试论国际法的渊源

试论国际法的渊源【内容摘要】国际法律渊源是国际法的重要组成部分，主要包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、国际判例、国际法学说，以及国际组织的决议。国际法律渊源现在存在着很多问题和争议，比如国际习惯与国际惯例的区分，联合国在国际法中的作用，以及众多国际法律的效力问题。本文将围绕上述内容对国际法律渊源的相关重点内容进行整理和研究。【关键词】国际法、法律渊源、国际条约、国际习惯、法律效力、国际组织。【Abstract】 Sources of international law is an important part of international law, including international treaties, international custom, the general principles of law, international law, international law, and the resolutions of international organizations. Sources of international law now exist many problems and disputes, such as to distinguish international custom and international practice, the role of the United Nations in international law, and the effect of many international legal problems. This paper will focus on the sources of international law related to the collation and Research on the above content.【Keywords】International Law；The sources of law；International treaties；International custom；Legal effect；International organizations 国际法是与国内法相对而言的，是指调整国家等国际法主体之间权利义务关系的行为规范的总称。法律渊源是指法律的历史来源、产生原因、理论原则、表现形式等邱昭继：法学导论，法律出版社2005年版，第71页。，分为历史意义和严格法律意义两种渊源。现在多指法律的外在具体表现形式。国际法的渊源就是指国际法律规范的各种外在表现形式，是一个复杂，庞大，相互关联的体系。一 国际法渊源的含义 国际法渊源根据国际法院规约第38条的规定，主要包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、国际判例、国际法学说，还有国际组织的决议。国际法与国内法的渊源有很大的不同。 国内法是由一个国家制定的法律，只在本国领土范围内具有效力，而国际法的效力范围及于整个国际社会，两种法律有着根本的不同。在法律渊源方面，国内法来源于一国的立法机关制定的法律，还有行政机关的行政规章以及司法机关的判例等。而国际法来源于国家这种法律主体之间的协调意志的协议，例如各种国际公约，还有国际司法机关的判例等。国际法分为国际公法和国际私法，国际公法即本文所讲的“国际法”。而国际私法是指调整涉外民商事关系的法律规范，以解决法律冲突为核心，主要由冲突规范构成。在法律渊源方面，国际私法虽然包含一些国际条约和惯例，但是大多数国际私法来源于国内立法，比如中国的涉外民事关系法律适用法。所以国际私法严格来讲属于国内法，与以国家作为法律主体，调整国家之间重大关系问题的国际公法也有着较大的不同。国际法的历史渊源即国际法最早产生的地方，内涵比严格法律意义上的渊源更广，而且出现的时间更早。早在中国的春秋战国时期，还有古希腊城邦时期和罗马帝国时期，国家之间的交往就非常频繁，产生了很多结盟和贸易方面的规则，成为最早的国际法性质的规范，主要以国际惯例的不成文法形式出现，但并不属于近现代法律意义上的国际法。直到十七世纪以后，欧洲国家开始摆脱了皇权和神权的统治，成为主权独立的国家，还有社会经济的发展，推动着国家间的交往日益密切，才开始了大规模的国际法的民间编纂和官方编纂。特别是两次世界大战的结束和联合国的成立以后，国际法开始更快地发展，国际法律的规范更加严格，以前不是经严格程序出现的历史意义上的国际法有的被取消，有的被写入国际条约或成为国际习惯。二 国际法律渊源的表现形式国际条约和国际惯例是现代国际法最为重要的严格法律意义上的渊源。国际条约是国际法主体在合意的基础上，为彼此之间确定权利义务关系的一种国际书面协议 王秀梅：国际法学，中国政法大学出版社2008年版，第14页。条约有多种分类，以缔约国的数量为标准可以分为双边条约和多边条约，以条约的法律性质为标准可以分为契约性条约和造法性条约。一般双边条约多为契约性条约，多边条约多为造法性条约。契约性条约只规定了两国应当履行的确定事务，不对其他国家产生影响，比如中华人民共和国政府和尼泊尔政府关于边民过界放牧的协定只规定了中尼两国边民在边境放牧的相关事项 条约详见。造法性条约不仅规定了各缔约国的具体权利与义务，还确立了国际法原则和制度，与契约性条约相比有更加普遍和抽象的法律约束力，覆盖面更广，比如联合国宪章规定了联合国处理国际关系、维护世界和平与安全的基本原则和方法。条约也有狭义和广义之分，狭义的条约是指以“条约”命名的最正式的一种国际协议，通常用于规定国家之间最为重大的政治法律现象。而广义的条约则有很多种，比如公约、协定、专约、换文、宣言、联合公报等，其中换文、专约、联合公报多为双边条约。这些广义上的条约的命名并无严格规定，不同名称并不意味着条约的法律性质有太大差异，其效力的大小也并不由名称严格区分，条约名称由缔约国自己协定。国际习惯也是国际法的重要渊源之一，是各国在实践中形成的一种有法律约束力的行为规则，是最主要的不成文法渊源，也是最古老的的国际法渊源，历史意义上的国际法渊源主要就是由国际习惯构成。在国际法院规约第38条的规定中被表述为：“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。”这表明了国际习惯的确立有两个必备条件，首先必须是“通例”即物质因素，作为国际习惯的行为规则应该是国家在相当长时间内的反复与前后一致的实践，所以说国际习惯有古老的特点。其次行为规则必须是“经国际接受”即心理因素，各国在主观上有法律确信，国际认同作为国家间长期实践的习惯规则，不认同就不能作为国际习惯。国际条约与国际习惯有着明显的区别，最大的不同就是后者是不成文法，证明国际习惯的材料只能在国内法规和国家之间的外交关系文件还有国际组织的决议等表明国家的意志的文件里去找。但两者之间也有联系，一方面一些长期在国际上施行和受国家认可的国际习惯，很有可能在国际会议中编纂为正式国际条约。另一方面一些影响力较大的国际条约会得到非缔约国家的认可，从而被其他国家遵守，长期以后成为国际习惯。除了国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源，还有一般法律原则、司法判例和国际法学说是国际法的辅助性渊源。一般法律原则是指来自各法律体系的各国承认的普遍原则，虽然各国在经济、文化、政治、制度方面有着很大的不同，但是人类在发展过程中有很多相似之处，各国国内的法律原则有相同的部分，在调整国际间关系活动中也会产生共通的交往原则。比如构成国际法基础的基本原则，有互相尊重国家主权和领土完整原则、互不侵犯原则、互不干涉内政原则、平等互利原则等。这些一般法律原则的最大特点是各国公认和具有普遍意义，其存在意义在于填补国际条约和国际习惯的不足，效力居于次要地位。确定法律原则的辅助资料包括国际司法判例和国际法学说，国际司法判例主要是指国际法院和国际仲裁法庭所作的判例，作为国际法的辅助资料，在阐述法律原则方面有十分重要的意义，国际司法判例虽然效力较低，但是有助于国际法规则、原则的形成和确立。国际法学说是指权威国际公法学家的国际法论著和学说著作，比如被誉为近代国际法奠基人的荷兰法学家格劳秀斯的著作战争与和平法，对后世的国际法的形成与发展产生了巨大的影响，大部分民间编纂的国际法规则也是由国际法学家完成，对国际法的官方编纂有很大的参考价值。在国际法院规约第二条中也支持国际法学家担任国际法院的法官，国际法学家也经常参与到国际交流和国际条约的制定当中。不过国际法学说只是个人观点，不能代表国家的观点，所以不具有法律拘束力，其效力在于为国际法的原则制度提供证据。一般法律原则与辅助资料主要是在处理国际法律关系纠纷时具有作用。国际组织的决议也是现今重要的国际法律渊源。国际组织是具有国际性行为特征的组织，是指多个国家为了相同的政治或经济目的而组成的以一定协议建立的国际团体机构。广义的国际组织分为政府间国际组织和非政府间国际组织两种，狭义的只包括政府间国际组织，只有政府间国际组织的章程、条约、决议才能够成为国际法的渊源。政府间国际组织是为了一定的目的成立的，目的的不同导致了国际组织的种类属性各异。国际组织内部所有的协定、章程、决议都对成员国产生效力，所以国际组织可以看成一种只对成员国有效的国际法律规则的集合体，这是国际组织内部规则的局限性的一方面。另一方面是指这些国际法渊源的内容必须受制于国际组织的章程，也就是只限于国际组织成立的目的，比如欧盟的章程规定了其宗旨是确保和发展经济、农业、贸易等方面的利益，所以欧盟就没有签署宠物保护法欧洲公约，不过其成员国可以独自签署 黄政、何力：动物保护法概论，法律出版社2009年版，第90页。三 国际法渊源的相关问题研究首先是国际习惯与国际惯例的区别和联系，与国际习惯比较类似的国际法渊源是“国际惯例”，这也是个经常能看到的词语，在实践中国际惯例与国际习惯并没有严格的划分，大部分情况下是通用的。不过严格来讲也有区别，“国际惯例”与上文的通例一样，是国家间长期一致固定不变的交往实践，只具备物质因素，不具备心理因素。两国间长期一致的做法并不一定会被其他国家接受，甚至不会被当事国接受，比如说强国在历史上一直与相邻的弱国有不平等歧视性质的交往实践，这一定不会被弱国接受为国际习惯。所以国际习惯与国际惯例不完全相同，国际习惯可以说是国际惯例的一部分。其次是联合国在国际法律渊源中的作用问题。联合国是世界上最大的政府间国际组织，而且包含了众多专门性的国际组织，例如世界卫生组织、世界气象组织、国际货币基金组织等。联合国的成员国几乎包括了所有的国家，其意义已经超出了一般的国际组织，联合国的章程、条约、制度在世界范围内都有重大意义。很多国际条约都是由联合国组织各国编纂完成，联合国大会的法律委员会和国际法委员会通过提出草案、召开会议，通过了众多国际性法律文件。联合国不仅是国际法的产生来源，而且由其产生的国际法院也是国际法律渊源的重要应用机构。总的来说联合国对二战以后的国际法渊源的发展产生巨大推动作用。还有就是国际法律渊源的效力问题。长期以来人们一直有一个观点就是国际法是“软法”，强制力低，即使国际法渊源中效力比较高的国际条约也是如此。这个问题的原因主要包含两个方面，一是国际法的形式方面，首先是国际法律渊源有着复杂多样的种类和结构，比如只是条约一类就有很多种划分，也不像国内法那样有上位法下位法的分类，这样在国际上就没有一个规范的法律渊源体系，难以得到人们认同。其次是与国际环境这个巨大的范围相比，国际法规范的范围较小，而且规范的程度不够深，对缔约国规定的义务和责任以及惩罚措施较小，法律保留条款较多，所以很多国家忽视了国际法律的强制力，违反约定的现象常有发生。国际法渊源的形式内容方面虽然看起来比较弱，但是国家之间无小事，这并不说明国际法是软法，它具有着法律的所有构成要件，一旦成立就不允许违法的情况发生。另一个原因是国际法的实质方面，国际法与“强制力高”的国内法相比有很大不同，但也有相似之处。在法律渊源方面，国内法由公民选举出来的人民代表合议产生，而国际法是由各国政府作为世界上所有人的代表合议产生，国际法中的各国主权相当于国内法中的人民代表。而各国主权代表了其国民的利益，所以国内法与国际法的最终目的是相同的，就是满足国内国民的利益。可是古代大部分国家可以没有往来，没有国际法也可以让国民正常生活，甚至一些人会觉得其他国家会损害本国的利益。所以就像人们害怕政府权利会损害自己个人的权利，国家也害怕国际的公权力损害自己的主权利益。比如现在敏感的国际人权问题，人权是最重要的个人基本权利，一些国家害怕签订国际人权方面的条约，而致使其他国家借人权的重要性来干涉本国的内政。这就是很多主权国家不看重国际法的实质原因，人们怀疑国际法而使其强制力低，不过这也不会妨碍国际法以后成为人们认可的效力高的法律，因为国际法在根本上是有利于国家主权和国内国民的权利的。四 结语国际法律渊源一直是国际法的一个重要组成部分，国际条约、国际习惯、一般法律原则与辅助资料还有国际组织的贡献是国际法渊源的主要组成部分。国际社会不断发展，国际法律渊源也会不断适应新变化，随着世界经济文化的快速发展，国家间的贸易、合作和分工将越来越多，相关的国际法律也会越来越多，类别和范围会越来越广，体系将更加明确，国际条约作为成文法占国际法渊源的比例也会扩大。国际组织数量会增加，上位法和下位法的纵向上的分类也会出现，世界更加成为一个整体，各国因合作紧密联系起来，人们对国际法的怀疑感也会在国际合作带来的利益面前消失。参考文献1 徐乃斌主编. 国际法学. 北京：中国政法大学出版社,2008（9）.2 张仲伯. 国际私法学. 北京：中国政法大学出版社,2012（7）.3 杨宗科主编. 法学导论. 北京：法律出版社，2005（9）.4 孙江、何力等. 动物保护法概论. 北京：法律出版社，2009（8）.5 徐显明主编. 国际人权法. 北京：法律出版社，2004（11）.6 王传丽主编. 国际经济法. 北京：中国政法大学出版社，2011（12）.7 rsun_1899创建. 国际组织. 8 zjlshuaige38创建. 联合国. 9 2012年中国与外国签订的主要双边条约一览表EB/OL10 2012年中国参加的多边条约一览表EB/OL4