我国缺陷产品召回法律制度研究 法学本科毕业论文

毕业毕业生生毕业论毕业论文文 题题 目目: : 我国缺陷产品召回法律制度研究我国缺陷产品召回法律制度研究 院系名称：院系名称： 法学院法学院 专业班级：专业班级： 学生姓名：学生姓名： 学学 号：号： 指导教师：指导教师： 教师职称：教师职称： 讲讲 师师 2008 年年 6 月月 3 日日目目 次次中文摘要 .I英文摘要.II引言.1一、概述.2（一）产品召回的概念及特征.2（二）产品召回的作用.3（三）产品召回制度的发展现状.4（四）我国建立召回制度的重要意义.6二、产品召回制度的适用范围.7（一）产品外延的界定.8（二）缺陷产品的认定标准.8（三）缺陷的内涵及分类.9三、召回主体.11（一）制造商和销售商.11（二）消费者.11（三）政府主管部门.11四、产品召回方式.12（一）政府强制召回.12（二）企业主动召回.14五、产品召回的法律责任.15结论.18参考文献.19后记.20中文摘要中文摘要产品召回制度是针对已经流入市场的缺陷产品而建立的。缺陷产品潜在的危害是巨大的，如不采取有效措施，对消费者的人身财产安全以及环境会造成严重危害。为避免危害的发生，缺陷产品召回制度应运而生。缺陷产品召回法律制度在美国首先建立，并且在西方许多发达国家建立并经过数十年的发展已相当完善。由于我国有关缺陷产品召回制度的研究和法律实践起步较晚，目前，我国有关缺陷产品召回制度的规定过少，操作性不强，并且有关该制度专门规定的法律位阶过低。因而，我们有必要加快我国缺陷产品召回制度的研究，完善我国缺陷产品召回法律制度。本文从缺陷产品召回制度的适用范围、召回主体、产品召回方式以及产品召回的法律责任等方面对我国缺陷产品召回法律制度加以论述。同时，我从比较研究的角度对国外的一些先进经验也加以论述和借鉴，希望借此能为我国该制度的建设提供一种参考。我希望我国能尽早完善缺陷产品召回制度以保护企业和消费者的利益，同时也便于政府主管部门的有效监管。关键词关键词： 缺陷产品 召回 法律制度 AbstractProduct Recall system is established for the productive products that have come into the market. Defective products potential hazards are enormous. If we do not take effective measures to it, the personal and property safety of consumers and the environment will cause serious harm. To avoid the occurrence of hazards, defective products recall system came into being. The United States is the first country to establish recall system for defective products and defective product recall system in the western developed countries has been established and after several decades of development has been very comprehensive. Since Chinas recall system for defective products related to the research and legal practice started relatively late, at present, the provisions of the defective product recall system is too small，operated not strong, and some of the relevant provisions of the specialized system ranks low. Thus, it is necessary to speed up the recall of defective products on the system and improve the response of defective products back system. This article discusses Recall system for defective products in China from the recall system for defective products in the scope of application, the subject of products recall, product recalls way and the legal responsibility in the recall system. At the same time, from the perspective of comparative studying I talks about and draw， from something of the advanced foreign experience and hope that can take something useful to the system for Chinas development of a reference. Finally, I hope that China can sound system for defective products recall as soon as possible to protect the interests of enterprises and consumers，but also facilitate the government departments in charge of effective supervision.Keywords : defective products recall legal system引引 言言随着我国经济的发展，人们的生活日益改善，因而人们的消费层次也逐步提高，然而，在我国市场上仍有大量的缺陷产品。我国要改变这种现状就必须建立缺陷产品召回制度。产品召回制度，是指产品的生产商、销售商或进口商在得知其生产、进口、销售的产品存在可能引发消费者健康、安全问题的缺陷时，依法向职能部门报告，及时通知消费者，设法从市场上和消费者手中收回缺陷产品，并进行修理、更换的制度。1产品召回制度是在二十世纪中后期随着缺陷产品规模的日益扩大而出现的。所谓缺陷产品，是指因产品设计上的失误或生产线某环节上出现的错误而产生的，大批量危及消费者人身、财产安全或危害环境的产品。由于缺陷产品往往具有批量性的特点，当这些产品投放到市场后，如不加以干预，其潜在的危害是巨大的。如果企业不及时采取措施，就会失去迅速在社会上消除隐患的时机，使损害进一步扩大。因此，我们有必要制订相关法律和行政规定，监督缺陷产品的生产者和销售者，使之对其生产和销售的缺陷产品进行收回、改造，并采取措施消除产品设计、制造、销售等环节上的缺陷，以维护消费者的合法权益。召回制度在各国的实践表明，召回制度是产品质量的有力保障。实施产品召回制度有利于企业关注技术改造和环保问题，有利于规范市场竞争秩序，有利于维护我国消费者国际经济利益。近年来，缺陷产品召回制度己经逐步得到我国学者和司法界的极大关注， 有关该制度在我国的建设已提到日程。因此，研究和规范缺陷产品召回制度具有重要的现实意义。一一、概述、概述（一）产品召回的概念及特征产品召回制度是指产品的生产商、销售商或进口商对于其生产、销售或进口的产品存在危及消费者的人身财产安全缺陷的，依法将产品从市场上收回，并免费对其进行修理或更换的制度。缺陷产品召回制度对于预防和消除缺陷产品对公民人身和财产的危害具有独特的特征，具体表现在如下几个方面：1.预防性。民事诉讼法律制度实行的是事后救济制度,当消费者的合法权益受到侵害而提起民事诉讼时则通常意味着损害结果已经发生,只能采取一定的事后补救措施。与此不同，产品召回的启动通常以潜在的产品缺陷为基础，并不要求损害的实际发生。可见，该制度可以防患于未然，避免缺陷产品潜在危险的现实发生。2.主动性。传统的法律救济方式是以受害人的请求为基础，非受害人请求，加害人一般不需要主动承担法律责任。产品召回的启动通常不需要消费者等主动请求。缺陷产品的生产者只要发现其生产的产品具有应当召回的缺陷时，就负有主动召回所有同类缺陷产品的义务。3.广泛性。产品召回制度的广泛性包括两方面的内涵：一方面是指义务主体的广泛性，即产品召回制度对广大生产者和销售者都有法律效力。另一方面是指保护对象的广泛性，产品召回制度并不是以保护某个或者某几个特定消费者的利益为出发点，而是为同类可能存在缺陷的产品的所有消费者提供广泛的救济渠道。4.公益性。传统民事法律制度以个人利益为本位，民事权利的赋予和保护通常具有私益性和个体性。但产品召回制度的建立主要是保护不特定消费者的利益和公共安全。缺陷产品召回制度可以督促企业增强社会责任,提高产品质量,从而形成一个良好的公共消费环境。5.效益性。召回制度的效益性主要体现在，对广大生产企业或者销售者来说，主动召回也是企业提高产品质量，树立企业形象的重要渠道之一。召回产品皆在防止产品的潜在缺陷转变为现实的危险。在现实危险发生之前，生产者对产品采取相应的纠正或者补救措施，成本相对较小，而如果待缺陷产品潜在的危险发生时，补救成本会增大，而且可能会危害整个社会的公共安全。对消费者来说，缺陷产品及时召回，潜在的危险得以消除，这比起损害实际发生后行使损害赔偿请求权来说，是一种成本最小的权利救济方式。产品召回制度是法律现代化的一个重要特征，尤其是其突破了传统私法保障单个民事主体私权利的模式，其主要关注的是某一类缺陷产品可能影响的公共利益，具有公法和私法的双重特点。（二）产品召回的作用首先，产品召回“召回”了安全。因为在司法实践中，当消费者提起诉讼时，通常损害已经发生，司法提供的救济只能是事后性的。同时，其他未受到损害的消费者也将继续生活在缺陷产品的危机之中，这是可怕的。产品召回制度会提高市场准入门槛，通过一整套复杂苛刻的产品质量检测认定标准把问题产品拒于市场之外。生产者发现产品存在缺陷时，即应主动采取召回措施，对于尚未受到侵害的消费者通过产品召回可以排除其人身、财产遭受侵害的隐患。可见，产品召回制度具有保障消费者人身、财产安全方面具有积极性、主动性和预防性的优点。其次，产品召回“召回”了利益。产品召回制度可以更好地保护消费者的利益。由于信息不对称、个体分散及经济困难等原因,消费者往往处于弱势,消费者往往很难获得补偿。有了“产品召回制度”以后,政府与司法机构的力量就可以依法介入厂商与消费者的纠纷,使厂商在事故发生之前回收改良自己的缺陷产品,维护消费者的合法权益，对于企业也可以省去诉讼等费用及高额赔偿。 再次，产品召回“召回”了信赖。建立缺陷产品召回制度， 无疑给生产厂商提出了更高的要求，有利于提高生产商和销售商的产品质量意识。从而消费者可以用到“放心产品。”企业积极主动地召回其缺陷产品，不但不会损害其商业信誉，反而会为其赢得消费者对其产品的信赖。如果没有“产品召回制度”,消费者与厂商之间因缺陷产品产生的矛盾就会激化。反之厂商主动召回自己的缺陷产品，可以树立起良好的形象，化解与消费者之间的矛盾。因此召回缺陷产品，尽管短期内可能会影响企业的利益，但从长远看，却是利大于弊。最后，产品召回“召回”了良性发展。产品召回制度使企业付出的违法成本增大，迫使企业抛弃那种不成熟的盈利方法，为了节约成本，维护自己的形象,减少法律诉讼,不断从原材料、工艺流程、生产环境等方面规范自己的生产活动。从而使企业树立和增强品牌意识，走上健康、稳定、良性的发展之路。另外，产品召回制度也有利于规范市场竞争秩序。在经济全球化的背景下，各国企业都要依照国际市场的游戏规则进行经济运作。因而一个公平有序的市场竞争环境是必不可少的，产品召回制度正是造就良好市场环境的必要保障。（三）产品召回制度的发展现状在西方发达国家中，美国是首先建立缺陷产品召回制度的国家。1966 年的国家交通与机动车安全法标志着该制度在美国的创立。此后，美国又相继颁布了消费者产品安全法 、 儿童安全保护法 、 食品、药品及化妆品法和交通召回增加责任与文件等文件。这些法律文件的施行使缺陷产品召回制度在美国全面实施。同样，法国于 1984 年 1 月 29 日生效的消费者保护法，其中就有缺陷产品召回的规定。英国的 1978 年的产品安全法授权主管机关可以命令制造人或供应者就怀疑有缺陷的产品提供资讯，且在某些情况下可以命令停业经营或强制制造人为警告，主管部门本身不得命令召回。2此外，加拿大、澳大利亚、日本、韩国等也都建立了缺陷产品召回制度。缺陷产品召回制度在我国经历了一定的探索过程。2002年10月24日，国家质量监督检验检疫总局公布了汽车产品召回管理规定(草案)，这标志着我国实施汽车召回制度进入倒计时。上海市于2002年10月通过了上海市消费者保护条例。该条例第3章第33条明确规定了产品召回的有关内容。这是我国实行产品召回制度的有益尝试。2004年10月1日缺陷汽车产品召回管理规定正式实施。这是我国以缺陷汽车产品为试点首次实施召回制度。2007年7月国务院出台了关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定（以下简称特别规定），要求生产企业发现其产品存在安全隐患的，应主动召回。国家食品药品监督管理局2007年12月6日制定了药品召回管理办法。这些法规和规章虽已确认了一些产品的召回制度，但体系化不够使得这一制度的构建和实施具有很大的局限性。 虽然目前我国法律明确规定了产品召回制度，填补了消费者维权领域内的立法空白，但是现有的产品召回法律制度尚处于刚刚起步阶段，存在诸多缺陷：1.法律规定过于原则、抽象，缺乏可操作性。消费者权益保护法第18 条的规定虽然是建立缺陷产品召回制度的依据之一，但对“防止危害发生的措施”缺乏具体的操作程序，如生产企业在发现产品缺陷后应在何时向哪个行政部门报告，报告什么，采取什么方式告知消费者，应当采取哪些措施防止危害的发生，怎样评价经营者是否尽到义务而没有懈怠和隐瞒等。另外，在“法律责任”一章中，也没有规定对违反告知义务和采取防范措施义务的经营者所应承担的相关法律责任。而美国等国家所建立和实行的缺陷产品召回制度，均具备了较为完备的法律基础，既包括针对所有产品的一般法，又包括针对特定产品的特别法。此外，针对不同的缺陷产品，都有相应的专门法律、法规赋予某一特定政府部门制定和实行各种具体规定和办法，并据以进行管理，操作性强。2.现行规定的立法位阶过低。缺陷汽车产品召回管理规定是一个部门规章，无法对其他部门产生法律效力。业内人士认为，目前在汽车消费过程中，涉及制造、销售环节的，有车管、工商、税务、交通、保险、质量监督等部门，因此需要有一个高于各部门的“国家汽车法”进行协调。由于缺陷汽车产品召回管理规定“级别不够”，在实施上难免受到各部门挚肘。反观其他实行产品召回制度的国家，召回制度往往是以国家大法的形式出现，具有较高的权威性和较强的约束力。3.现行规定中召回对象类型单一。国家食品药品监督管理局从2002年12月1日至2004年7月30日进行的六种医疗器械不良事件的检测中,就收到可疑医疗器械不良事件报告596份。特别是高风险植入类医疗器械等出现的问题更为严重。特别规定适用的产品包括食品、食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品。而对于机器设备、建筑产品、一般消费品等则缺乏相应的规定，这与美国等国家全面周到的产品召回制度相比仍然存在很大差距。4.召回责任不明，缺乏威慑力。法律责任的目的在于通过使当事人承担不利的法律后果，保障法律上的权利、义务得以落实，实现法的价值。法律责任是对经营者的有效约束，对此应作出具体、详尽的规定。消费者权益保护法仅设定了经营者的相关义务，但违反这些义务是否要承担法律责任、承担多大的法律责任、如何承担法律责任等却没有说明。缺陷汽车产品召回管理规定中最高5 万元罚款有时甚至不到一辆车的利润，根本无法达到惩戒的效果。5.相关行政部门职权分工不清，影响政府的管理效力。我国在缺陷产品管理上有很多部门。各主管部门之间的权责不明，可能导致多头管理或互相扯皮的情形出现，影响召回制度的具体执行。国家质量监督检验检疫总局、国家发展改革委员会、商务部、海关总署等都是缺陷汽车召回的管理部门, 县级以上地方人民政府及其农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门是食品等产品安全的监督管理部门，然而立法对这些部门在产品召回程序中的职责规定却不清楚, 必然导致具体执行工作中的困难。多家政府部门都可以对同一产品召回事件的发生进行管理，但没有一个部门负全责。（四）我国建立召回制度的重要意义构建我国自己的“产品召回制度”对于促进我国市场经济走向成熟,推动厂商趋于理性具有重要的意义。具体来说,其意义主要体现在以下几个方面：1.有利于完善社会主义法治,促进市场经济的发展。社会主义市场经济运行和发展,是通过一系列法律、法规、管理制度来保证的。所以尽快建立和实行“召回”制度已经成为规范社会主义市场经济秩序不可或缺的重要手段。2.有利于降低国内市场上商品严重过剩的程度。我国的经济已由短缺型转化为相对过剩型，在国内贸易中通过强制召回的手段，把那些质量差、技术落后、存在安全隐患、污染环境的缺陷产品逐出市场。这显然能够抑制商品供给量的过快增长，缓解国内市场上商品供求关系的严重失衡。3.有利于促进我国企业的技术进步，引导企业重视产品质量。目前，在产品质量问题上,我国企业的普遍做法是打服务牌笼络用户，用“良好的售后服务”掩盖产品设计缺陷，存在着“出事了再灭火,没事就蒙混过关”的饶幸心理。针对这种现象，如果建立了“产品召回制度”,就会迫使厂商不断修改设计,提高质量，弥补产品的内在缺陷，用新材料、新工艺、新方式加工产品。这自然会促进我国境内的中外厂商不断改进技术，提高产品质量。4.完善消费者权益救济体系，更切实地维护消费者权益。在没有“产品召回制度”的情况下，中国市场的准入门槛很低。即使截至目前，我国还没有建立起自己的产品质量检测认定标准，没有建立起商品检验的技术准则，缺乏一套强制召回产品的法规。这种尴尬的局面使大量的“洋垃圾”毫无阻碍地进入了中国市场。我国现行对消费者权益进行保护的法律主要采取事后补救的救济方式。事后补救的救济方式对于消费者的财产损失可以起到实质的救济作用， 但对于给消费者造成的人身损害，却无法给予实质性的救济。而缺陷产品召回制度所确立的事先防范的救济模式弥补了事后补救的救济方式的不足，对于保护消费者的身体健康和生命安全具有不可替代的作用。5.规范经营行为，促进企业提高诚信水平，维护市场秩序。主动召回缺陷产品是企业诚信的表现，给消费者和全社会树立一个负责守信的形象。市场经济作为法治经济，它必须依靠国家法律建立起有序竞争的市场秩序。缺陷产品召回制度可以规范经营者的经营行为，从而维护市场的有序运行。6. 减少产品责任纠纷，节约国家的诉讼资源。产品存在缺陷而引发的产品责任纠纷一旦进入诉讼程序，即使是一些小额纷争，仍要占用大量的诉讼资源。而缺陷产品召回制度阻止了大量产品责任纠纷和消费争议的发生，大大节约了国家的诉讼资源。7. 有利于政府转变职能，为公众更好服务。召回制度的建立不单是企业的问题，政府也负有重要责任。政府除制定“召回”相关法规，监督企业认真加以实施外，政府还应建立起一个公开、透明的使厂家和消费者都能及时发布和得到信息的网络，在厂家和消费者之间架起一座桥梁。同时，政府还应建立公益性的权威检测机构，这样有利于更好履行监管职责，还可以代表众多的消费者行使其无法行使的权利，督促企业召回缺陷产品。8.避免消费者在国际民事纠纷中受到歧视性待遇，提升民族的国际地位。中国由于制度的缺失，在东芝事件中，中国消费者要求东芝公司召回问题笔记本电脑并赔偿损失没有法律上的依据， 从而给东芝公司的“歧视性处理”提供了可乘之机。在世界经济一体化的今天，建立我国的缺陷产品召回制度，对于维护我国消费者在国际民事交往中的权益具有重要意义。我国已加入WTO数年，我国与国际上的交往更加频繁，国外的产品已大量拥入国门。我国的法律为了对本国的消费者提供更有力的保护，防止不公平现象的发生，缺陷产品召回制度在我国的建立势在必行。另外，我国的经济已逐步与世界接轨，因而，我国相关的一些法律规定也要适时修改，保持同步，并与国际通行的做法接轨。然而，许多缺陷产品召回制度完善的国家对该制度都由特别法加以调整，因而，我国应借鉴他国经验，由国家颁布特别法来调整产品召回管理制度应成为我国法治建设的一个重要课题。二、产品召回制度的适用范围二、产品召回制度的适用范围要建立缺陷产品召回制度，首先要解决的问题就是要明确产品召回的适用范围。要解决这个问题，我们还要明确产品、缺陷产品以及缺陷这几个范畴。（一）产品外延的界定如何理解产品的含义不仅是个重要的理论问题，同时也极具实践意义。产品的定义和其划定的范围直接影响到召回制度中缺陷产品的范围。1973 年海牙公约第 2 条规定：“产品一词应包括天然产品和工业产品，而不论是未加工还是加工过的，是动产还是不动产。”1989 年德国产品责任法第 2条规定：“本法所称产品是指任何动产，即使已被装配在另一动产或不动产之内，还包括电。但未经初步加工的包括种植业、畜牧业、养蜂业、渔业产品在内的农产品（初级农产品）除外，狩猎产品亦然。”1979 美国统一产品责任示范法第 102 条 C 款则将产品定义为：“指具有真正价值的，为进入市场而生产的，能够作为组装整件或作为部件，零售交付的物品。但人体组织、器官、血液组成成分除外。”我国的产品质量法第 2 条则规定：“本法所称产品是指经过加工、制作、用于销售的产品。建筑工程不适用本法规定。”从以上的定义我们不难看出，产品应包括经过加工的动产已无多大争议。然而，分歧也是明显的，比如：初级农产品、血液制品、无形产品、人体组织、器官、精神产品等是否应划入产品的范围。我认为，为保护我国农业，初级农产品不应划入产品的范围，但是高科技农产品如转基因产品应划入产品的范围。同样，血液制品、无形产品、精神产品也应划入产品的范围。而为防止出现道德风险，人体组织、器官不应划入产品的范围。这样做有利于保护我国的消费者，同时也可以阻止外国企业肆无忌惮地倾销其劣质产品。（二）缺陷产品的认定标准明确了产品的含义及其范围后，那么什么样的产品才属于召回的范围呢？这里不可避免地要提到“缺陷产品”这一概念，它是指因产品设计上的失误或生产线某环节上出现的错误而产生的，大批量危及消费者人身、财产安全或危害环境的产品。欧美国家的产品责任立法一般都将产品缺陷定义为产品缺乏合理的安全性。美国侵权行为法重述第 402A 条将缺陷定义为“对使用者或消费者或者其财产有不合理危险的缺陷状态。”亦即是一种“在产品离开卖方时，直接消费者无法预期的不合理的危险。”3侵权行为法重述第 402 的注释（I）对此标准作了如此的解释：“产品之危险程度超出购买该产品的普通消费者以对该产品的特性的人所共知的常识所能够预见的范围。”我国 2000 年修改前的产品质量法第 34 条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”可见，我国产品质量法上判断危险的合理与否或判断某一产品是否存在缺陷的标准分为一般标准和法定标准。一般标准是人们有权期待的安全性，即一个理性人在正常情况下对一件产品所应具有的安全性的期望；法定标准是国家和行业对某些产品制定的保障人体健康、人身和财产安全的专门标准。4 各国关于具有不合理的危险的认定标准规定得也不尽相同，概括起来有消费者期待标准和成本利益分析标准两种认定标准。5我国产品质量法把“不合理危险”作为认定缺陷的判断标准，这无疑体现了立法的进步。但不合理危险仍是一个很宽泛的概念，我们在实践操作中还应考虑以下因素：（1）生产者制造产品的预期用途。也就是说，生产者已经知道其产品存在危险时，会不会将其投入市场。（2）一个具有一般常识的理性消费者，对其所购买的产品的合理期望。（3）由于在产品生产或投入市场时的科学技术条件的限制还不能发现其危险，应认为产品不具不合理的危险。（4）对我国产品质量法第 34 条规定的两种标准，产品如果符合强制性国家标准和行业标准时，不能就此认定不具不合理的危险。坚持认定产品存在不合理的危险这一标准，把这一标准作为基本的绝对的标准；同时辅之以一定的强制标准。6 法律规定强制性标准，其目的是最有效地保护消费者，增强法律的可操作性，由于技术条件等的限制，也可能出现如有的学者指出的那样：“在实践中，可能出现虽然符合质量标准但却具有危险性的情况。”7（三）缺陷的内涵及分类需要强调的是，虽然有的学者以论产品瑕疵为题论述产品缺陷8，但是产品缺陷与产品瑕疵也是两个迥异的概念。对产品质量法中“瑕疵”的概念有关人士的解释是：“本法所称瑕疵，是指产品不符合本法第 14 条规定的使用性能，或者不符合采用的产品标准、产品说明、实物样品等明示担保的条件，但是产品不存在危及人身、财产安全的、不合理的危险，未丧失产品原有的使用价值。”9梁慧星教授指出：“所谓缺陷是指对于使用者或消费者的人身和财产安全具有的危害性。这与合同法上瑕疵仅指产品规格质量不符合法定或约定标准是完全不同的。”10此外，在产品责任立法中对承担赔偿责任的缺陷作出明确的分类，是有助于更好地认定缺陷以便确定产品责任。11 各国为了更好地认定缺陷，将其从外延上分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷和发展缺陷四种形态。前三种是承担产品责任的客观基础，其中，警示缺陷在产品质量法中与在缺陷产品召回制度中的意义不同，产品质量法对产品缺陷的界定不能直接适用于缺陷产品召回立法。设计缺陷、制造缺陷和发展缺陷应当是形成缺陷产品的原因，对于这几类产品可以实施召回，进行免费维修和更换，而存在警示缺陷的产品则不属于召回的范围，对于产品因存在警示缺陷可能被消费者不正确或不恰当使用的情况，应当由生产者和销售者通过在电视、报纸、因特网发布紧急公告等方式对产品做出补充说明，以消除危险隐患，而不需要对产品本身实施召回。12发展缺陷往往构成抗辩事由，利用产品质量法（2000 年修改前）第 29 条有关“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”不承担产品责任的规定，可进行免责抗辩。13 设计缺陷是产品设计本身存在的缺陷。美国加州最高法院提出了判断设计缺陷的两种方法。第一种方法是：当产品被以其应当的或可以合理地预见的方式使用时，没能如一个普通消费者所期待的那样安全的运行；第二种方法是：如果原告表明产品设计最贴近地导致他的伤害并且被告不能证明，根据相关因素，被质疑的设计的收益超过该设计内在的危险。我们因此可以将判断产品设计缺陷的标准概括为两个并行的标准，既直接标准和经济分析标准，直接标准包括消费者期望标准和销售者预期标准；经济分析标准即成本收益标准。制造缺陷是由于制造过程出现问题而产生的缺陷。根据美国统一产品责任示范法的规定，确定制造缺陷，必须认定：产品脱离制造者控制时，即在一些重要方面不符合制造者的设计说明书或性能标准或不同于同一生产线上生产出的同种产品。目前，在美国制造缺陷并非争议很大的问题，与美国不同，中国产品责任案件中，大部分缺陷产品属于制造缺陷。警示缺陷是指产品提供者对产品的危险性没有作出必要的说明、警告或安全使用方面的指导，从而对使用者构成的不合理危险。警示缺陷的称谓很多，如指示缺陷、说明缺陷、警告缺陷、未预先通知缺陷以及经营缺陷等。14实际上，警示缺陷的内容主要包括警告和指示。1993 年美国法律协会在产品责任法律重述中指出“当因产品可预见的危险造成的损害，销售者或是商业供输环节上的行为人，若未为合理或类似的指示或警告来减低损害，而且因行为人未使用指示或警告而使产品存在不合理的危险时，称为不适当指示或警告造成之瑕疵。”15三、召回主体三、召回主体（一）制造商和销售商召回方式的不同使得缺陷产品召回过程可能涉及不同主体，包括政府主管部门，产品的制造商、销售商、修理商、租赁商和某些情况下的进口商等等，但各方承担的责任和义务不尽相同。一般而言，制造商是召回行动的责任主体和行为主体，并具体负责组织销售商、租赁商、修理商等有关方进行召回行动。制造商一般都设有产品召回工作的专门机构，对各类产品质量信息进行统计分析处理，调查、研究、确认召回事件，并按国家规定的召回程序申报并执行和报告产品实际召回情况。比如在交通车辆方面，制造商承担的义务主要包括：按照道路车辆识别代号中的规定，在每辆出厂车辆上标注永久性车辆识别代码(VIN)；建立、保存车主信息的有关记录档案并随时在主管部门指定的机构备案；建立收集产品质量问题、分析产品缺陷的管理制度；建立汽车产品技术服务信息通报制度等。此外，销售商、进口商、租赁商、修理商应当向制造商和主管部门报告所发现的汽车产品缺陷及相关信息，配合主管部门进行相关调查，提供调查需要的有关资料，并配合制造商进行缺陷汽车产品的召回。（二）消费者产品使用人有权使其产品缺陷得到无偿消除，同时也有义务配合制造商进行召回行动。我国汽车产品召回管理规定（草案）明确表示：车主若发现汽车产品可能存在缺陷，可通过有效方式向销售商或主管部门投诉或报告。缺陷汽车产品召回管理规定又将之具体化，即车主有权向主管部门、有关经营者投诉或反映汽车产品存在的缺陷，并可向主管部门提出开展缺陷产品召回的相关调查的建议。车主应当积极配合制造商进行缺陷汽车产品召回。（三）政府主管部门虽然产品召回大多是企业主动召回，但政府的有效监管不可或缺。政府主管部门是召回行动的管理者，负责接受制造商主动召回备案、审查召回效果和必要时指令制造商进行召回并进行监督。主管部门的责任包括组织建立缺陷产品信息系统，负责收集、分析与处理有关缺陷产品的信息；聘请专家组成专家委员会，并由专家委员会实施对产品缺陷的调查和认定；对制造商进行的召回过程加以监督，并根据工作需要部署地方管理机构进行有关召回监督的具体工作。目前，由国家质量监督检验检疫总局承担着全国数万种产品的质量监督检验检疫工作。如果实行产品召回法律制度后，仍然由其一家承担众多纷繁复杂、特别是专业性强的产品质量检测难免是力不从心。我们不妨规定由国家质量监督检验检疫总局对涉及除食品、化妆品、保健品、药品、医疗器械及机动车外的其它大部分产品质量的检测与召回，食品、化妆品、保健品、药品、医疗器械则由国家食品药品监督管理局负责，机动车及其配件则由交通部下设一个公路交通安全管理局负责。通过这种规定，一是避免给国家质量监督检验检疫总局带来繁重的负担，二是通过专门机构的专业监督鉴定有利于保证产品召回决定的权威性。 四、产品召回方式四、产品召回方式（一）政府强制召回不同国家缺陷产品召回的方式有所区别，主要有制造商主动召回和主管部门强制召回两种。强制召回又称指令召回,是指政府有关主管部门,依照法律和行政规定,责令缺陷产品的制造商,对其已投放市场的缺陷产品进行收回,并采取措施消除产品设计或制造缺陷,以维护公共安全、公众利益和经济秩序的行政监管制度。美国采用的是“自愿认证，强制召回”的形式，即在美国，政府不对产品进行直接要求，而由企业自己提出标准，进行规范。产品投入市场前政府进行形式认证，产品投放市场后抽查产品的一致性。企业自身承担全部的责任。一旦出现问题或发现隐患，政府有权要求企业进行回收。强制召回必须符合一下条件：首先，确有证据证明产品存在安全隐患，可能危及人身财产安全。如果是一般的瑕疵，就不必责令召回。其次，缺陷产品可能对公共安全造成损害。若缺陷产品存在较小范围，就没必要强制完全召回所有产品。最后，政府主管机构应当首先通知企业进行召回，企业可以对此提出异议，如果异议不能成立，则主管机关可以采取强制措施责令企业召回。参照各国产品召回程序，结合我国的实际，我认为产品召回可以采用以下一般程序：1缺陷产品报告或投诉。企业确认其产品存在缺陷后,以书面形式向主管部门报告缺陷的具体内容。有消费者对产品进行投诉时，政府有关部门也可要求企业予以说明并提交书面报告。此外，政府有关部门还要不定期进行市场抽检，当检测到不合格产品时也可进人下一程序。2初步危害评估。接到报告或投诉后，政府有关部门即初步评定产品是否存在“实质性产品危害”，作为是否需要进入下一步鉴定程序的依据。3产品缺陷鉴定。产品缺陷的鉴定是决定产品是否需要召回的关键。政府有关部门的产品缺陷鉴定专家不仅要鉴定产品是否符合相关法规和标准的要求，还要重点权衡以下因素：（1）缺陷类型。（2）缺陷产品销售量。（3）危险的严重程度。（4）伤害发生的几率及其他。4.发出强制召回通知书。主管部门确认产品中存在缺陷并以书面形式通知企业后,企业在合理的期间没能提供充分材料证明其产品不存在缺陷,又不主动或拒绝实施主动召回的,主管部门应及时向其发出指令召回通知书,责令其召回缺陷产品。5.异议。企业接到通知后,如对主管部门的决定有异议,要依法申请行政复议或提起行政诉讼。在复议、诉讼期间,通知书中关于召回的内容可暂不实施,但企业应通知销售商、进口商停止销售、进口缺陷产品,并告知消费者主管部门的决定。6.召回计划的制定。召回一旦确认，政府有关部门就立即通知相关企业，并要求其迅速制定全面、翔实、可行的书面召回计划。政府工作人员将直接指导企业完成召回计划中的每一个细节，如召回信息发布方式、采取何种补救措施等。7召回信息发布。召回信息发布方式有多种，最常用的是网络通告，此外还有电视新闻、海报、广播和报纸公告。对召回公告的内容和格式也应有一定要求，一般情况下企业应将信息发布稿件先交给政府有关工作人员审阅。8实施召回。实施召回的具体内容包括产品回收、纠正和补救措施等。召回实施由企业具体执行，政府有关部门全程监督。9验收和终止召回。一般情况下，召回并不意味着对所有产品都能回收。当政府有关部门认为企业已经采取了积极有效的措施，缺陷消费品对大众的危害风险降到了最低限度时，便可确认召回结束。主管部门收到召回总结报告后予以审查,并及时将审查结论向社会公布,以便公众监督。产品召回是以消除缺陷，避免伤害为目的。一般召回是以更换、修理缺陷部件、收回为主要特征，具体召回活动由制造商组织完成并承担相应费用。如果遇到产品存在严重的质量缺陷,无法通过维修和更换来弥补,则可以采取退赔的方式,这是召回方式常态的一种例外。退赔不是召回的内容，生产者和销售者的损害赔偿责任在产品质量法和消费者权益保护法中都有明确的规定，专门的召回法规应当主要规定生产者和销售者的免费维修和更换义务,这样比较符合国际上通行的做法。（二）企业主动召回一些欧洲国家采用的是“强制认证，自愿召回”的形式，即产品的生产和销售都要经过政府的管理程序，在投入市场前由政府对产品进行鉴定，在满足标准后方准许进入市场。政府对社会承担责任，保证投入生产的产品是满足使用要求的。例如法国的公平贸易、消费和欺诈监督总局很少通过发布政令的方式进行强制性商品召回，而是鼓励生产厂商自行进行商品召回。只有当有问题的商品对消费者构成严重威胁，或生产厂商对存在的安全问题没有给予应有的重视时，行政机关才会通过法律手段强制生产厂商实行召回。由此可见，尽管“强制召回”和“自愿召回”都是由企业来执行，但前者的实行是迫于惩戒的压力和政府的强制性，而后者则是企业本着对自己负责、对市场负责的原则主动实行的。主动召回又称自愿召回,是指制造商发现其生产且已售出的产品存在安全隐患,按照规定的程序主动收回其缺陷产品,进行修理、更换,消除其产品可能引起人身伤害、财产损失的缺陷。除了一般召回程序，政府有关部门还应建立召回简易程序，即如果企业主动向政府有关部门报告其产品的潜在缺陷，并在此后短期内自愿与政府有关部门合作，提交并执行合乎政府有关部门要求的召回计划，政府有关部门的工作人员便可以不作出“实质性产品危害”的结论，而直接进行召回确认、发布信息并实施补救措施，使召回程序大大简化，也使企业及政府有关部门更早地启动“纠正措施”计划，减少可能出现的损害。经营者一旦主动采取召回措施,有关行政主管部门只是给予必要的协助,但有义务对经营者实施的召回行动进行监督。这种召回是最有效、最合理且效果最好的一种方式,这在那些已经较为成功地实行了召回制度的国家的实践经验中已经得到证明。无论是美国还是欧盟,已经发生的召回中绝大多数是主动召回。尽管经营者为了自己的声誉会主动召回其缺陷产品但是不排除经营者在特定情况下不愿意主动召回,或者在主动召回中规避法律规定不积极执行召回计划,在这种情形下,主管部门有必要发出强制性指令要求其召回,以保证有效消除产品中的缺陷。但这种召回方式在世界上采用的较少,即使在日本也只发生过两起政府指令的强制性汽车召回。上述两种召回形式在操作层面上是相互配合、共同发生作用的。指令召回是主动召回的补充,可以对公共利益起基本保证作用和对缺陷产品经营者起威慑作用。正是迫于指令召回的威慑,一些经营者可能基于避免被指令召回的考虑而采取主动召回,因而主动召回和指令召回两种制度在缺陷产品管理中缺一不可。五、产品召回的法律责任五、产品召回的法律责任一项好的法律制度要得到好的贯彻落实，必须辅之于有效的法律制裁手段。汽车产品召回管理规定公布后，广大消费者普遍认为其罚则太轻，未能起到应有的效果。我国缺陷产品召回的相关法律在责任设定上存在不足。行政责任对违法行为难以起到事前预防、事后惩戒的作用，缺乏应有的威慑力。由于违法经营者违法成本会大大低于守法成本，对其恶意违法行为难以起到抑制作用。其他法律如消费者权益保护法对此仅原则上规定经营者的告知义务和采取防范措施的义务，这种立法的缺失使经营者缺乏相应的法律制约，也为其怠于履行义务提供了可乘之机。在我国, 缺陷产品致人损害的民事责任主要是补偿性的赔偿责任，补偿性赔偿远不能弥补对受害人所造成的侵害。在补偿性赔偿制度下，由于受补偿数额所限及时间、精力和诉讼成本等诸多因素的影响，受害人往往有一部分提出索赔，就这一部分受害人也难得到周全的补偿，这样加害人对全部受害人的补偿是不完全的。这就使得实施这种侵权行为成为一种有利可图的勾当，而怠于危险的预防和控制。我认为产品召回法律制度的最大特征是：一是对已造成社会损害的企业的惩戒，二是对尚未造成损害、但已发现问题的产品的预警。只要发现有批量产品存在质量问题并有可能对消费者造成伤害，企业就有义务将产品召回。鉴于此，缺陷产品召回制度的顺利实施，一方面依靠企业对产品质量的清醒认识和对召回制度的自觉遵守，另一方面依靠严厉的惩罚制度。在归责原则上，产品召回法律应当与产品质量法相区别。产品质量法规定对生产者适用无过错责任原则，对销售者适用过错责任原则和过错推定原则。产品召回法律应当规定生产者和销售者对产品召回承担无过错责任，只要出现了缺陷产品，就必须无条件地召回，主观上有无过错并不是实施召回的前提。不在主观过错上详加区别可以更好地督促其一旦发现缺陷产品就立即实施召回，强调的是缺陷产品的事实，目的是对公共安全的无条件的保护。召回义务人违反召回义务的主要后果是行政责任，因为在实践中，消费者难以发现产品的潜在缺陷，因此广大消费者也难以自行要求生产者承担民事责任。对广大消费者权益的维护仍需要行政机关对生产者课以行政责任来实现。此责任兼具公法和私法的双从特点。建立产品召回制度体现了法律对公共利益的关注和社会化发展趋势。政府作为公共安全和利益的维护者，应当根据法律对这种违法行为予以纠正。这种纠正具体表现为让违法者承担警告、通报批评、罚款、吊销营业执照等行政法上的责任。因生产者不召回缺陷产品，严重危害公共安全且构成刑事犯罪的，应当承担刑事责任。就民事责任来说，对损害的救济一般是通过违约责任、侵权责任来救济的，尤其是侵权责任要求有损害后果的发生，所以民事责任都是事后救济。在产品的潜在缺陷尚未暴露出来前，消费者不能向生产者或者销售者行使侵权请求权，而只能根据买卖合同请求合同相对人承担修理、更换或退货等违约责任。如果消费者没有直接从生产商购买，则与生产者就没有形成合同关系，不能直接向生产者请求承担违约责任。如果违反召回义务将产生民事责任的后果，就使得召回制度伴随着一种特殊的民事责任，与传统的民事责任体系不太符合，在理论上难以得到合理的解释。在特殊情况下，尤其召回义务人明知其产品具有召回的情形而仍然拒不召回，主观上有恶意，法律上是否可以为召回义务人设置一定的民事责任，值得探讨。即使设置，这种民事责任主要表现为一种侵权责任，可能导致惩罚性赔偿或者加重精神损害赔偿的后果。我国正在实行的补偿性赔偿制度明显已不合时宜，确有必要引入英美法系中的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿（punitive damages）又称示范性赔偿（exemplary damages）或报复性赔偿（vindictive damages），是指由法庭做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失，遏制或惩罚不法行为等多重功能。16惩罚性赔偿是在被告人承担补偿性赔偿责任的前提下而由其额外承担一定金额的损害赔偿，以惩罚不法侵害行为。消费者权益保护法在我国首次确认了惩罚性赔偿，该法规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。惩罚性赔偿“不仅宣示了法院对被告行为的不认可，而且意在制止行为人重犯这种行为，并且有可能进一步地制止其他人效法这种行为。另外，可观的赔偿金也会激励受害人行使索赔权，间接遏制加害人的违法行为，但我国惩罚性赔偿的范围还极为有限，仅限于欺诈，并且须由消费者证明经营者具有欺诈的故意。笔者认为在缺陷产品召回制度中实行惩罚性赔偿具有重要的意义和作用。实行惩罚性赔偿可以有效地制裁产品系统性缺陷的恶意制造者，维护公众安全和公共利益。惩罚性赔偿是一种周全的补偿，能够对于补偿性赔偿制度所不能正常填补的损害与费用提供充分的补救。在缺陷产品召回制度中实行惩罚性赔偿必须具备一定要件：行为人的过错应当既包括故意，也包括严重的过失。美国在运用惩罚性赔偿时通常很注重行为人的主观过错。但将惩罚性赔偿仅限定于故意这种过错还是不够的， 还应当包括重大过失。当然，客观的实际损害也是惩罚性赔偿制度适用的必要条件。惩罚性赔偿是以补偿性赔偿为前提的，是在实际损害虽存在但不能准确地确定，或通过补偿性赔偿难以弥补受害人损失的情况下适用的，因而，损害结果也应作为适用条件之一。惩罚性赔偿制度与产品召回制度同步实施，有利于保障消费者的合法权益，促使企业认真履行召回制度的相关规定，有效地对缺陷产品进行控制和管理。如果在制度上没有足够的惩罚性赔偿的警戒，企业接受惩戒的成本还比召回的成本小，那么在投机和逐利的心理支配下企业必然不愿意召回其缺陷产品，制定的产品召回法律也将成为一纸空文。另一方面，中国已经加入 WTO，如果我国法律法规不与国际接轨，惩罚力度不够，则意味着我国的产品进入国际市场一旦有质量问题，将面临着几十倍甚至上百倍于产品价格的巨额惩罚，而国外产品进入中国市场则顶多面临消费者权益保护法第 49 条的双倍赔偿。中国的经营者在国外要承担很重的责任，外国的经营者在中国则不承担或承担很轻的责任，守法的成本可能会高于违法成本，这对我国来说，显然是不公平的。结结 论论缺陷产品召回制度已在许多发达国家实行数十年，其强大的功效已经显现。我国的缺陷产品召回制度在立法上的滞后已是不争的事实，结合国外许多国家的先进经验，在构建我国的缺陷产品召回制度的过程中我提出以下建议：完善法律法规体系，覆盖全部产品；做到管理机构多元化，既与现有行政机构挂钩，也有专门管理机构，便于按照产品类别管理；保证规定翔实，操作性强，尤其要提供快速通道，可简化程序，提高效率；促使召回制度与消费者质量意识及维权意识有机结合，构筑全社会的质量意识和消费者维权的环境。目前，我国正处于经济转型期，即将融入世界经济的大潮中。召回制度的直接出发点是保护消费者的利益，短期内可能给实施召回的企业带来一定压力。从长远的利益考虑，该制度有益于企业提高技术管理水平，保护好自己的品牌，更适宜于国际竞争。另外，我国实施该制度可以避免我国企业和消费者在国际市场上遭受不公正待遇，提高我国产品的竞争力，以融入世界市场。无论是从消费者的角度，还是从企业的角度考量，健全我国缺陷产品管理制度是实现双赢的制度选择，也是世界潮流的大势所趋。参考文献参考文献1 谢非. 美国的缺陷产品召回制度. 消费经济，2001（4）：32-352 容缨. 关于缺陷产品召回制度法律思考. 政法学刊，2004（5）：55-583 Blacks Law Dictionary. 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Prosser,John W.Wade,VicterE.Schwartz,Kathryn Kelly and David Partlett；Torts,Cases and Materials Method；West Publishing Co.,P720,199316 王利明. 惩罚性赔偿研究. 中国社会科学，2000（4）：112-115后后 记记大学生活即将结束，在这期间我学到了不少的专业知识，这与法学院老师们的辛苦耕耘分不开的，在此我对法学院所有的老师表示衷心的感谢！为我顺利完成学业提供了诸多便利与帮助，这是我获取知识、开拓视野、提高水平的必要保障。我感谢母校为我的学习和生活提供了一个良好的环境和一个很好的展示才能的平台！在毕业论文完成之际，我非常感谢我的导师老师在我完成毕业论文过程中对我的指导和帮助。从论文选题到论文的完成的每一步工作，刘老师都给予了精心的指导。老师严谨的治学态度，对工作的认真负责，对科学的不懈追求，以及对学生的耐心指导和细心教诲，都使我倍受感动并受益匪浅。在这里我向尊敬的导师表示衷心的感谢和崇高的敬意。同时，在我写作论文的过程中，我的许多老师也给我提出了许多宝贵的建议，在此，我对他们的关爱和帮助表示衷心的感谢！感谢图书馆提供的图书和文献，使我能够翻阅资料，找到所需要的内容。感谢我的朋友在学习和生活上的帮助和关怀，感谢他们为我提供的宝贵资料。最后，感谢帮助和鼓励我的所有老师和朋友！