劳务派遣法律法规解读

劳务派遣法律法规解读劳动关系处 潘 俊2014年3月一、劳务派遣概念一、劳务派遣概念定义定义：劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业（实际用工单位）向派遣劳工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间。二、国外劳务派遣基本情况及二、国外劳务派遣基本情况及主主 要规制措施要规制措施（一）基本情况劳务派遣用工数量不大，呈增长态势1. 劳务派遣用工总量不大2. 劳务派遣用工呈增长态势3. 劳务派遣机构数量差异较大 劳务派遣员工占全部从业人员的 比例不大国家1998年2002年2007年2008年2009年奥地利0.6%0.8%1.7%2.0%1.4%比利时1.6%1.6%2.2%2.1%1.7%丹麦0.3%0.4%0.6%0.8%0.6%法国2.1%2.4%2.5%2.3%1.7%德国0.6%0.7%1.6%2.0%1.6%欧洲各国加权平均数1.1%1.4%2.0%1.7%1.5%日本-1.3%2.1%2.2%1.7%韩国-0.3%0.3%0.4%美国-1.6%2.2%1.7%1.3%使用劳务派遣较多的行业为制造业、服务业，岗位以操作性、非熟练岗位为主。派遣时间以短期为主英国、德国、法国劳务派遣期限表英国、德国、法国劳务派遣期限表3月以下3-6月6-12月1年以上英国36%21%20%23%德国61%39%法国平均平均1.91.9周周被派遣劳动者中性别比例比 年轻人比重较高。较均衡，（二）国外对劳务派遣的态度及立法演变（二）国外对劳务派遣的态度及立法演变国外劳务派遣经历了一个从禁止到严格限制再到逐步放松管理的发展过程第一阶段为禁止阶段第二阶段为严格规制阶段第三个阶段为放松规制阶段主要国家对劳务派遣规制的态度分为两类：主要国家对劳务派遣规制的态度分为两类： 一类是对劳务派遣不以禁止与管制为特点，而是以维护劳动力市场秩序为主旨，对劳务派遣采取相对宽松的态度，以英国、美国、澳大利亚和新西兰等国为代表。 另一类是对劳务派遣通过立法进行规范和管理。其代表是日本、德国和荷兰等国家 英国英国1.建立了包括劳务派遣业务在内的就业服务机构和就业服务的基本法律框架。2.派遣员工以与用工企业直接雇员平等的待遇。 德国德国1972年雇员派遣法建立了对劳务派遣进行立法规制的基本框架1. 承认其促进就业、减少摩擦失业的作用；2.对派遣期限限制的放宽；3.放松了对派遣用工的行业限制；4.规定同工同酬的原则；5.放松了对派遣员工劳动合同期限的限制。 日本日本1986年劳动者派遣法承认了劳务派遣的合法性1. 适用范围方面进行限制2. 派遣期限限制（三）国外规制劳务派遣的主要措施行业准入1. 派遣业务的许可制度2. 特定派遣业务的许可制度3. 登记备案制度4. 许可制度与备案制度并行保障金制度1.法国2.荷兰限制使用劳务派遣的范围及期限通过立法规制1.限制使用范围2.限制使用劳务派遣期限3.规定允许使用劳务派遣的情形或岗位4.限制使用劳务派遣的比例通过集体合同规制劳务派遣荷兰1.分三个阶段规定不同类型的劳务派遣第一阶段：78周第二阶段： 2年或者8个合同第三阶段：无固定期限2.退回、等待期工资、提前解除劳动合同、通知期的规定3.试用期规定4.工资及同工同酬5.培训信息报告制度平等待遇1.平等待遇规定2.平等待遇的保障措施3.平等待遇的例外行业自律对劳务派遣企业的监察和指导其他三、我国劳务派遣发展三、我国劳务派遣发展 现状及存在问题现状及存在问题（一）我国劳务派遣发展 1、发展简史 第一阶段1979-1997；第二阶段1998-2007；第三阶段2008-至今（二）对劳务派遣单位的规制阶段划分第一阶段：上世纪80年代2008年劳动合同法施行前劳务派遣法律法规欠缺，一般与职业中介管理等捆绑在一起管理。第二阶段：2008年2012年劳动合同法修改决定施行前宽松的市场准入管理手段，劳务派遣企业的监管方式与一般企业相同。第三阶段：劳动合同法修改决定施行后至今较为严格的市场准入机制，对经营劳务派遣业务实施行政许可。劳动合同法队劳务派遣单位的规制 明确规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。必须是企业注册资本最低限额劳动合同法修改决定对劳务派遣单位的规制1.对劳务派遣单位的规制思路加强对劳务派遣单位的管理，强化劳动行政部门的监督职责。2.具体内容： 涉及3条款提高门槛，增加行政许可；修改法律责任；明确过渡期。（三）劳务派遣的现状及存在问题用工状况地区分布行业分布用工单位构成劳务派遣机构情况、数量、机构类型u存在问题存在问题p劳务派遣机构资质与监管问题突出p滥用劳务派遣问题比较突出（超三性、用工占比、 将直接用工转为劳务派遣）p被派遣职工权益受到侵害（同工不同酬、民主权益、社保权益）p职业规划缺失、职业生涯前景暗淡（四）社会各界的批评与关注中央领导关注 “要严格规范劳务派遣用工，不能把劳务派遣变成用工主渠道。现在央企大量用劳务派遣工，这么下去还得了？长期大量用派遣工，对企业发展也不利。企业还有工人阶级主体地位问题。劳动者、工人阶级是中国共产党的执政基础。以劳务派遣用工侵犯劳动者合法权益，政权怎么巩固？” 再度指示：这是劳动合同法执法检查中反映的最为突出的问题，确保劳动合同制成为我国基本用工制度，没有一点硬性规定、实践证明是难以做到的。我们是社会主义国家，基本用工制度关系到工人阶级队伍的建设。党报连续多期“透视劳务派遣乱象”社会各界普遍关注修法原则一是严格规范劳务派遣用工，不能把劳务派遣变成用工主渠道；二是维护工人阶级主体地位，保障被派遣劳动者实现同工同酬等权利；三是加强对劳务派遣单位的管理，强化劳动行政部门的监督职责；四是规范劳务派遣既要积极又要稳妥，妥善处理好修法前后法律实施的衔接问题，实现平稳过渡。（一）（一）关于劳务派遣行政许可问题关于劳务派遣行政许可问题1.1.决定的规定决定的规定第五十七条第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件： 一是注册资本不得少于人民币二百万元； 二是有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； 三是有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； 四是法律、行政法规规定的其他条件。 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。（一）关于劳务派遣行政许可问题（一）关于劳务派遣行政许可问题2. 2. 立法目的立法目的 加强对劳务派遣单位的事前监督管理，强化劳动行政部门的管理职能3.3.立法解读立法解读 一是增设了行政许可 二是提高了注册资本金规模 三是压缩了皮包公司的生存空间（一）关于劳务派遣行政许可问题（一）关于劳务派遣行政许可问题4.4.引申解读引申解读第一，给许可权限不容易第二，许可由劳动关系部门负责第三，注册资本是实缴资本，不是认缴资本第四，增设条件为法律所不允许（二）关于同工同酬问题（二）关于同工同酬问题1、决定的规定决定的规定 第六十三条第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。（二）关于同工同酬问题（二）关于同工同酬问题2.2. 立法目的立法目的维护工人阶级主体地位，保障被派遣劳动者同工同酬等合法权益权利3.3.立法解读立法解读：增加了两方面的内容什么是同工同酬？所谓同工同酬是指在相同岗位提供等量劳动取得同等业绩的劳动者应获得相同的劳动报酬。如何理解“相同的劳动报酬分配办法”？（二）关于同工同酬问题（二）关于同工同酬问题引申解读引申解读（1）同工同酬概念的来源 我国这方面最早的立法规定 同酬公约中的报酬涵义（2）“相同的劳动报酬分配办法”中的劳动报酬是否不 包括保险福利（3）什么是福利？ 生活上的利益,特指对职工生活(食、宿、医疗等) 的照顾 福利的表现形式 福利的作用 福利特点（4）什么是与工作岗位相关的福利待遇（三）关于三性岗位问题（三）关于三性岗位问题1.1.决定的规定决定的规定第六十六条第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。（三）关于三性岗位问题（三）关于三性岗位问题2.2.立法目的立法目的控制劳务派遣用工规模3.3.立法解读立法解读 一是要充分认识将劳务派遣用工规定补充用工形式的重要意义 二是正确把握劳务派遣用工适用范围 三是正确理解对三性岗位的界定 四是认真体会用比例严格控制劳务派遣用工数量的用心（四）关于法律责任（四）关于法律责任1.1.决定的规定决定的规定第九十二条第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的由劳动行政部门责令停止违法行为，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（四）关于法律责任（四）关于法律责任2.2.立法目的立法目的：增加法律责任,加大制裁力度,增强威慑力量3.3.立法解读立法解读一是增加了对擅自经营劳务派遣业务的法律责任二是加大了处罚力度三是进一步明确了连带责任的情形（五）关于过渡期问题（五）关于过渡期问题1. 1. 本决定自本决定自20132013年年7 7月月1 1日起施行。日起施行。 本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。（五）关于过渡期问题（五）关于过渡期问题3.3.立法目的立法目的：实现平衡过渡4.4.立法解读立法解读 一是要明确决定施行的时间 二是要明确原来的劳动合同和劳务派遣协议继 续履行 为什么要做这样规定？ 三是要明确不当的劳动报酬分配办法需要立即 调整 四是要掌握办理行政许可的期限 五是要明确未取得行政许可的后果 劳务派遣行政许可实施办法已经人力资源社会保障部第10次部务会审议通过，自2013年7月1日起施行。 2013年7月22日陕西省人力资源和社会保障厅关于印发劳务派遣行政许可实施细则的通知。 劳务派遣行政许可实施办法的主要内容共5章，35条（一）劳务派遣行政许可的基本原则：（一）劳务派遣行政许可的基本原则：权责统一，谁审批，谁监管、谁负责公开公正优质高效（二）（二） 关于适用范围关于适用范围 外商投资企业经营劳务派遣业务是否适用？（三）行政许可管辖权限划分（三）行政许可管辖权限划分（第3条和第6条） 部里只负责对全国劳务派遣行政许可工作的监督指导，不具体实施行政许可审批工作。 行政许可权限放在县级以上地方人社部门，省、市、县三级的具体许可管辖由省级人社部门确定。 我省的我省的行政许可管辖权限划分行政许可管辖权限划分省人力资源社会保障行政部门负责全省劳务派遣行政许可工作的管理和监督指导，并负责下列劳务派遣单位的行政许可：（一）在国家工商行政管理总局登记注册的公司，在本省设立子公司开展劳务派遣业务的；（二）在外省工商行政管理局登记注册的公司，在本省设立子公司开展劳务派遣业务的；（三）中央驻陕单位出资或合资设立的公司，在本省开展劳务派遣业务的；（四）省国资委监管企业出资或合资设立的公司，在本省开展劳务派遣业务的；（五）省属事业单位出资或合资设立的公司开展劳务派遣业务的。各设区市、杨凌示范区、韩城市人力资源社会保障行政部门负责本行政区域内劳务派遣行政许可工作的管理和监督检查，并确定本市（区）劳务派遣行政许可管辖权限。（四）关于许可条件四）关于许可条件（第（第7 7条）条）没有新增行政许可条件注册资本不得少于人民币200万元有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度法律、行政法规规定的其他条件（五）明确办理申请经营劳务派遣业务行（五）明确办理申请经营劳务派遣业务行政许可的申请材料政许可的申请材料进一步明确了申请材料要求： 提交营业执照或企业名称预先核准件； 公司章程以及验资机构出具的验资报告或者财务审计报告； 经营场所的使用证明以及与开展业务相适应的办公设施设备、信息管理系统等清单； 劳务派遣管理制度； 拟与用工单位签订的劳务派遣协议样本。申请经营劳务派遣业务的专兼营问题。（六）确定了经营劳务派遣行政许可证六）确定了经营劳务派遣行政许可证的有效期和样式的有效期和样式1.经营许可证有效期3年。 为什么要设立有效期？ 依据是什么？2.许可证的主要内容： 单位名称、住所、法定代表人、注册资本、许可经营事项。3.行政许可证管理 部里统一制定样式，省级人社部门负责印制、免费发放和管理（具体样式）（七）规定了劳务派遣单位的分立、合并、（七）规定了劳务派遣单位的分立、合并、设立分支机构的行政许可设立分支机构的行政许可（第17条、第21条）1.分立合并后继续存续名称、住所、法定代表人或注册资本等改变的，按变更处理如：A+B=A(B)；A=A与B；2.分立合并后设立新公司重新申请行政许可如： A+B=C；A=B与C；3.设立分支机构： 设立子公司子公司所在地申请行政许可 设立分公司书面报告许可机关，分公司向其所在 地人社部门备案（八）行政许可审批的几个环节（八）行政许可审批的几个环节 （第9条第13条）受理环节（1）申请书主要内容，不得包含与行政许可事项无直接关系的内容；（2）对申请材料的审查要点；（3）时限要求（4）出具书面意见，加盖本行政机关专用印章、注明日期。审查环节：实质性审查现场审核的要点决定与发证：时限要求，出具书面意见。（九）对行政许可变更、延续作出具体规定（九）对行政许可变更、延续作出具体规定变更（1）需要办理变更的情形：名称、住所、法定代表人或者注册资本等改变的。（2）受理变更的时限要求。延续（1）申请延续的时限：有效期届满前60日提出书面申请。（2）申请延续提交的材料和条件。 不得延续的情形：劳务派遣单位逾期不提交或提交虚假年度报告，经责令改正，拒不改正的；违反劳动保障法律法规，在一个行政许可期限内收到2次以上行政处罚的。（3）受理延续的时限：有效期届满前作出是否准予延续的决定。（十）明确监管方式：（十）明确监管方式：体现立法精神年度报告时间及主要内容报告的时间：每年3月31日前向许可机关报告报告的主要内容：（1）经营情况以及上年度财务审计报告；（2）被派遣劳动者人数以及订立劳动合同、参加工会的情况；（3）向被派遣劳动者支付劳动报酬的情况；（4）被派遣劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费的情况；（5）被派遣劳动者派往的用工单位、派遣数量、派遣期限、用工岗位的情况；（6）与用工单位订立的劳务派遣协议情况以及用工单位履行法定义务的情况；（7）设立子公司、分公司等情况。分公司或子公司，应当向办理许可或者备案手续的人社部门提交。日常监管等为加强对劳务派遣单位经营活动的日常监管，人社厅要求各级人力资源社会保障部门指导劳务派遣单位依法建立职工名册，按季度上报被派遣劳动者总人数及派往用工单位等情况。（十一）对行政许可的撤销、注销、吊销作出（十一）对行政许可的撤销、注销、吊销作出规定规定撤销的情形（第24条、第25条第2款） 第24条，有下列情形之一的，许可机关或者其上级行政机关，可以撤销劳务派遣行政许可：（1）许可机关工作人员滥用职权、玩忽职守，给不符合条件的申请人发放劳务派遣经营许可证的；（2）超越法定职权发放劳务派遣经营许可证的；（3）违反法定程序发放劳务派遣经营许可证的；（4）依法可以撤销行政许可的其他情形。 第25条第2款，劳务派遣单位以欺骗、贿赂等不正当手段和隐瞒真实情况或者提交虚假材料取得行政许可的，许可机关应当予以撤销。 被撤销行政许可的劳务派遣单位在1年内不得再次申请劳务派遣行政许可。注销的情形（第26条） 有下列情形之一的，许可机关应当依法办理劳务派遣行政许可注销手续： （1）劳务派遣经营许可证有效期届满，劳务派遣单位未申请延续的，或者延续申请未被批准的； （2）劳务派遣单位依法终止的； （3）劳务派遣行政许可依法被撤销，或者劳务派遣经营许可证依法被吊销的；（4）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。行政许可未延续或者被撤销、吊销的，如何妥善处理已派出的被派遣劳动者？（1）主动申请注销的，应当提交已经依法处理与被派遣劳动者的劳动关系及其社会保险权益等材料，许可机关核实后办理注销。（2）行政许可未延续或者被撤销、吊销的，如何处理？（3）劳务派遣主体消亡的，如何处理？（十二）法律责任（十二）法律责任行政许可机关及工作人员的法律责任（新增） 由上级行政机关或者监察机关责令改正。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 具体情形： （1）向不符合法定条件的申请人发放劳务派遣经营许可证，或者超越法定职权发放劳务派遣经营许可证的； （2）对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的； （3）在办理行政许可、实施监督检查工作中，玩忽职守、徇私舞弊，索取或者收受他人财物或者谋取其他利益的； （4）不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的。 违法实施行政许可，给当事人合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。擅自经营劳务派遣业务的法律责任（依据劳动合同法第92条）劳务派遣单位违反劳务派遣规定的法律责任（依据劳动合同法第92条）劳务派遣单位涂改、倒卖、出租、出借或非法转让许可证，以及采取非法手段取得行政许可的法律责任（新增）（十三）明确过渡期间有关问题（十三）明确过渡期间有关问题2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议如何执行？本办法施行后，无法取得经营劳务派遣许可的劳务派遣单位，其在本办法施行前经营的劳务派遣业务怎么办？