物权法实施中的热点难点问题研究物权法第六章业主的建筑物区分所有权中业主的界定

物权法实施中的热点、难点问题研究物权法第六章“业主的建筑物区分所有权”中“业主”的界定?热点笔谈?物权法实施中的热点,难点问题研究【编者按】中华人民共和国物权法于2007年10月1日正式实施,至今已近四年.于实施过程中,涌现出诸多新问题,学界与实务界均有热烈讨论,最高人民法院亦分别于2009年5月14日,15日颁布了关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释,关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释两件司法解释.本次组稿,即是就其中若干热点,难点问题进行总结,探讨,以期抛砖引玉,继往开来.在此,特向金可可教授在组稿过程中给予的支持和协助表示诚挚谢意.物权法第六章业主的建筑物区分所有权中业主的界定一,引言于飞(中国政法大学)业主一词在中国古代已经存在,指财产或产业的所有人.宋会要辑稿?食货宋太宗雍熙四年(公元987年):应有已经正典物业,其业主欲卖者,先须问见典人承当更不须问亲邻.(1然而我国物权法及相关物业管理制度上的业主概念,并非源于中国古代法制,而是从我国香港地区传人大陆.2在香港地区,业主的对应词是owner,香港地区建筑物管理条例第2条释义中对其进行了定义性规定.(31981年3月10日,借鉴香港的物业管理模式,深圳市房地产1北京大学法学百科全书编委会,饶鑫贤等主编:北京大学法学百科全书(中国法律思想史?中国法制史?外国法律思想史?外国法制史),业主词条,北京大学出版社2000年版,第945,946页.该词条由宋小庄执笔.(2参见陈枫,王克非:物业管理,jb京大学出版社2007年版,第91页.3香港建筑物管理条例(1993年修订)第2条释义:业主(owner)指(a)土地注册处纪录显示,当其时拥有一幅上有建筑物土地的一份不可分割份数的人;及(b)管有该份数的已登记承按人.86华东政法大学学报2011年第4期(总第77期)管理局成立了中国大陆第一家物业公司深圳市物业管理公司,开启了我国物业制度发展的序幕.【4此后,业主,物业等词汇开始为大陆民众所熟知和接受.2003年的物业管理条例,2007年的物权法相继在全国性法规范层面上确认了业主一词.业主一词本非传统大陆法系概念.在大陆法系中,德国法相应概念为住宅所有权人(w0hnungseigentnmer,德国住宅所有权法第10条第1款),日本法中称为区分所有权人(日本建筑物区分所有权法第2条),我国台湾地区亦称为区分所有权人(台湾地区公寓大厦管理条例第3条).我国物权法第6章采纳了日本与台湾地区的建筑物区分所有权概念,但在该大陆法系概念之前又加上了业主的这一港式定语,学者一般认为此举是为了通俗化,便于民众理解与接受之故.5虽然业主一词存之于中国古代,传来于香港地区,并非大陆法系传统概念,但既然已被我国物权法及相关规范接纳并高频率使用(物权法第6章以业主的建筑物区分所有权为章名,在该章全部14个条文中均使用了业主一词),那么将其在我国法体系中的内涵和外延合理地廓清,进而发展出妥当的法解释,就是民法学者必须完成的任务.在物权法中,业主指建筑物区分所有权人,物权法第六章章名业主的建筑物区分所有权,即指明了此义.物业管理条例第6条第1款规定:房屋的所有权人为业主.含义大体相同,具体区别容后述.真正的突破出现在最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称建筑物区分所有权解释)第1条第2款,该款规定:基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的人,可以认定为物权法第六章所称的业主.签订买卖合同,已合法占有专有部分但未登记者,并未取得专有部分之所有权,但该款将其扩大解释为业主,显然突破了以往法制.这一突破是否合理?如果合理,是否还有进一步突破的可能和必要?物权法上的业主在法解释上的范围究竟应当多大?不禁引发学者的思索和讨论.有的学者对承认合法占有专有部分而未登记的买受人为业主持赞成态度,【6而有的学者则对此进行了堪称激烈的批判.7有认为应将已办理预告登记者认定为业主,8有认为已办理商品房预售合同登记并已入住者应被认定为业主;9还有认为开发商虽为房屋所有权人,但不能成为业主;1o对于承租人等使用权人,多数学者认为其不是业主,11但也有4参见朱爱华等编着:物业管理,社会科学文献出版社2001年版,第5,6页.5参见王利明:论业主的建筑物区分所有权的概念,载当代法学)2006年第1期;陈华彬:业主的建筑物区分所有权,载中外法学)2006年第1期.陈华彬教授在前文中同时认为,建筑物区分所有卡义一词已经语义确切,加上业主的这一定语反而导致语义不清.6参见王利明:物权法研究(上),中国人民大学出版社2007年版,第561,562页.7参见屈茂辉,周志芳:论业主的法律界定兼评(建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)第1条,载政治与法律)2009年第2期;范晓宇:对非所有权人业主地位的法律分析,载科学?经济?社会)2010年第3期.8参见屈茂辉,周志芳:论业主的法律界定兼评(建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)第1条,载政治与法律)2009年第2期;黄萍:物业管理存在的问题及立法完善评(物权法)及(物业管理条例)的有关规定,载行政与法)2008年第1期.9参见吴国平:业主概念之辨析民法学视角解读,载福建行政学院学报)2008年第3期.10参见吴国平:业主概念之辨析民法学视角解读,载福建行政学院学报)2008年第3期.11参见王利明:论业主的建筑物区分所有权的概念,载当代法学)2006年第1期.87物权法实施中的热点,难点问题研究的学者认为应当区别对待,即10年以上承租人有业主资格,反之则无;(12有的学者甚至认为应当将居住权人,承租人,典权人等使用权人均纳入业主范畴,并建立一个广泛的业主权概念取代建筑物区分所有权概念.13以上不同的观点纷纷扰扰,莫衷一是,给人眼花缭乱之感.让我们回到问题的原点.如果业主仅指且仅应指物权法上的建筑物区分所有权人,则一切争论都不会有.为什么司法解释中会出现扩张性鳃释?为什么学者中会出现扩张性更强的讨论?这一切源于司法解释者和学者对一个基本问题的观察:建筑区划中,现实存在着除所有权人以外的其他权利,义务承担者.这些主体虽非业主,但也应当享有一定的权利并负担一定的义务,对其采取无视态度显然不利于居住者共同体的维持,发展及主体利益之保护.于是,便有了种种将实际享有权利,承担义务的非区分所有权人纳入业主范畴的想法.最终,实质性问题被归结为是否要将业主概念从物权法上建筑物区分所有权人这一原点上进行扩张,以及这一扩张的界限何在?沿着这一根本追问,本文将首先分析在这个问题上的一些易滋生的误解,然后就各类主体进行具体探讨,以求厘清我国物权法中业主的合理范围,并有益于法解释的发展和实践中的认定.二,若干易滋生误解的澄清如前所述,产生业主概念扩大化思想的根本原因,在于建筑区划中存在着除所有权人以外的实际权利义务承担者.把业主仅定位于建筑物区分所有权人,意味着将以上人等排除于小区自治与管理之外,这显非正确合理的态度.然而,从这一正确的原点出发,却极易生发出若干颇具迷惑性的误解,应当先予澄清.能否因非所有权人的物业使用人在事实上享受物业服务,而认为这些人事实上享有了业主权利,从而认定其业主身份?比如,承租人在小区中合法居住之时,自然就享有了物业服务企业提供的保安,保洁,绿化,公共设施维修等服务产生的利益,那么是否就应当肯定承租人享有了业主权利并具有了业主资格呢?对此应持否定观点.物业服务企业提供的物业服务并非针对某个特定当事人,这种服务行为具有公共产品性质,也即只要物业服务企业做出具体服务行为,此类行为产生的利益自然就覆盖于小区全部主体(无论是不是业主),无法再做个别区分,也无法把某个特定主体(如特定承租人)排除于受益人群之外.换言之,只要承租人能够合法住进小区,其就能够自然地成为此种利益的享有者,无须主张,也无须业主头衔来保障.本质上说,享受此类物业服务的利益是不需要业主资格为前提的,这里不存在需要利用赋予业主资格这种手段来解决的问题.与上同理,也不能因非所有权人在小区中因物业服务企业未尽安全保障义务而受到人身伤害时具有和业主一样的赔偿请求权为由,(I4认为物业使用人具有业主资格.因为物业服务企业的安保义务是侵权法上的一般义务,是针对进入小区这一场所的所有主体的,不限12)参见李劫,齐恩平:小区业主资格探析,载温州大学学报(社会科学版)2010年第3期.13)参见龚子秋,马新彦:论业主权及物业管理制度之完善,载江海学刊)2007年第6期.14物业服务解释(征求意见稿)第8条曾对物业服务企业的安全保障义务进行了规定,但正式出台的司法解释中未见该条款.但仍有学者认为,物业服务企业于特定情形下承担安全保障义务,在法律适用上仍存有解释的空间.参见姚辉,段睿:物业服务合同履行的相关法律问题研究,载法律适用)2OLO年第1期.88华东政法大学学报2011年第4期(总第77期)于业主.决定损害赔偿请求权的前提不是业主身份,而是物业服务企业是否违反其安保义务.因此,这里也不存在需要利用赋予业主资格这种手段来解决的问题.此外,不能因非所有权人交纳了物业费而确定其业主资格.物业费是业主与物业服务企业签订的物业服务合同中,接受服务一方(业主)应支付的对价.若业主将专有部分出租给承租人,根据合同的相对性,承租人与物业服务企业之间并无合同关系,交纳物业费的义务主体仍是业主.即使业主与承租人约定由承租人交纳物业费,该债务承担的协议由于未经债权人的同意(实践中租赁房屋时,当事人不会去请求物业企业同意),因此对物业企业不生效,仅在业主与承租人之间有特约效力.(15因此,不能以存在由非所有权人交纳物业费的特约,或非所有权人实际交纳了物业费来判定其业主资格.讨论非所有权人主体是否应当具有业主资格,所真正要解决的问题是:在这个物的所有和物的使用相分离的社会中,建筑区划中大量存在着所有权人以外的实际使用人和利害关系人;如果只调整了业主,则不过是调整了一部分利益主体而已.对于那些实际使用人和利害关系人,有的可能虽非业主,但需要视为业主,原则上承受业主的所有权利和义务;另一部分可能不能以业主对待,但也需要在法律上给予关照,明确其在哪些方面可以准用与其相关的业主权利,哪些方面应当履行与其相关的业主义务,以及这种准用界限何在.沿着这一思路,下文将分别探讨各类主体的业主资格问题.三,非房屋所有权人的专有部分所有权人前文已述,物权法上业主的建筑物区分所有权的表述,与物业管理条例第6条第1款房屋的所有权人为业主的涵义大体相当;或者说,立法者本不期望两者之间有差别.但实际上两者仍存在差别.从理论上说,建筑物区分所有权包含专有权,共有权与成员权三部分,而房屋所有权仅为专有权的一部分或一种类型.专有权,即专有部分所有权,该专有部分,指在构造上能够明确区分,具有排他性且可以独立使用的建筑物部分,16其外延显然大于房屋o17谨举一例,甲因本小区车位紧张,在车位富余的相邻小区中购买了车位,则甲是否为相邻小区的业主?若依物业管理条例第6条第1款之规定,业主仅限于房屋所有权人,则甲没有成为业主的资格.那么,当相邻小区召开业主大会做出涉及甲利益的决议时,甲又如何维护自己的利益?显然,将业主仅限于房屋所有权人有欠妥之处.对设例中的问题,学者多有讨论.王利明教授认为:只购买车库而没有购买房屋的人是否能够成为业主,值得探讨.我们认为也应认可他的业主地位,但是他的表决权是受到限制的,只能参与有关车库的保管,维护事务的表决,而不能对整个小区的物业管理事务进行表决.1815物业服务解释第7条规定:业主与物业的承租人,借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费,物业服务企业请求业主承担连带责任的,人民法院应予支持.该条有强烈的解决现实问题的实用目的,但在法理上,此连带责任的规定值得商榷.(16陈华彬:物权法,法律出版社2004年版,第271页.17除车库,车位外,理论和实践中还出现了对于架空层是否属于专有部分及能否成立独立的建筑物区分所有权的案例和相关讨论.参见蒋应军:关于架空层的权属问题,载现代物业)2oo6年第6期.18王利明:论业主的建筑物区分所有权的概念,载当代法学)2006年第1期.89物权法实施中的热点,难点问题研究从理论上说,专有部分以构造上的独立性与利用上的独立性为要件,【l9能满足这一要件的并不仅限于房屋.若车库,车位在客观上能够区分其范围,在利用上能够独立满足一般生活目的,自然得为一个独立的专有部分.该专有部分上自得成立建筑物区分所有权,其权利人便可为业主.在此细细分辨一点.前引王利明教授对车库所有权人可为业主的观点值得赞同,但仅言及车库,而未及车位.物权法第74条系将车位,车库并列,那么车库与车位在构成专有部分上是否还存在不同?社会一般观念中,车库一般意味着一个封闭的建筑构造,而车位则仅意味着一块有明确标识的开放性场地,两者似乎在构造的独立性上还是有差异,可能正因此点,使人在车位是否能构成专有部分问题上心存疑虑.在此可以参照德国住宅所有权法第3条第2款:专有权仅在房屋或其他空间具有独立性时才得设立.当一个车位(Garagenstellplatze)所占的区域被固定标识(dauerhafteMarkierungeri)清晰划定时,视为一个独立空间.可见,车位具有独立性的标准,在于已被固定标识清晰划定其区域,从而得与其它专有部分相区分,而非要求有一个封闭的空间,使他人无法进入.从本质上讲,所有权目的在于为特定人确定一个明晰的对物独占性支配的范围,而非为了客观上防止他人的干涉与进入,后一点其实是做不到的.因此,应当肯定在客观上明确区分并得独立使用的车位得为专有部分,从而成立建筑物区分所有权,其权利人依物权法业主的建筑物区分所有权之意旨应为业主.综上,我们应将物业管理条例第6条第1款中的房屋的所有权人,扩张解释为建筑物区分所有权人,以保持与物权法的一致.四,已签订买卖合同,未办理登记但已合法占有建筑物专有部分的人建筑物区分所有权纠纷解释第1条第2款规定:基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的人,可以认定为物权法第六章所称的业主.这是我国全国性规范第一次将业主概念扩张至区分所有权人之外,具有突破意义.这一扩张针对的现实需求,是我国商品房交易领域长期存在的一个现象,即在建设单位向买受人交付专有部分之后,还要经历相当长的时间,买受人才能办妥所有权登记.实践中,房屋交付后买受人通常仍需要一年甚至数年才能办理房屋所有权登记.买受人已合法占有专有部分但未办理登记的情况下尚不是物权法意义上的所有权人,但在这段时间,买受人与已登记的业主在实际需求和利益状态上并无二致,不承认其业主资格对买受人是严重有损的.一个非常直观的问题是,如果不承认合法占有专有部分的买受人的业主资格,则在登记之前的这段时间(可能一年至数年),业主大会是无法成立的,因为所有的买受人还都不是业主.然而,入住之后的最初一段时间对小区自治非常重要,正是在这段时间应当形成团体意思机构和执行机构,形成共同规约和议事规则,为长期自治奠定框架基础.不承认这些买受人的业主资格,就使这一切都丧失了可能.业主大会不能成立的又一不利后果,19】参见陈华彬:物权法,法律出版社2004年版,第271页.德国法上关于专有部分独立性(Abgeschlossenheit)的讨论,Vg1.JuhannesBErmann,W0hnungseigentum,VerlagC.I-I.Beck,MUnchen1991,S.21ff.华东政法大学学报2011年第4期(总第77期)就是即使已合法占有专有部分的买受人对开发商选定的前期物业服务企业非常不满,在取得登记之前一年至数年间,由于业主大会不能成立,他们是无法更换物业企业的,只能选择忍气吞声.扩张业主资格的理论依据,在于对建筑物区分所有权本质的理解,发生了从单纯强调物的所有到逐步强调人的集合的变迁.专有权说,共有权说,二元论说,三元论说,学说的发展已经清楚地表现了建筑物区分所有权的演进过程,即从单纯对财产的强调到人的集合的凸显.三元论说之所以能够成为通说,就在于其最能妥当调整区分所有权人和团体之间的矛盾并协调其相互关系,从而维护整个团体的和谐与发展.而以三元论说为基础,尽管我们仍须突出专有权的基础和主导地位,但更多的关注已经被投向了维持区分所有权人之间的共同关系之上.共有部分之管理和利用与区分所有权人全体之正常居住生活息息相关,影响其正常生活权利的合理实现,因此作为建筑物区分所有权重要内容之一的共同关系,便在很大程度上脱离了财产权人对共有财产进行支配的财产法特点,而具有了人合性的组织法特征.r2o在组织法中,财产的归谁所有已经不是唯一重要的,同样重要的是这个组织事实上由谁来组成,他们又是否能够在特定的共同空间中共同生存和发展.由此可见,如果仅确认区分所有权人为业主,而把大量存在的非所有权人排除在外,那仍然是从个体角度,财产法角度考虑问题;只有把事实上的组织成员和利害关系人加以考量并妥当安排,才是团体角度,组织法角度的思考方式,也才真正务实.以上可见,建筑物区分所有权纠纷解释第1条第2款将合法占有专有部分但未办登记的买受人认定为业主,这一扩张解释是有理论依据和实践依据的.前文已述,有学者对这一扩张提出了堪称激烈的批评意见,21以下分三点就反对之理由进行分析.第一,该规定是否违反了物权法确立的不动产物权变动登记生效要件规则?批评意见认为,该规定将未取得登记而合法占有专有部分的买受人认定为业主,而业主即所有权人,故该规定违反了物权法的不动产物权变动要件,将登记生效要件规则体系下性质为债的履行行为的交付认定为不动产物权变动的公示方式,违背了物权法的规定,超越了司法解释的权限,实为不妥.此指摘可谓严厉.但若细细辨析,该规定的目的,显然是为了解决商品房售出后买受人未办登记之前这段时期,小区内部关系和组织法上的主体缺位问题,而不是为了在对外关系上公示判定财产的归属.依该规定,买受人在合法占有专有部分之后,即成为小区对内关系和组织法意义上的主体,从而可以在小区内部关系中享有共有部分之共有权,进行共同管理,设立自治组织并表决一系列重大事项,同时承担遵守管理规约和业主大会决议的义务.以上内部关系和组织法上权利义务的承担,对已合法占有专有部分的买受人具有重要意义,解决了实践中棘手的问题.但是,该规定并不涉及对外关系上的所有权归属的确认和物权变动,依该规定产生的业主也并非对外公示意义上(203参见杜万华等:最高人民法院(关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>,(关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用,载法律适用552009年第7期.(21参见屈茂辉,周志芳:论业主的法律界定兼评(建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)第1条,载政治与法律)2009年第2期;范晓宇:对非所有权人业主地位的法律分析,载科学-经济?社会5)2010年第3期.物权法实施中的热点,难点问题研究的所有权人,亦不能将专有部分转卖,这些仍须依所有权登记来决定.一言以蔽之,建筑物区分所有权纠纷解释第1条第2款并无改变我国物权变动模式的效力和企图.第二,该规定是否增加了实践中业主认定的困扰?批评意见认为,该规定扩张认定业主的两个要件买卖合同与合法占有均缺乏能为外人识别的外观,不具有公示性,且难以与承租人区分开来,因此徒增实践中业主认定的困扰.事实上,建筑物区分所有权纠纷解释第1条第2款本就不试图拥有公示意义,该业主身份的认定也恰恰不是为了让外人识别,而仅是为了方便内部关系上业主的自治与管理.在小区内部,业主依靠购房合同即可确认其与物业服务企业之间的服务与被服务的关系,开发商与物业服务企业之间的前期物业服务合同本身就是购房合同的一部分(物业管理条例第25条);同样依靠购房合同证明身份,业主也得方便地参加业主大会进行各项管理与表决.第三,该规定是否导致同一专有部分上可能出现两个业主?批评意见认为,依该规定,在一房二卖的情况下,可能同时出现登记的业主和占有的业主,因而导致混乱.其实,开发商一房二卖时,此时的法律关系与小区内部组织关系及其运转毫无关联,纯属外部关系上的权利归属问题.所谓占有的业主当然无法以建筑物区分所有权纠纷解释第1条第2款为依据,与登记的所有权人对抗.登记的所有权人终将排除占有人实现对物的完全支配,这是确定无疑的,没有什么混乱可言.质言之,即使一房二卖时有混乱,也是一物二卖这种经典的混乱制度造成的,而与建筑物区分所有权纠纷解释第1条第2款无关.综上,建筑物区分所有权纠纷解释第1条第2款具有理论与实践上的合理性,批评意见尚难称妥当.那么接下来,能否以此合理性为基础,继续进行类似的扩张?比如:其一,该款将出卖人限定为建设单位,那么与其他出卖人(如二手房出卖者)签订买卖合同并合法占有房屋者是否视为业主?其二,该款将法律行为仅限于买卖,则签订赠与,互易合同并合法占有房屋者是否视为业主?以上问题,如果仅从理论角度观察,似乎很难给予否定的回答,但笔者认为,其实应当慎重.司法解释者并非没有考虑到这个问题.在建筑物区分所有权解释(征求意见稿)中,第1条的表述原本是虽未依法登记取得所有权,但基于买卖,赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人,应当认定为物权法第六章所称业主.在征求意见稿中,出卖人本未限于建设单位,而法律行为也未限于买卖,而是包括赠与等旨在移转所有权的民事法律行为.可见,司法解释者决非没有考虑到前述问题,恰恰相反,最终做出建设单位和买卖这样的限定反倒可能是一个深思熟虑的结果.由于缺乏立法者的权威解释,这一深思熟虑的过程是什么尚不得而知.笔者谨审慎地认为,这一限定是有合理性的.归根结底,建筑物区分所有权解释第1条第2款只是针对中国特定实践问题业主人住后长时间办不了所有权登记的一种权宜之计,而非制度本来就该如此.质言之,从开发商处购买房屋的买受人,会基于不可归责于自己的原因,在相当长的时期内无法取得登记,这是该规定合理性的客观基础.而当这一客观基础不存在,该规定的合理性也就不存在了.当买受人系从二手房出卖者手中购买房屋(或从亲属处受赠房屋)时,此时并不存在长期无法取得登记的客观原因,若再承认未登记的买受人92华东政法大学学报2011年第4期(总第77期)的业主资格,不仅缺乏客观依据,反而成了对当事人基于主观原因怠于办理登记的一种鼓励,因此并不可取.22总之,把未办理登记但已合法占有建筑物专有部分的买受人,认定为小区内部关系和组织法意义上的业主是合理的,但无进一步扩张的需要.五,签订转移所有权的合同,已办理预告登记但尚未占有专有部分的人有学者认为,应当将尚未依法登记取得所有权但已办理了预告登记的权利人认定为业主o23)该观点及其在理论上乍一看似乎可以接受,但细细分辨之下,并非妥当.从本质上说,预告登记仅系当事人在对外关系上为避免发生于已不利的物权变动所作的预防,其功能依然是对外公示,其影响仍是物权归属,243与小区内部关系及组织法问题并无关联.与小区内部关系及组织运作真正有关的,是买受人合法占有专有部分.事实上,也只有在买受人合法占有之后,他才有了享有物权法第六章上权利的需求及承担相关义务的必要.如合法占有之后才有可能对专有部分进行占有,使用,才会现实利用公共场所,公共设施,公共车位,道路,绿地等共有部分,才会现实接受物业服务企业提供的服务并可能进行相应监督,才会因接受物业服务而发生缴纳物业费的必要性和合理性,才有可能做出危及建筑物的安全,损害其他业主合法权益,将住宅改变为经营性用房,违反管理规约诸行为,并因此产生负担诸多义务的必要性.总之,只有合法占有的买受人,才会基于以上现实的利害关系,产生参与业主自治组织并进行共同管理行为的内心驱动.质言之,合法占有之后登记之前,买受人有享有诸多权利的需求和承担相应义务的必要,但这些客观需要因占有人尚非所有权人而缺乏法律支撑,于是这里才存在一个问题需要去解决.相反,即使买受人进行了预告登记,但在其合法占有之前,理论和实践中都不存在一个需要用赋予业主头衔去解决的问题.实践中,地方性立法普遍以房屋的交付使用率作为成立业主大会的标准,25而非以登记率或预告登记率为标准,这也说明交付或合法占有才是决定自治组织成立必要性和可能性的客观决定因素.实践中的通行作法往往含有深刻的道理.认定预告登记的买受人为业主的理由也值得商榷.该理由有二.其一,能够有效缓解房屋过户登记远远滞后于房屋交付造成的现实矛盾.实际上在买受人合法占有之前,登记滞后于房屋交付并未引发什么矛盾.如果有矛盾,该矛盾也是交付之后,买受人对小区产生了现实利害关系和权利行使需求,而该关系和需求缺乏法律上资格的保障引起的.预告登记仅引发对外部关系及潜在交易人的效果,对小区内部关系与自治组织运作并无影响.22应当说,建筑物区分所有权解释第1条第2款在逻辑上还是有一个问题,即若建设单位与当事人之间存在买卖之外的法律行为时(如赠与,互易),则该当事人在未登记之前仍无法依该款取得业主资格.23参见屈茂辉,周志芳:论业主的法律界定兼评(建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)>第1条,载政治与法律2009年第2期.24Vg1.Manfredwolf,Sachenreeht,23,Auf1.,VerlagC.H.Beck,Munehen2007,S.209ft.WolfgangBrehm/ChristianBerger,Sachenrecht,J.C.B.Mohr,Tabingen2000,S.203越25参见上海市住宅物业管理规定(2010年修订)第12条第2款,沈阳市物业管理条例(2010)第9条,广东省物业管理条例(2008年修订)第13条,内蒙古自治区物业管理条例(2008年修订)第9条等.93物权法实施中的热点,难点问题研究其二,能够有效维护物权法物权变动规则体系的统一性.预告登记与所有权登记完全不同.将预告登记者认定为业主,如果将这里的业主理解为内部组织法意义上的,则该问题与物权变动规则无关,也就谈不上维护之;如果将这里的业主理解为外部公示和财产法意义上的,则此举不是维护了物权法物权变动规则体系的统一性,恰恰是破坏了物权变动规则的统一性.六,承租人,借用人,典权人以上都属于物业使用人,均不具备最终取得所有权的目的.26笔者认为,业主在原则上应当限于建筑物区分所有权人,在例外情况下可以扩张解释至已交付专有部分但尚未登记的买受人.对于并无取得所有权的目的,只是一时使用专有部分的人,不能作为业主对待.原因在于,对所有权人和以取得所有权为目的人来说,他们是以获得无期限性的物权并长期利用专有部分为目的进入小区的,他们作为业主在表决各类事项时,会基于小区的整体利益和长远利益考虑;而暂时使用专有部分的人,势必仅考虑自己居住期间的短期利益,而不愿作长远打算.而且,业主可能还要考虑与邻居的长期相处,从而在利益冲突时更容易达成妥协;短期居住者则完全不必有此顾虑,只以其个人利益为中心即可.因此,将短期居住者纳入业主,势必人为地造成团体内部长期利益与短期利益的矛盾,并导致长期利益受损.那么,对承租人,借用人,典权人这些物业使用人是否不再予以任何考虑了呢?并非如此.他们毕竟在一定期限内构成共同体,组织体的一部分,也是利害关系人.虽然这种利害关系不及业主那样密切,但也决不能无视.例如,物权法第77条规定:业主不得违反法律,法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房.业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律,法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意.那么,如果某业主将其住宅改变为经营性用房,比如将单元房改为餐馆,导致终日人声鼎沸,四周油烟弥漫,但其四周的利害关系人都是承租人,则该业主是否要经承租人同意呢?显然应当.因此,物权法第77条的所谓的经有利害关系的业主同意,应当扩大解释至物业使用人.同理,物权法第83条规定:业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾,排放污染物或者噪声,违反规定饲养动物,违章搭建,侵占通道,拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律,法规以及管理规约,要求行为人停止侵害,消除危险,排除妨害,赔偿损失.业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼.显然,此条中阻却他人侵害,提起诉讼的业主,也应包括物业使用人.否则,举个极端的例子,如果一个小区中只有一户为所有权人,其他住户皆为租客,该所有权人岂非可以恣意妄为?学者中的一般意见,认为承租人等物业使用人不应为业主,但应当给予一定的对待.具体方式有学者遵循学理称之为专有部分占有人,27有学者称之为准业主,28有学者26典权人在附有绝卖条款的情况下,有可能最终取得所有权,但也只是有可能而已,因为出典人可能回赎.事实上,承租人,借用人也有可能在使用期间或期满后购买使用物.以转移所有权的可能并非以转移所有权为目的,故不在本文讨论之列.273参见王利明:论业主的建筑物区分所有权的概念,载当代法学)2006年第1期;陈华彬:业主的建筑物区分所有权,载中外法学)2006年第1期.28参见吴国平:业主概念之辨析民法学视角解读,载福建行政学院学报)2oo8年第3期.94华东政法大学学报2011年第4期(总第77期)参考我国台湾地区做法将其与业主合称为住户,29在物业管理条例中,则称之为物业使用人(物业管理条例第42,48条).面对以上林林总总的概念,笔者认为,真正的问题并不在于标识给予一定对待的名词为何,而在于该一定对待本身为何,该对待又是否充分且恰当.有学者试图从使用期限上对物业使用人进行区分.认为应赋予10年以上的长期承租人以业主资格,短期承租人无业主资格.30本文认为该观点并不妥当.短期承租人并非不需要法律上的关照,长期承租人的利益状态也无法与无期限限制的所有权人等量齐观;而且10年这一标准本身也缺乏理论与实践上的依据.事实上,我们需要的,并非一种要么全有,要么全无的区别对待方式,而是应在业主权利义务群中进行细细辨别,分辨哪些应当准用于物业使用人这些短期利益群体,哪些应当保留给业主这些长期利益群体.笔者认为,以下业主的权利义务应当准用于物业使用人:对建筑物专有部分享有占有,使用权(物权法第71条),对物业服务企业或者其他管理人的监督权(物权法第82条),对其他违反各类管理规范的业主的诉权(物权法第83条),接受物权服务企业提供的服务(物业管理条例第6条第2款第1项),对物业共用部位,共用设施设备和相关场地使用情况的知情权和监督权(物业管理条例第6条第2款第8项),要求公布和查阅与己有关的相关资料(建筑物区分所有权纠纷解释第13条)等;义务则包括行使权利不得危及建筑物的安全或损害其他业主的合法权益(物权法第71条),未经有利害关系的业主同意不得将住宅改变为经营性用房(物权法第77条),遵守法律,法规以及管理规约(物权法第83条),不得擅自占用,挖掘物业管理区域内的道路,场地(物业管理条例第51条),装修房屋时对物业服务企业的告知义务(物业管理条例第53条)等.当然,不能适用于物业使用人的规定也很多,如共用部分的收益与处分,业主大会议事规则的制定和修改,管理规约的形成和修改,业主委员会的选举和更换,选聘解聘物业服务企业,维修资金的使用,改建重建建筑物及其附属设施,物业管理模式的决定等重大问题涉及业主长远利益,物业使用人不能参与表决.最后,对于物业使用人能否参加业主大会的问题,前文已述,物业使用人享有相当范围的知情权,为更好地保障该权利的实现,物业使用人可以选举代表列席业主大会.此举在比较法上也有例可循.31但物业使用人可为之行为仅限于列席,知情与建议,并无参与表决的权利,其与业主有特约的除外(物业管理条例第48条第1款).七,建设单位(开发商)承认一主体的业主资格,用意在于确认其对共有部分的共有权和共同管理的成员权.建设单位尚未销售专有部分或尚未向买受人交付时,其为整幢建筑对内以外的全部关系上的权利人,此时尚不存在建筑物的区分所有,也不存在财产上的共有关系和组织法上的29参见屈茂辉,周志芳:论业主的法律界定一一兼评(建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)第1条,载政治与法律)2009年第2期.30李劫,齐恩平:小区业主资格探析,载温州大学学报(社会科学版)>>2mo年第3期.31参见我国香港特别行政区建筑物管理条例第15条和我国台湾地区公寓大厦管理条例实施细则第11条.95物权法实施中的热点,难点问题研究共同管理需要,物权法第6章上共有关系和组织运作的规则就丧失了适用性,确定业主身份就丧失了意义.因此,只有当建设单位已经销售了部分专有部分并已发生交付后,才产生了多数人的内部关系,建设单位才能成为业主,或者说,也才需要成为业主o32j对此,有的学者认为,整个建筑物的所有权全部归开发商所有,并不构成建筑物区分所有,因此,开发商不是区分所有建筑物中的业主,也不应享有物权法第六章中的业主权利.而只有在开发商销售部分房屋并转移了所有权后,开发商对于尚未销售的专有部分享有所有权,才构成了区分所有建筑物中的业主o33J已经销售且交付了部分专有部分的建设单位,是否应确认其业主资格?仍有一些学者持否定态度.笔者认为,对该问题应当客观冷静的分析,以下分三点进行说明.第一,有反对意见认为:在房屋售出或者售完后,开发商既没有向物业服务企业交纳物业费,也不是物业服务的对象,更不可能成为业主委员会成员,343因此不是业主.该观点是将接受物业服务企业服务做为业主判断的标准.业主概念的核心,在于专有基础上的共有关系与共同管理,其关注的重点,在业主之间,而不是在业主与物业企业之间.当业主选择自行管理这种物业管理模式时(物权法第8l条第1款),小区中不存在物业企业,但业主仍然是业主.以上反对观点,恐怕是将生活中的业主,一般是在与物业(企业)对立意义上使用的习惯带入了法学研究所致.第二,有反对意见认为:将房地产开发商纳入业主范围,尤其是当物业服务公司是其下属企业的时候,房地产开发商既是开发商,又是业主,还是物业管理服务提供者,必然导致物业管理中主体关系的混乱.353销售部分专有部分,并已完成部分交付后,建设单位成了内部关系中的一员,它便须与其他买受人以平等身份,在公平规则下进行内部关系的组建和运作.建设单位在一定期间具有业主身份,这是正常和必须的,没有什么混乱.而开发商设立物业服务企业是我国历史形成的一种情况,但这并非是所有的情况,更不代表未来的发展趋势.况且,即使开发商,业主和物业服务企业为一个主体或一个主体所设,法律关系上也是清楚的.第三,有反对意见认为,确定业主资格要考虑到物业所有权人成为业主的目的性要件,即物业所有权人是为了生活消费的需要而购买物业的,故不具该目的的房地产开发商不32建筑物区分所有权解释第2条规定:建筑区划内符合下列条件的房屋,以及车位,摊位等特定空间,应当认定为物权法第六章所称的专有部分:本条第一款所称房屋,包括整栋建筑物.既然整幢建筑物可以成为一个专有部分,那么建设单位是否也得基于对整幢建筑物的所有权成为区分所有权人,从而成为业主呢?笔者认为,建筑物区分所有权解释第2条第2款的规定,针对的是主体取得一个建筑区划中数幢建筑物中的一幢之所有权的情况,如某大学买了某小区中的一幢楼房,某人买了某小区的一座独栋别墅等.此时,该主体虽然在具体建筑物上没有形成区分所有,但在整个小区中仍需与其他主体一同形成对公共道路,公共绿地,公共车位等的共有关系,及基于此产生共同的管理权.若无建筑物区分所有权解释第2条第2款,此类主体会因未对具体建筑物形成区分所有,而不能成为业主,从而被排斥于组织团体之外,形成法律漏洞.而开发商在未销售专有部分之前,是对整个建筑区划中的所有建筑(可能不只一幢)享有所有权,此时没有任何共有关系和共同管理.这与建筑物区分所有权解释第2条第2款所针对的问题是完全不一样的.333参见屈茂辉,周志芳:论业主的法律界定兼评(建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)>第l条,载政治与法律)2009年第2期.(34J吴国平:业主概念之辨析民法学视角解读,载福建行政学院学报)2008年第3期.35李劫,齐恩平:小区业主资格探析,载温州大学学报(社会科学版)2olo年第3期.96华东政法大学学报2011年第4期(总第77期)应当有业主资格.【36该观点难称妥当.当下社会,许多个人购房者恰恰不是为了生活消费,而?