2424 条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的， 是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处 罚。请分析：（1 1）本条文中 犯罪过程”的含义。（2 2）本条文中 自动有效地防止犯罪结果发生”的含义。（3 3）如果行为人将被害人砍成重伤后，放弃杀人意图并将被害人送 往医院救治，避免了死亡结果发生，行为人的刑事责任应如何定性。【答案及解析】（1 1） 在从开始实施犯罪预备行为到犯罪实行行为结束前的全部过 程中，行为人都可以中止犯罪。（2 2） 自动有效地防止犯罪结果发生”是指行为人实施完毕犯罪 行为后、犯罪结果出现之前，自动采取措施有效地避免犯罪结果发生， 因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。 这种形态的犯罪中止，必须发生 在犯罪行为实行完毕、犯罪结果出现以前的过程中，并且具有放弃犯 罪的自动性和彻底性。此外，还必须具有防止犯罪结果发生的有效性， 即行为人必须自动、积极地采取必要措施，有效地防止其所实施完毕 的犯罪行为发生法定的危害结果。（3 3）犯罪中止。根据刑法规定，造成损害的，应当减轻处罚六、案例分析题：59-6059-60 小题，每小题 1515 分，共 3030 分。5959 .某公司会计甲，因欠下赌债，产生了占有单位资金的念头。甲 偷配了一把由财务部经理保管的、 存放现金的铁皮柜的钥匙，在公司 发放工资之日，甲趁财务部无人，用偷配的钥匙打开铁皮柜，取走了 工资款 2020 万元，携款回老家。财务部经理发现工资不见了，遂向公安 机关报案。甲回家后，经家人劝说，返回公司，将 2020 万元工资款交给董事长并表示道歉。之后，在董事长的陪同下，甲到派出所供述了 上述事实，同时反映某宾馆内经常有人聚赌。 公安机关根据甲提供的 线索，捣毁了设于该宾馆的赌场，缴获赌资 3030 万元，并抓获数十人涉 赌人员。之后检察机关以贪污罪对甲提起公诉， 被告人辩称其行为属 于职务侵占罪，法院判决甲的行为构成盗窃罪。根据上述案情，请回答以下问题并分别说明理由：（1 1） 甲的行为如何定罪？（2 2） 甲具有哪些法定的量刑情节？【答案及解析】（1 1）盗窃罪。甲的行为不属于 利用职务便利”属单纯的盗窃。（2 2）自首；立功。在董事长的陪同下，甲到派出所供述了上述事实 成立自首；公安机关根据甲提供的线索，捣毁了设于该宾馆的赌场， 缴获赌资 3030 万元，并抓获数十人涉赌人员”成立立功。三、简答题：5353 简述知识产权的法律特征。(1) 专有性。即独占性、排他性。a.a.知识产权的专有性表现在：同一智 力成果之上不能有两项以上完全相同的知识产权并存；权利主体依法享有独 占使用智力成果的权利，没有法律规定或者未经权利人许可，任何人不得擅自 使用权利人的智力成果。b.b.知识产权的专有性使其与物权有相似之处而与债权 有别。同时，知识产权也是一种绝对权、对世权和支配权。(2) 地域性。一项知识产权只在产生的特定国家或者地区的领域内有效，不具有域外效力，其他国家没有必须给予保护的义务。权利人要想使自己的知 识产权得到他国的法律保护，必须依有关国际条约、双边协议或者按照互惠原 则，按照该国知识产权法的规定在该国获得知识产权。而有形财产的保护，原 则上没有地域的限制。(3) 时间性。时间性意味着依法产生的知识产权一般只在法律规定的期限 内有效，超出知识产权的法定保护期后，该知识产权消灭，有关智力成果进入 公有领域，人们可以自由使用。但必须强调的是，不同知识产权的时间性呈现 的是不同的特色，如商标权的期限届满后可通过续展依法延长保护期；少数知 识产权没有时间限制，只要符合有关条件，法律可长期予以保护，如商业秘密 权、地理标志权、商号权等。5454 .简述遗嘱的有效要件。(1(1 )形式要件a.a. 公证遗嘱须遵循法定条件和程序，由遗嘱人经公证机关办理。公证遗嘱 须米用书面形式；b.b. 自书遗嘱须由遗嘱人亲笔书写遗嘱的全部内容，由遗嘱人签名，并注明 年、月、日。公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思 表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待；c.c. 代书遗嘱须由本人口授遗嘱内容，由他人代书，有两个以上见证人在场 见证，代书人可以同时是见证人。代书人、其他见证人和遗嘱人须在遗嘱上签名，并注明年、月、日；d.d. 录音遗嘱须由遗嘱人口授遗嘱内容，由两个以上见证人在场见证，见证 人的见证内容应同时录制在录制遗嘱内容的录音或录像磁带上。见证人应当在 封存后的录音遗嘱上签名，注明年、月、日；e.e. 口头遗嘱的设立条件是：1须在危急情况下才可以立口头遗嘱；所谓危急情况通常是指遗嘱人因疾病或战争随时都有生命危险，无法以其他形式立遗嘱的情形。2口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，先前所立的口头遗嘱无效。【注意】上述五种遗嘱中后三种均需见证人在场见证。根据继承法第1717条的规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：1无行为能力人、限制行为能力人；2继承人、受遗赠人；3与继承人、受遗赠人有利害关系的人。（2 2）实质要件a.a. 立遗嘱人必须有遗嘱能力；即在立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。b.b. 立遗嘱人的意思表示必须真实；c.c. 遗嘱的内容必须合法，如遗嘱必须为缺乏劳动能力又没有生活来源的继 承人保留必要的继承份额，遗嘱不得处分他人的财产。四、辨析题5656.古人云：子不教，父之过。”请结合我国民法的监护制度和侵权责任 制度加以辨析。答：（1 1）这种说法不完全正确。（2 2）我国民法通则第 1616 条明确规定，未成年人的父母是未成年人的监 护人。第 1818 条 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合 法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。民法通则意见第 1010 条规定，监护人的监护职责包括： 对被监护人进行管理和教育 。同时，根据我国侵权责任法第 3232 条的规定，无民事行为能力人、限制民事 行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的， 可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成 他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。由此可 见，父母作为未成年子女的法定监护人，没有对子女进行管理和教育。即具有 一定的谴责性，甚至需要承担侵权责任。(3 3)但也应当看到，这种说法存在不正确的一面。例如我国侵权责任法 第 3 38 8条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活 期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够 证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。第 3939 条规定，限制民事行为能力人 在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机 构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。第 4040 条规定，无民事行为能力人 或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间， 受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵 权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充 责任。也就是说，幼儿园、学校和其他教育机构也负有教育和管理的职责，而 不仅仅在于作为监护人的父母。五、法条分析题5858.我国物权法第 5 5 条内容规定：物权的种类和内容由法律规定。”请分析：(1 1)本条文规定的是物权法的哪项基本原则？其内涵与意义是什么？答：a.a.物权法定；b.b.内涵：第一，物权的种类法定：当事人不得随意创设，学说称为类型强制”。根据物权法定主义，当事人设定的物权必须符合现行法律的明确规定，即 只允许当事人按照法律规定的物权秩序确定他们之间的关系”。如果法律无明文规定物权种类时，则不能解释为法律允许当事人自由设定，只可解释为法律 禁止当事人创设此种物权，例如，设定不移转占有的动产质权；约定租赁权为 用益性质的他物权等，都因缺乏法律依据，违反了物权种类法定的强制性规定 而无效。第二，物权的内容法定：禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权，学 说称为类型固定”当事人不得逾越法律规定的物权内容的界限，改变法律明 文规定的物权内容， 如约定永久性地限制所有人对其所有物的处分权， 亦即取 消所有权中的处分权能。由于所有权是所有人对其所有物于法令限制范围内的 占有、 使用、 收益和处分的权利，除法律规定的限制外，无论设定用益物权还 是担保物权，都不能对物权人处分权设定永久的期限限制，否则将使所有权有 名无实。C.C.意义第一，维护国家的基本经济制度、保护公民的基本权利；第二，确认物权、定分止争；第三，保护交易安全；第四，促进物尽其用。（2 2 ）本条文中 法律”的具体表现形式有哪些？第一，全国人大及其常委会制定的法律；第二，习惯法；第三，司法解释（这一方式有待进一步探讨）六、案例分析题6060. 20102010 年 3 3 月 1515 日，甲与乙达成买卖协议，约定甲向乙出售孤本线装古 书一套（该套书分为上中下三卷），价款 1515 万元，双方应于同年 8 8 月 9 9 日同时履行。2012010 0年 5 5 月 3030 日，甲在搬家过程中不慎将该套书的中卷本丢失。甲第二天在报纸上刊登寻物启事，称归还此书者可得酬金 50005000 元。丙拾得此书后 看到该寻物启 事，于 6 6 月 6 6 日找到甲欲归还此书，同时要求甲给付酬金。因甲不愿支付酬金， 二人产生争执，丙遂将书带回家。20102010 年 8 8 月 9 9 日，甲向乙提出，因自己与丙之 间的纠纷未解决，无法交付整套书籍，故主张解除合同。乙不同意。根据上述案情，请回答以下问题并分别说明理由：（1 1）甲是否有权单方解除合同？无权，单方解除的法定事由 主要是因为发生了不可抗力、根本违约、预期 违约、迟延履行经过合理期限的催告仍未履行等情形，本案不属于此种情形。（2 2） 丙是否有权拒绝归还此书？无权。根据我国物权法第 109109 条的规定，拾得遗失物，应当返还权利人 拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。（3 3） 丙在何种情况下有权要求甲支付悬赏广告中的酬金？妥善保管，甲请求返还时交付给丙交付给甲，而不能侵占遗失物。理由是，我国物权法第 111111 条规定，拾得人在遗失物送交有关部门前， 有关部门在遗失物被领取前， 应当妥善保管遗失物。 因故意或者重大过失致使 遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。第 112112 条规定，权利人领取遗失物时, 应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻 找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无 权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。（4 4） 乙是否有权请求丙交付该套书的中卷本？不能，基于债的相对性，其只能向自己的债务人请求交付。综合课三、简答题：64646666 小题，每小题 8 8 分，共 2424 分。64.64.简述法的规范作用与社会作用的关系【参考答案】法的规范作用和社会作用在考察基点、作用对象、存在方式以及发挥作用的前提等方面存在着一定的差别。 但是这两种作用又是相辅相成的，它们之间具有手段和目的的关系。法是通过调整人们行为这种规范作用来实现卫华社会经济基础和发展生产力的社会作用的。法的规范作用是手段，法的社会作用是目的。【考查知识点】法的规范作用与社会作用的关系6565 简述上下级人民检察院的关系及其表现【参考答案】人民检察院的领导体制实行双重从属制，即最高人民察院领导地方各级人 民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。上级人民检察院对下级人民检察院的领导主要表现为：（1 1）主要组成人员的任免。（2 2）业务领导。（3 3）上级人民检察院对下级人民检察院的工作进行必要的检查监督，对业务进行 考核评比。66.66. 简述中国民国临时约法的历史意义中华民国临时约法（以下简称临时约法）是在辛亥革命后南北议和的过程中制定 的，具有中华民国临时宪法的性质，历史意义在于：（1 1）临时约法作为近代第一部全面的资产阶级宪法文件，肯定了辛亥革命的成果， 彻底否定了中国数千年来的君主专制制度， 肯定了资产阶级民主共和制度和民主自由原则，在全国人民面前树立起“民主”、“共和”的形象。（2 2） 它所反映的资产阶级的愿望和意志，在当时条件下是符合中国社会发展趋势的，也在一定程度上反映了广大人民群众的民主要求。（3 3） 但由于历史条件的限制，临时约法也存在明显的不足和严重的缺陷，其中既有 立宪观念的问题，也有具体条文和立法技术的问题，但这些并不影响其历史意义。四、分析题：67-6967-69 小题，每小题 1010 分，共 3030 分。67.67.近年来，有些人民法院在推进和谐司法过程中，推出了制裁文书中的法官后语”，试图体现传统法律文化和现代司法理念的结合，下文是一起案件的案情判决和法官后语：黄某因意外死亡，黄某单位分别给予其父母和其妻周某的补偿款2 2 万元和 9 9 万元。黄父、黄母拿到 2 2 万元补偿款后，诉诸法院，要求儿媳周某另行返还部分补偿费用于养老，法院最终判决周某给付原告 1 1 万元，并在法官后语中写到：法律虽然可以公正的处理当事人之间的财产纠纷，但金钱毕竟无法替代感情，真诚以待、敬老爱幼、互相帮助、重修亲情，是本 案当事人今后应深思的问题和共同努力的目标。”判决后周某主动将 1 1 万元给付黄父和黄母。请根据上述材料回答下列问题： 什么是法律文化？【参考答案】法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。当代中国的法律文化受到多种法律文化的影响，其中包括中国传统的法律文化、 我国社会主义建设过程中所形成的法律文化。【考查知识点】法律文化的概念、当代中国的法律文化改法官后语反映了哪一个层面的法律文化？该法官后语是否体现出中国传统法律文化与当代社会主义法律文化的结合，为什么？6868 全国人大常委会制定的中华人民共和国行政强制法第一条规定：“为了规范行政强制的设定和实施， 保障和监督行政机关依法履行职责， 维护公共利益和社会秩序， 保护 公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”该法第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违 法行为，防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施 暂时性限制，或者对公民、法人、或者其他组织的财物实施暂时性控制行为。”请结合材料分析下列问题：(1)行政机关的行政强制行为可能限制公民哪些宪法权利的行使？宪法对这些权利是如 何规定的？(2 2 )为什么行政强制行为是由全国人大常委会通过立法加以规范的？【参考答案】(1) 限制了公民的人身自由和财产权利。我国宪法第三十七条规定：华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行， 不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。宪法第十三条规定：公民的合法的私有财产不受犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对公民的私有财产实行征 收或者征用并给予补偿。法律文化是指在一定的社会物质生活条件的作用下,掌握国家政权的统治阶级所创制的(2)根据立法法的规定，限制人身自由的强制措施只能由全国人大和全国人大常委会通过制定法律规定。国务院的行政法规只能设定法律保留以外的行政强制。而且，国务院行政法规设定行政强制必须是在全国人大和全国人大常委会对相应事项尚未制定法律的前 提下为之。如果全国人大和全国人大常委会对相应事项已制定了法律，而法律中没有设定行政强制，国务院的行政法规不得再增设行政强制。69.69. 唐律疏议 断狱律：“诸疑罪，各依所犯，以赎论。是非之理均；或事涉疑似，傍无见证；或傍有闻证，事非疑似之类。即疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不过三。请运用中国法制史的知识和理论，分析上述文字并回答问题：(1) 唐律处理疑罪的基本原则是什么？(2) 依照唐律的上述规定，疑罪分为哪几种情形？(3) 唐律关于法官处理疑狱的规定是什么？(4) 如何评价唐律的这一规定。五、论述题：7070 小题，每小题 1515 分，共 1515 分。70.70. 联系当前实际，论述现代法治应遵循的基本原则。要求：观点明确，说理充分，条理清晰，语言规范、流畅。【参考答案】法治是一种治国方略， 是依法办事的原则，是将国家权力的行使和社会成员的活动纳入 完备的法律规则系统。法治要求“法律的统治”，意味着公权力的取得和行使必须按照法定的程序和要求，现代法治的根本意义在于通过制约国家公权力的运行从而达到确认和保障公 民的基本权利和自由，实现公民对国家和社会事务的管理。现代法治必须遵守的基本原则包括法律之上原则，权利保障原则，权利制约原则，正当程序原则。法律之上原则是指法律具有至高无上的地位和权威的法治原则，这也是法治区别于人治的根本标志，是法治的首要条件。权力制约原则是指国家权力要进行合理的分工和有效的制约,基本问题。这是法治国家权力结构的权力保障原则是指法治国家要实现尊重和保障人权、法律面前人人平等和权利义务相一致的价值目标。正当程序原则是指任何公权力的行使必须经过正当的程序以确保结果的公正，具体包括回避制度和程序公正。【考查知识点】法治的内涵、法治国家与法治的基本原则、法的价值、法治国家的标志2012 年主观题综合课三、简答题：64646666 小题，每小题 8 8 分，共 2424 分。64.64. 简述执法基本原则【参考答案】执法的基本原则：依法行政原则；讲求效率原则；合理性原则；正当程序原则65.65. 简述我国宪法关于紧急状态的规定【参考答案】根据宪法第六十七条和第八十九条的规定，有权决定紧急状态的机关分别是全国人大常委会和国务院。其权限划分是：全国人大常委会有权决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态，国务院有权依照法律规定决定省、自治区、直辖市范围内部分 地区进入紧急状态。此外，为了及时作出应急反应，对于全国或者个别省、自治区、直辖市 进入紧急状态的决定，国务院依法还应该有提请全国人大常委会作出决定的请求权。66.66. 简述南京国民政府时期中华民国民法的主要特点【参考答案】中华民国民法由民法总则，债，物，亲属，继承五篇组成包括以下特点：1,1,采用社会本位立法原则2,2, 在具体制度上，将外国民法最新学理，最新立法加以糅合组成本国民法3,3, 采取民商合一体例4,4, 婚姻家庭制度有浓厚封建色彩5,5, 私有财产注重保护地主阶级利益四、分析题：67-6967-69 小题，每小题 1010 分，共 3030 分。67.67.20082008 年 7 7 月，某省会城市人大常委会第S S 次会议审议了该市城市公共交通条例（草案）（以下简称“草案”），该草案第 N N 条规定，公交车乘客不主动给老弱病残孕让座的， 驾驶员售票员有权劝导其让座，对于拒不让座者，可以拒绝其乘坐，市政主管部门还可以处以 5050 元罚款”在草案讨论过程中，甲认为该规定具有合理性， 其根据可以从法律与道德的联系中找到， 乙认为该规定不具有合理性，其根据可以从法与道德的区别中找到请结合上述材料，从甲、乙观点中选择您较为认同的观点（只能选择其中一种观点），并依据法与道德关系的理论进行分析【参考答案】本文认为乙的观点更具合理性因为。法与道德是有区别的，首先两者产生方式不同，其次表现形式不同，还有实现方式不同，调整范围不同，法律遇与道德有不同的适用范围但是法律与道德又是相辅相成的，道德是法律的基础， 道德是法律价值基础， 道德是法律的补充68.68.20092009 年底，五位法学教授认为国务院 20012001 年施行的城市房屋拆迁管理条例（简 称拆迁条例）进行审查的建议，这一行为引起社会广泛关注，国务院对此高度重视，启动拆迁条例的修改程序，召开专家研讨会，公布草案征求民意，于20112011 年 1 1 月颁布了国有土地房屋征收与补偿条例，请结合我国宪法的规定及相关知识，回答下列问题：（1 1）法学教授对拆迁条例提出审查建议的宪法和立法依据是什么？（2 2 ）针对该审查建议，全国人大常委会可以进行何种处理？（3 3）国务院在制定国有土地房屋征收与补偿条例的过程中，广泛听取民意的宪法和立法依据又是什么？此举反映了立法的何种原则【参考答案】1 1，依据是我国公民有向全国人大常委会提出审查建议的权利2 2 全国人大认为该条例同宪法法律抵触的，可以向制定机关提出审查意见，也可召开联合审查会议3 3 （ 1 1）立法依据是我国是人民代表会制度，人民是国家主人，立法为民，体现立法民主性和科学性（2 2）反映了立法的科学性和民主性原则69.69.大抵事关典礼及风俗教化等事， 唐律均教明律为重。盗贼及有关币帛钱粮等事，明律则教唐律为重。- （清）薛允升唐明律合编。祭祀请运用中国法制史的知识和理论，分析上述材料并回答下列问题：（1 1 ）如何理解薛允升的上述观点？（2 2）为什么明律较唐律会发生这样的变化？【参考答案】（1 1）材料反映了明代重其所重，轻其所轻的刑罚适用原则。明律在唐律规定的重罪量刑上加重了处罚。特别对“盗贼”、“乱臣贼子”不仅据律加株，且大量法外用刑，可谓枉株滥罚。具体讲，所谓对谋反大逆者，唐律只处以斩刑，可见，明代明显加重了对政 治犯的犯罪处罚。轻其所轻，是指明律在对原来相对的较罪都减轻了处罚。如对“事关典礼及风俭教化” 一类非直接侵犯君主政权等方面的犯罪，唐律对“凡属父母在，子孙别籍异财者”，列为不孝，判徒刑三年，而明律仅杖八十。这就明显体现出了明律为突出“重其所重”， 而对某些危害不大的“轻罪”从轻处罚的意图。（2 2）答：明朝在刑法原则上确立“轻其轻罪，重其重罪”是有深刻的历史原因的，一是宋明理学使儒家的纲常礼教已经对人们行为的法外约束力愈来愈大：这种背景下，对有关伦常礼教的犯罪减轻， 能集中刑法的打击目标， 缓和社会的反抗情绪。同时，随着君权的加强和社会矛盾的日益加剧， 贼盗大案直接冲击着封建专制统治的基础，加大对此类犯罪的打击力度，也是“重典洽国”的体现。五、论述题：7070 小题，每小题 1515 分，共 1515 分。70.70.20112011 年 3 3 月全国人大常委会在全国人大会议上宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，请结合这一背景，论述我国社会主义法律体系的主要特色与内容。【参考答案】特色：1 1 中国特色社会主义法律体系是自觉建构的成文法体系 2 2 中国特色社会主义法律体系是承载着当代中国核心价值追求的法律体系。3 3中国特色社会主义法律体系是由统一而多层次的法律规范构成的法律体系4 4 中国特色社会主义法律体系是一个包容开放发展的法律体系内容：目前以宪法为核心，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。国家的经济、政治、文化和社会生活基本的、主要的方面已经做到了有法可依，为全面落实依 法治国方略、构建社会主义和谐社会、实现全面建设小康社会的宏伟目标，奠定了坚实的法律基础。1 1 宪法是我国的根本法，是治国安邦的总章程，是保持国家统一、民族团结、经济 发展、社会进步和长治久安的法律基础，为建设中国特色社会主义提供了根本制度保障。2 2发展社会主义民主政治的法律不断健全。人民代表大会制度、中国GongchanGongchan 党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度、 基层群众自治制度等不断完善和发展，公民的基本权利得到尊重和保障。3 3 规范和保障社会主义市场经济的法律不断完善。改革开放以来， 我国陆续制定了民法通则等民事法律。4 4 促进社会主义社会建设和文化事业的法律不断完善。制定劳动法、劳动合同法、就业促进法、安全生产法、职业病防治法等，规范、调整用 人单位和劳动者权利义务关系，依法促进就业，保护劳动者人身安全和身体健康。制定社会保险法，建立和完善社会保障制度，保障公民的生存权和发展权。5 5 促进社会主义生态文明建设的法律不断完善。适应建设资源节约型和环境友好型社会，实现可持续发展的要求，环境法制建设不断加强。三、简答题：51515454 小题，每小题 6 6 分，共 2424 分。5151 简述犯罪 中止特征【参考答案】犯罪中止特征：1 1,时间性，在犯罪过程中，2 2,自动性，自动放弃犯罪或者有效防止犯罪结果发生，3 3，客观有效性5252.简述利用影响力受贿罪 的主体范围【参考答案】1 1 国家工作人员近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，2 2,离职国家工作人员近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人5353 简述民事法律行为含义和特征【参考答案】定义：民事主体以意思表示方式设立，变更，终止的民事法律行为特征：1.1. 以意思表示为基本要素2,2,民事法律行为以设立变更终止民事法律关系为目的54.54.简述留置权的含义及成立条件【参考答案】含义：留置权是指合法占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时， 得留置该动产并以其价值优先受偿的权力。成立条件：1 1 债权人已经合法占有债务人的动产。2 2 债权人对该动产的占有与债券的发生存在牵连关系，即出自于同一个法律关系，但是企业之间的留置除外。3 3 债务已届清偿而债务人没有履行债务。4 4 符合法律规定个当事人约定的并且不违背公序良俗。四、辨析题：55-5655-56 小题，每小题 8 8 分，共 1616 分。要求对命题进行判断并着重阐明理 由。55.55. 请对无行为即无犯罪进行辨析行为包括作为和不作为【参考答案】这种说法是正确的。我国刑法中专门规定了不作为犯罪，如遗弃罪56.56.有人认为“男女双方一经登记确立婚姻关系，双方一切财物均属于夫妻共同财 产”，请运用婚姻法有关夫妻财产制度对此观点加以分析【参考答案】这种说法是不正确的。夫妻共同财产是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或者一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均属于夫妻共同财产。由此可以看出，并非一切财物均属于夫妻共同财产：1 1 夫妻双方婚前财产各自所有，共同财产制度只存在于夫妻关系存续期间，属于一方所有的财产，均不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，但是当事人另有约定的除外；2 2 在遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方的财产不属于共同财产，只归该方所有；3 3 一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；4 4 一方专用的生活用品；5 5 其他应该归一方的财产，如军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费。五、法条分析题：57-5857-58 小题，每小题 1010 分，共 2020 分。57.57.我国刑法第 264264 条规定：盗窃公私财物，数额较大的，并处罚金或者没收财产：请分析：(1 1)本条中财物的外延如何界定？(2 2 )本条款中，多次盗窃应该如何理解？(3) 本条中，携带凶器盗窃应该如何理解？【参考答案】(1 1 )本条中财物的外延如何界定？盗窃罪侵犯的对象是公私财物，这种公私财物的特征是：1 1)能够被人们所控制和占有。2 2)具有一定的经济价值，这种经济价值是客观的，可以用货币来衡量的，如有价证 券等。3 3)能够被移动。4 4)他人的财物。盗窃犯不可能盗窃自己的财物，他所盗窃的对象是 “他人的财物”，虽然是自己的财物，但由他人合法占有或使用，亦视为“他人的财物”。5 5)一些特殊的财物尽管具备上述四个特征，仍不能成为盗窃对象。如枪支、弹药，正在使用的变压器等。6 6)盗窃自己家里或近亲属的财物，根据解释一般可不按犯罪处理。对确有 追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。(2 2 )本条款中，多次盗窃应该如何理解？根据司法解释，多次盗窃是指：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚”。(3) 本条中，携带凶器盗窃应该如何理解？携带凶器盗窃也作为盗窃处理，不作为转化条件或者法定量刑情节。58.58.中华人民共和国侵权责任法第 6 6 条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益， 应 当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错， 行为人不能证明自己没有过错的， 应当 承担侵权责任。请运用民法原理分析：(1)本条节 1 1 款规定的是何种规则原则？其含义及应用范围是什么？(2)本条第二款应当如何理解？其适用范围是什么【参考答案】(1) 本条第一款规定的是过错责任原则。过错责任原则也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。过错责任原则包含以下含义：第一，它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。第二，它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。(2)本条第二款规定了推定过错原则。所谓过错推定，是指在某些侵权行为的构成中，法律推定实施该行为时具有过错。这些侵权行为的归责原则仍属于过错责任原则，即构成要件中要求行为人的过错。行为人可以通过自己没有过错来获得免责的效果，在这个意义上，也将过错推定为过错举证责任的倒置。因为在一般过错责任原则下，是要由受害人来证明行为人存在过错；而在过错推定的情况下，受害人不需要对行为人的过错举证证明，法律推定行为人存在过错， 除非行为人能够证明自己没有过错。适用过错推定的情况， 需要有法律的明确规定，例如物件损害责任。六、案例分析题：59-6059-60 小题，每小题 1515 分，共 3030 分。59.59.甲带领 1515 周岁的乙在停车场劫持了宋某，将宋某带到郊外一废弃的厂房内捆绑在 床上，甲指使乙将宋某携带的现金以及手机，名贵手表等价值 3 3 万元的财务搜掠一空， 同时甲打电话给宋某的妻子索要 2020 万赎金，宋某的妻子答应付款。乙受甲指派，在约定时间和 地点拿到了 2020 万赎金，甲通过电话确定乙取得赎金后，随即将宋某杀害，之后甲将宋某的 手机、手表以及 3 3 万元现金分给了乙，自己驾驶宋某的汽车携带其他财务逃跑。甲乙被通缉后，乙才得知甲杀害了人质，感到事态严重，即向公安机关供述了以上事实，根据上述案情，请回答以下问题并分别说明理由(1)对甲的行为应如何定罪(2)对乙的行为应如何定罪(3)乙具有哪些法定量刑情节【参考答案】甲的行为构成 绑架罪。刑法第 239239 条：以勒索财物为目的绑架他人 的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。本案甲带领乙劫持宋某， 并打电话给宋妻索要赎金，符合绑架罪的构成特征， 且甲杀害了宋某，对甲应以绑架罪处以死刑。甲的行为成立抢劫罪。甲带领乙在停车场劫持宋某后，指使乙搜掠了宋某的财务，成立抢劫罪的教唆犯。(2)答：乙的行为成立 抢劫罪。由于乙犯罪时 1515 周岁，属于相对无刑事责任年龄。 根据我国刑法第 1717 条第 2 2 款的规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人；犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。” 因此，已满1414 周岁不满 1616 周岁是相对负刑事责任年龄阶段。乙只对抢劫罪负刑事责任。(3) 乙的法定量刑情节包括：乙有自首情节，可以从轻或减轻处罚；有有重大立功情节，可以从轻或减轻处罚；乙犯罪时未满 1818 周岁，属于未成年人， 应从轻或减轻处罚。60.60. 20072007 年 8 8 月，甲企业通过转让取得一块土地的建设用地使用权，并在该土地 上合法建造了一座厂房。20082008 年 5 5 月甲企业向乙银行借款 15001500 万元，同时以该厂房作为抵 押物为借款提供担保，双方签订了抵押合同并办理了抵押权登记手续。20082008 年 7 7 月，乙银行认为甲企业用作抵押物的厂房价值不足，于是要求甲企业另行提供担保，甲企业遂委托丙公司作保证人，丙公司与乙银行签订了保证合同。20092009 年 1 1 月，乙银行将 15001500 万的债权转让给丁银行。现 15001500 万元借款已到期，甲企业因经营管理不善无力偿还。根据上述案情，请回答：(1)甲企业对其建造的厂房是否享有所有权？为什么？(2)丙公司对丁银行的债权是否应承担保证责任？为什么？(3)本案中丁银行应如何通过担保实现自己的债权？为什么？【参考答案】案例分析(1) 答：甲企业对其建造的厂房享有所有权。因为甲企业已经取得相应土地的建设用地使用权，并在土地上合法建设了房屋，甲企业因合法建造房屋的原始取得方式而取得厂房的所有权。(2)：丙公司对丁银行的债权应当承担保证责任。担保法地 2222 条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在元保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定从其约定。(3) 答：丁银行应先就甲企业的厂房的抵押权实现其债权，不足部分再由保证人丙公司清偿。根据物权法176176 条之规定，被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务， 债权人应按约定实现债权； 没有约定或约定不明的, 供物的担保的，债权人应该先就该物的担保实现债权。债务人自己提