论经济法的本质从“法律部门划分”谈起

论经济法的本质从“法律部门划分”谈起 【内容提要】法律部门是具有相同或相近性质的规范性法律文件的集合体。一法律如未有区别其他法律的本质特性就不能自成一体，势必归属或依附于其他的法律部门。经济法也不例外。本文赋予法律部门划分标准以客观性和主观意志性相统一的内涵，并从这一标准出发揭示经济法的本质，认为经济法是基于“社会利益本位”的立场，运用国家的社会公共管理职能、社会经济团体的自律功能及区域性国际性组织的协调功能作用于“失灵”的市场，以达到社会协调性的目的的法律，从而确认它可独 尽管近几年关于经济法基础理论的研究学派林立，成果迭出，但“与其他法律部门的研究尤其是与民法学等的研究繁荣程度相比尚稍逊色（注：兰桂杰、张涵：经济法学述评，法学研究1999年第1期。）”，面对来自行政法学的诘难和学者们对经济法独立地位的质疑，经济法学者往往力不从心，不能结个“清楚的说法”。有关经济法基础理论的研究仍在艰难地跋涉，困难重重，难怪有学者发出“针对民法学的旧房装修，劳动法学的旧房改造，经济法学研究基本上是建造新房”的感慨（注：王全兴：立足本土资源建造中国经济法大厦，中外法学1998年第3期。）。而对上述问题要透彻的阐述，都必须从揭示经济法的本质入手。因为只有揭示了一事物区别于其他事物的本质特征，才能理直气壮地说明其具有独立的地位不依附于其他的部门法而自成一体。基于法律部门理论与部门法本质之间内在的联系，因而对经济法本质的研究不能不涉及到法律部门划分的问题。以往我们的研究思路都是采掘现有成果，让经济法研究对号入座，但往往陷入研究的僵局。要摆脱经济法研究的困境，须打破传统的思维模式。本文试从法律部门划分入手来讨论经济法的本质。 一、对传统划分法律部门标准的质疑 “根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和（注：张文显：法理学，法律出版社1997年版，第100页。）”，这是对法律部门的传统定义，并从中引申出法律部门划分的两个标准：法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。其基础理论源自于马克思的经济基础决定上层建筑学说，即一国的法律体系和法律部门的划分归根到底是由该国社会关系的性质和内容决定的。这种观点强调了法律部门划分的客观性，有其合理性。但笔者认为法律部门划分理论中同样也渗透着主观性，传统的法律部门划分忽视的也正是这一点。笔者将从以下几个方面对传统的法律部门划分理论加以检讨。 首先，法律部门划分的逻辑起点应是价值目标而不是调整对象，传统的思维方式不符合法律产生的逻辑规律。 从法律产生的过程看。“如果一种生产方式持续一段时期，那么它就作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化”（注：马克思：资本论第3卷，人民出版社1975年版，第894页。），从有共识习惯和传统到有拘束力的法律形式，导致这一变化的根源是什么？笔者认为在这一过程中存在着这样一种逻辑：社会需要产生了法律规范，通过法律规范调整某类社会关系，实现了社会需要。针对某一部门法如民法而言，由于个体自由和主体利益等私法理念的需要，体现在法律上便是国家权力不能随意进入市民社会的空间。可见价值目标（社会需要的转化形式）是部门法的逻辑起点。 从对法律的制定看。“法律一面是经济的产物，同时又须通过人类头脑而为人类的产物”（注：张知本：社会法律学，上海法学编译社1933年版，第43页。），作为一种有目的性的追求社会规范和行为模式的法律并不是被动地、毫厘不差地反映着决定它的基础，而是在社会的发展变动中能动地体现和追求着价值目标。对价值目标的追求贯穿于一部法律的始终，并一般在总则部分予以明文规定，同时，不应否认的是在体现价值目标创制法律的过程中也融入了立法者的主观意志。在考虑法律部门划分时这些因素都不应忽视。 其次，法律部门概念是法律文化的产物，对各异的规范性法律文件进行分门别类仅是学理上的思考结果，理论需要完善，法律部门划分理论也不例外。 从规范性法律文件与法律部门产生的先后次序看。先有各规范性法律文件，后才提出了法律部门的划分理论，这已是个不争的事实，也就是说法律的创制并不是在法律部门划分学说下进行的。当“网络化”的社会关系需多种法律综合运用而产生新法律时，对传统的法律部门划分理论进行完善也是合情合理的。固守于原有理论也就束缚法学思维。 从法律部门划分的目的和意义看，任何法，包括法典化国家的法，若未经研究者按一定的理论、逻辑和方法分门别类，都是杂乱无章的（注：史际春：经济法若干理论问题探讨，中外法学1998年第3期。）。这在某种程度上类似于对时代、阶段等的划分，而法律史上的任何时代区分都是任意和主观的东西（注：Hattenhauer,Diegeschic-htlichenGrundlagendesdeutschenRechts,1983s1）。法学家之所以要对各种规范性法律文件进行分门别类，不仅是因为出于法学研究的便利，而且是因为它对于法律体系的建立以及法制实践都非常重要的，并直接影响着立法、执法、司法的实践进程。但现在经济法的出现打破了原有法律部门的格局时，我们所要做的不是在原有的格局下为经济法寻找归宿，而应乘机完善法律部门划分标准，使法学研究、立法、执法、司法呈现合理有序的状态，以形成严密的体系。 二、对传统法律部门划分标准的完善 从以上的讨论中，笔者认为无论是法律的制定，还是法律部门的划分都体现了法学家或法律制定者的主观意志性，因而在法律部门的划分中引入主观意志性是必要的，从而让法律部门划分标准实现客观性和主观性相统一（注：许多奇在经济法与行政法区分之我见一文中认为法律部门划分标准是客观性和主观性的统一，其标准是利益本位和价值取向，河北法学1999年第5期。史际春也提出过法律部门划分坚持主客观统一的标准。其所谓的客观方面，是指社会环境业已造就出某种特殊的客观社会关系和相应的法律关系领域；所谓的主观方面是指学家对某类法律规范及其与客观基础间的关系进行解释，以及法学界和社会对某种解释的普遍认同。其中主观方面是主导性的。见前引，史际春文。当然也有学者提出其他的标准，如漆多俊认为衡量经济法是否为独立法律部门的标志主要为：一是该国调节社会经济的法律数量较多，门类齐全；二是该国制定的各种调节社会经济的法律之间互相联系、协调，并形成了共通的总的指导原则和基本法律制度，参见经济法基础理论（修订版），武汉大学出版社1996年版，第114页。）。 影响主观意志性的因素很多，有个人的知识文化水平、思维方式、法律文化的背景和传统、社会关系的变迁和发展等。在其中起决定性的因素应是每一法律中所包含的目的和追求，即价值目标。法律的产生是因为现实社会的需要，而这需要与否本身就是一种价值判断，寓于法律之中的法律价值目标是法的精髓所在，它揭示了法的存在意义和存在目的，相对于调整对象而言无疑是更本质更深层的东西。金泽良雄说“经济法按照它的性质来说，是为了从经济政策上来满足经济社会协调性的要求，由国家进行干预之法，无论它怎样与行政法交叉重叠，也必须从这一立场出发（即经济社会协调性引者注），适应经济实际情况予以研究（注：日金泽良雄：经济法概论，甘肃人民出版社1985年版，第37页。）”，所以法的内在精神理应体现在部门法学的划分中。将经济法追求的经济社会协调性的目的，民法追求以个体权利为本位、实现个人自由和利益的目的，行政法追求的关注公共利益、倾心于行政程序正义的目的引入法律部门划分的标准中（注：当然这三个部门法所追求的价值目标仁者见仁，智者见智，这里是笔者的一孔之见。），纠正以往过于注重的客观性，能使法律部门划分的标准更加丰满。 三、从客观性和主观意志性相结合的法律部门划分理论看经济法的本质 法律在社会的变迁中演进。当社会的发展步入到社会化大生产阶段时，面对着层出不穷的市场失灵现象；面对着以个人权利为本位，追求并保证个体自由和利益的传统民商法对市场失灵束手无策的窘迫状及亚当斯密自由市场经营论为中心的经济自由主义学说让位于凯恩斯的经济干预主义的现象；面对法学领域的自由法学派的衰微和社会法学派的勃然兴起的现象；无不昭示着法律的变革，孕育着新部门法的诞生。 1.经济法的客观性 美国社会学法学家庞德指出，19世纪的法律历史，在很大程度上是一部有关日趋承认个人权利这些权利常常被视为“自然”的（或天赋的）和绝对的权利的记录（注：转引自美E博登海默：法理学、法律哲学和法律方法，中国政法大学出版社1999年版，第147页。），外界力量不得随意进入。随着社会的发展和社会化大生产的到来，信息不完善和市场不完全性的市场“常态”导致了大量的市场失灵现象出现，斯蒂格利茨将市场失灵的具体例证概括为公共产品、外部性、垄断尤其是自然垄断等（注：美斯蒂格利茨：政府为什么干预经济政府在经济中的角色，中国物资出版社1998年版，第7页。）（我国学者对市场失灵或缺陷虽有不同表述，但大都异曲同工）。市场失灵是市场本身所无法克服和不能解决，这就需要外界力量的介入加以规制。这外界的规制力量来自于政府，社会经济团体及区域性、国际性组织的协调作用。 (1)政府的职能干预。游离于市民社会之外的政府凭其社会公共管理职能介入了“市民社会”的“私生活”（注：徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社1992年版，第23页。），对经济生活进行干预。但考虑到政府的信息不充分和公务人员的“经济人”角色可能导致政府决策失误、偏离既定目标等现象的出现，政府应在充分尊重市场的基础地位前提下“医治”市场失灵。政府的这种“医治”不代替企业的经营决策，只纠正其违法行为；不代替市场机制，只为经营主体创造公平竞争条件，使市场失灵的地方灵起来，以实现竞争的公平性（注：王峻岩、王保树：市场经济法律导论，中国民主法制出版社1996年版，第60页。）。因为“最了解自己的工作的政治家最不愿意干涉企业与资本的自然趋向（注：英马尔萨斯：政治经济学原理，商务印书馆1962年版，第20页。）”。所以在这里“明确各级政府机构的权力范围是非常重要的这是法律改革中的至关重要的一环。（注：参见经济学消息报社编：诺贝尔经济学奖得主专访录评说中国经济与经济学发展，中国计划出版社1995年版，第48-49页。）”。 (2)社会经济团体的自律功能。竞争无序等市场失灵现象的存在既不符合社会利益，也影响着企业等经营主体的自身利益，但“企业等经营主体对竞争秩序的单独追求只能约束自己行为，除了示范效应外，并不能约束交易对方或竞争同行的行为（注：王保树主编：商事法论集第3卷，法律出版社1999年版，第534页。）”；国家的职能干预则更多的体现了一般性和重大性，不能做到无微不至的关怀，而且，信息社会的发展趋势将实现政府从传统管理模式向电子管理模式转型，这就要求政府由死板地下规定责任变为公共服务机构，分散权力和责任，把责任双向地分配到其他公共机构，使其担负起责任（注：这是世界银行企业首席执行官纳吉汉纳的观点，参见甑茜、连清川、柳剑能：世界大都市年会传达了什么，南方周末2000年10月5日第二版。）。于是产生了超个体的进行利益合作、行为整合的必要。这种整合的组织形式便是社会经济团体，如行业协会、商会、中小企业联盟等。市场经济条件下的社会经济团体不同于“为了防止竞争，排除异己，保护同业的既得垄断利益而建立的（注：朱英：转型时期的社会与国家以近代中国商会为主体的历史透视，华中师范大学出版社1997年版，第26页。）”传统行业协会。它作为民间的自治组织，独立于政府部门，以遵循国家的干预为前提，运用自律性规则在政府干预未及的经济领域实施自觉整合。社会经济团体的自律干预作为国家干预的补充，通过克服“市场失灵”来实现经济法的目的，所以也应在经济法体系中占有一席之地。 (3)区域性、国际性组织的协调作用。在经济区域化、全球化的大背景下，生产突破疆域，市场已无国界，生产和消费等经济活动在更广阔的空间进行。于是实现资源在更大空间配置以弥补本国资源的不足，在一定程度上缓解或解决经济法所面对的“市场失灵”问题成为现实。在这一过程中，作为各国相互妥协而形成的区域性、国际性组织及其制定的规则、条约等起了协调性的作用，它虽不具有以强制力为后盾的约束作用，但往往受到国际社会的尊重并在国际经济交往中得到贯彻，显示出其在解决“市场失灵”方面的独特作用。以中国为例，我国虽地大物博，但因人口多，人均资源相对不足，于是利用资源与提高生活质量，促进经济可持续发展相冲突，同时还交织着环境等外部性问题。但是加入到国际化的经济生产中使我们明白一个简单的道理：一国资源的不足不代表全球资源的不足。我们可以通过进口国外的资源来改善国内的资源配置，在这意义上，进口粮食、石油、木材如同进口土地、矿产、森林一样（但我们反对以转嫁的方式将一国的环境污染等经济问题转移到另一国）。随着各国经济交往的日益密切，区域性、国际性组织及规则、条约等将发挥更大的作用，势必引起人们的关注。 外界力量的规制是市场经济的内在要求。市场失灵现象的存在不仅为外界力量的介入提供了空间，而且也界定了其活动的范围。将这种行为和规则用明文的法律固定下来形成的现代经济法，它涵括了许多传统民商法理念和行政法理念难以纳入的社会性诉求。市场失灵现象及为解决这一情况而运用政府公共管理职能、社会经济团体的自律职能及区域性国际性组织的协调功能于市场，纠正其失灵现象便是经济法的客观方面，也是经济法区别于其他部门法的本质之一。至于作用的方式、手段等则涉及具体问题的研究。 2.经济法的主观性 目的法学派的创始人耶林认为，法律的目的就是利益，社会利益是法律的创造者，是法律的唯一根源，所有的法律都是为了社会利益的目的而产生（注：转引自张宏生、谷春德主编：西方法律思想史，北京大学出版社1990年版，第349页。）。这用在经济法所追求的价值目的上最恰当不过了。庞德的将法律秩序所保护的利益分为个人利益、公共利益和社会利益及建议在20世纪应该用更加广泛的承认人的需要、需求和利益这方面的发展来重写法律历史（注：参见美E博登海默：法理学、法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1999年版，第147页。）等都构建了经济法产生的法哲学基础（注：参李国海：论现代经济法产生的哲学基础，法商研究1997年第6期。），并对经济法追求的价值目标提供了学理支持。 在社会化大生产、市场经济背景下，每个经济主体在“丛林法则”中盘算的只是他个人的利益，甚至为了实现个人利益而不惜牺牲社会利益，于是竞争导致的垄断、外部经济性和公共产品问题不仅使市场陷入恶性的环境下，而且也威胁着社会的整体利益。所以经济法自产生之日起，就把对“经济主体行为的评价视角从自身延伸到整个社会”（注：莫俊：论现代经济法的价值取向，山东法学198年第4期。）。 “社会利益”本位的立场使经济法对公平观的追求是独特的，其表现在：(1)“尽管市场在配置资源以适应消费者需求方面是有效率的，或者确实是不可少的，但现有的需求方式却是不符合社会公平的（注：阿列克凯恩克劳斯：经济学与经济政策，商务印书馆1990年版，第45页。）”，市场本身又是无心无脑的，“因而不能指望市场自身能够自觉地意识到它所带来的严重的社会不平等，更不能指望市场自身来纠正这种不平等（注：参见经济学消息报社编：诺贝尔经济学奖得主专访录评说中国经济学与(23)经济学发展，中国计划出版社1995年版，第38页。）”。针对这种状况，保障结果公平，实现机会公平和结果公平的良性互动便成为经济法的价值目标之一。(2)共同发展、繁荣，可持续发展是人类的良好愿望，但由于自然资源分布的不均衡，各国经济发展的不平衡及只顾眼前和短期利益的经济发展观往往使人类的良好愿望受挫。于是以“社会利益”为本位的经济法毫无疑义的担负起“发展公平”的重托，协调各国、各地区之间的发展不平衡问题，兼顾眼前利益和长远利益，注重代际公平等均赋予了“公平观”以新的内涵，也理应成为经济法所追求的价值目标。 市场各经济主体追求利益的天性无法协调个人利益与社会利益的冲突，潜伏着市场疲软动荡、通货膨胀、经济风险等危机，这将导致整体效益的滑坡，使社会的经济发展不安全受到冲击。于是将个人利益置于社会利益将经济主体追求的微观安全延伸至国民经济的宏观安全中评价认识，实现企业等经济主体的个体责任和社会责任的统一，保障社会经济安全发展，也应是经济法所追求价值目标的应有之义。在规范性文件和制度中具体可表现为对“市场自由的限制，或对讨价还价的限制，或是确立监视市场合法性，特别是支付方式和手段的保障或是在地方之间安全感不够时保障市场和平”（注：德马克斯韦伯：论经济与社会中的法，中国大百科全书出版社1998年版，第164页。）。 经济法自诞生之日起就基于“整体性”的立场，以达到经济社会协调性实现社会利益为己任。经济法的价值目标决定着法学者的主观意志，也是区别于其他部门法本质的又一体现。 从以上的分析得知经济法在客观性和主观性方面都有自身的本质特征，因而它能够自成一体成为经济法法律部门。12 / 12文档可自由编辑打印