SWD协议研究《TRIMs协议》研究

SWD协议研究TRIMs协议研究摘 要：各种TRIMs对贸易和发展的效果是不相同的,国际社会予以禁止的应是那些对贸易具有严重扭曲和限制作用的TRIMs。对TRIMs协议第2条及其附录的规定在解释和适用上应从严把握,防止不适当的扩大化。除协议附录中明确列举的5种TRIMs外,原则上不应将协议的禁止性规定扩及到其他的TRIMs。我国加入世界贸易组织后,必须调整有关的法律与法规,使其与TRIMs协议相一致。关键字：世界贸易组织,投资措施,贸易,TRIMs协议正 文：一、TRIMs及其影响对于TRIMs一词，国际上尚无普遍接受的定义，不同的国家对于哪些措施可以看作是TRIMs的见解也不尽相同。有些国家认为TRIMs是指东道国采取的与贸易有关的要求或鼓励投资者为特定行为的措施，一些发展中国家则建议还应包括那些可被认为是TRIMs的母国措施和公司行为（practice）。因此，可以说，TRIMs有广义和狭义之分。从广义来看，TRIMs可分为四大类：投资鼓励（investment incentives），履行要求（performance requirements），公司行为（corporate measuresrestrictive business practice）和母国措施（home country measures）。 WriteZhu(1); 1从狭义看，所谓的TRIMs是指东道国政府要求或鼓励私人投资者为特定行为的措施，而这些措施对国际贸易的流向又会产生重要影响。它们主要包括投资鼓励与履行要求这两类措施。这两类措施是目前国际社会规制的对象，也是我们讨论的重点。这里仅限于讨论狭义的TRIMs。乌拉圭回合的谈判中曾列举了14项TRIMs，实际上这14种措施即属于投资鼓励与履行要求这两大类。所谓的投资鼓励是指那些旨在影响投资决定的鼓励措施，这些措施通常包括税收减免，关税减让，财政补贴，投资津贴等。而所谓的履行要求则是基于东道国的经济发展需要对投资者施加的条件限制，以促使投资者作出有关购买、销售或制造方面的决定。例如，政府可能要求投资者从国内来购买一定数量的商品，即所谓的“国内成分”要求。前述14种措施中的后13种，可以说属于履行要求。它们是：当地股权要求，许可证要求，汇款限制，外汇限制，制造限制，技术转让要求，国内销售要求，制造方面的要求，产品指令要求，贸易平衡要求，当地成分要求，出口要求，进口替代要求等。这些措施可能会改变外国投资者的经营环境，从而鼓励或要求其作出有利于东道国的投资决定。TRIMs在实践中经常被许多国家采用。有关机构在80年代末进行的实证研究表明，TRIMs在实践运用中具有如下几个特点：（1）倾向于集中在特定的产业，其中汽车、石油化工、计算机或信息产业部门名列榜首；（2）在汽车产业中，当地成分要求比出口要求使用得更为频繁；在计算机或信息产业，出口要求比当地成分要求更为常见；在石油化工产业，当地成分要求和出口履行要求都很突出；（3）TRIMs在发达国家和发展中国家中都存在，但在后者更为常见。 WriteZhu(2); 2许多发展中国家，包括某些发达国家，均采取了一些TRIMs。据美国贸易代表署1989年对51个国家所作的一项研究表明，在31个中等收入和次发展中国家中，23个有当地成分要求，4个有出口履行要求，11个有特别针对汽车工业的TRIMs；在20个发达国家中，6个有当地成分要求，3个有出口要求。 WriteZhu(3); 3许多国家政府，特别是发展中国家政府，之所以采取这些措施，其主要理由有二：（1）它们认为，政府干预经济是发展国内工业和增加国民收入水平的有效手段。这些政府相信，广泛的工业促进政策可使贸易条件转而对自己有利，从而能促进经济增长。TRIMs是这种政策的重要组成部分。（2）跨国公司经常采用限制性商业行为，对东道国经济发展具有消极影响，为消除这些消极影响，东道国政府也必须采取这样的措施，对跨国公司采取的具有限制和扭曲贸易效果的限制性商业行为进行反击。例如，具有支配市场力量地位的跨国公司，可能宁愿从其母公司或外国来购买零部件，而不愿从东道国来购买，即使当地具有同等产品，此时，当地成分要求就可被用来作为对此行为的回应。东道国也可以采取制造方面的要求，以避免跨国公司的滥用定价的做法或保护当地公司不受掠夺性行为的损害。国内销售要求对于抵御跨国公司的拒绝交易或不公平的卡特尔定价行为也是必要的。出口履行要求通常是东道国政府抑制企业平面上的禁止出口做法的手段，同时也是保证高质量的产品在世界市场竞争的手段。 WriteZhu(4); 4在经济学理论上，对于TRIMs也存在着争论。反对TRIMs的理论于国际贸易学中的比较优势学说。 WriteZhu(5); 5例如，根据新古典主义学派的分析p ， WriteZhu(6); 6市场是完全竞争的，公司是被动地对市场信号作出反映，贸易流向纯粹受比较优势和天赋资驱动，政府干预市场会对经济活动产生扭曲。 WriteZhu(7); 7另一方面，也有经济学说支持政府干预市场。例如，战略性贸易理论的支持者认为，某些非市场力量也能对贸易流向产生重要影响。由于经济规模、经验、技术创新等方面的优势，在某些战略性部门中，劳动力和资本比在其他部门中可获得较高的收入比重。即使一国在这些战略性部门中缺乏比较优势，采取贸易措施也可能有助于扩大国民收入。 WriteZhu(8); 8战略贸易理论对关于市场是完全竞争性的、贸易流向反映市场力量的传统假设提出了质疑。与传统理论相反，这种理论认为，国际贸易是在不完全竞争市场中发生的， WriteZhu(9); 9市场干预可以成为克服市场不完善的有效手段。例如当外国公司在东道国设立子公司营业时，凭借其垄断权，可能会导致当地成分利用低下，对此，最好的补救措施就是对当地成分产品给予补贴，若补贴不可行，当地成分要求将是次好的选择。政府干预的另一个典型例子是支持“幼稚工业”。他们认为，发展中国家在制造业中具有潜在的优势，但是，发展中国家的新兴制造业最初是无法与发达国家相竞争的。为了使其新兴制造业能取得一定的立足点，政府应对新兴工业予以临时性支持，直至它们成长壮大到足以具有国际竞争能力。没有政府的干预，这些新兴工业就会因其过于弱小而无法与外国对手竞争。由上可见，对于TRIMs的作用和影响，在理论上还存在着不同的看法；在实践上，许多国家将其作为一种发展经济的手段予以采用。因此，各种TRIMs对贸易和发展的效果可能是不相同的，并非所有的TRIMs都对贸易具有扭曲和限制的效果。国际社会予以禁止的应是那些对贸易具有严重的扭曲和限制作用的TRIMs。二、TRIMs协议第2条的规定在乌拉圭回合中，发展中国家与发达国家经过数年谈判，最后达成妥协， WriteZhu(10); 10形成了TRIMs协议。该协议采取概括式与列举式相结合的做法对应予禁止的与贸易有关的投资措施作出了规定。依其第2条第1款的规定，在不损害1994年关贸总协定项下的其他权利和义务的前提下，任何成员均不得实施与GATT1994第3条（国民待遇）或第11条（一般取消数量限制）不相符的与贸易有关的投资措施。协议附录的解释性清单对此又进行了阐释，其明确列举的应予禁止的TRIMs包括：当地成分要求，贸易平衡要求，通过贸易平衡手段限制进口，通过限制获得外汇手段来限制进口，以及出口限制等。 WriteZhu(11); 11那么，对TRIMs协议第2条及其附录的规定应如何理解呢？除明确列举的几种TRIMs外，协议的禁止性规定是否还会涉及其他的TRIMs？构成一项受禁止的措施应具备哪些要件？该协议的有关规定较为模糊，透明度不够，因而实际操作起来会遇到困难。为了理解和把握好协议第2条的规定，有必要从以下几个方面进一步予以分析p 。1投资措施首先必须明确的是，TRIMs所指的是投资措施，而不是贸易措施。因此，国家采取的纯属贸易管理性的措施，如配额、许可证管理等措施，均不属于TRIMs协议管辖的范围。所谓的投资措施一般是指东道国政府为管理外国投资所采取的措施。这些措施通常直接影响到投资者的投资或与投资有关的活动。根据TRIMs协议解释性清单的规定，所涉措施包括以下两种类型：（1）国内法或行政命令项下的强制性或可予强制执行的措施。这显然应是指政府根据法律法令要求投资者采取的措施，即属于履行要求方面的措施，而非私人当事人之间自愿约定所采取的措施。例如，东道国法律要求投资者购买一定数量的当地产品的做法，即属此类措施。（2）为取得某种好处（advantage）所必需的措施。这是指那些并未强制要求投资者为某种行为，但他们若想获得政府给予的某种优惠之类的好处，如享受关税优惠待遇，则必须采取的措施，即通常所说的投资鼓励措施。在实践上，对与贸易有关的“投资措施”这一词语的解释可能较为宽泛，有时可能也不特指与外国投资有关的措施。例如在WTO争端解决机构受理的印度尼西亚影响汽车工业的某些措施一案中， WriteZhu(12); 12专家小组就认为，这里使用的投资措施并不仅仅限于特指与外国投资有关的措施。印尼采取的国产化要求及与此相关的国内税收和补贴措施也属于“投资措施”。专家小组在该案中认为，虽然TRIMs协议不关注这种国内税收和补贴政策，但关注国产化要求。印尼于1993年和1996年汽车计划中所规定的措施，其目的在于鼓励发展在印尼当地生产汽车成品和零部件的能力。这一目标必然使这些措施对这一行业的投资具有重大的影响，因此这些措施符合对“投资措施”所作的任何合理的解释。专家小组还注意到，印尼的各种执行汽车计划的行政命令和条例都是以同样的方式运作的，它们为使用一定价值比例的国产部件的汽车成品提供税收优惠，同时还为组装使用一定价值比例的国产部件的汽车成品的进口零部件提供关税优惠。因此专家小组认定，为获得比其他产品更低的税收及关税税率而满足国产化率要求，符合TRIMs协议解释性清单所规定的“好处”的含义，印尼采取的措施属于TRIMs协议解释性清单所规定的范围之内。这里必须注意的是，虽然东道国采取的某些投资措施要受TRIMs协议制约，但其管理外国投资的一般权力，则不受GATTWTO及其TRIMs协议制约。早在1982年的美国诉加拿大的“外国投资审查法”案中，GATT的专家小组就表述了这一看法。 WriteZhu(13); 13该争端所涉及的主要事实是：加拿大根据其1973年颁布实施的外国投资审查法，对外国投资实行审查制，外国投资只有对加拿大具有“重大利益”才能获得批准。 WriteZhu(14); 14该法没有规定具体的与贸易有关的投资措施，但外国公司要使其投资获得批准，就不得不以协商的方式同意履行某些TRIMs要求。美国苹果电脑公司在同加拿大政府经过将近一年的谈判之后，获得许可在加拿大设立经营机构，前提条件是它必须作出一系列的承诺。 WriteZhu(15); 15美国随后向GATT提交了一项申诉，声称这些承诺与现行的GATT的条款相背离。GATT专家小组在界定其管辖的范围时认为：“考虑到总协定并不禁止加拿大行使其主权，以调整外商直接投资，因此，专家小组仅仅针对加拿大在总协定体制下所应承担的贸易义务，审查投资者所作的购买和出口承诺。”可见，专家小组清楚地阐明，这一切不是对一个主权国家在其领土内调整外商直接投资的权利的审查，而是仅仅在于决定这种调整是否影响到加拿大在总协定体制下所应承当的义务。2与贸易有关所谓“与贸易有关”的投资措施，即从内容或效果来看，这些措施关系到贸易发展的规模和流向等。根据TRIMs协议第1条的规定，协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施，因此，所谓的“与贸易有关”是指与货物贸易有关，不包括服务贸易和技术贸易。由于贸易与投资的关联性，投资措施可能总会对贸易产生某种影响。但投资措施对贸易的作用和影响毕竟有直接与间接之分。如果不根据影响的程度加以区别，那么所有的投资措施都可以说是与贸易有关的，显然，这样的定义是过于宽泛了。在乌拉圭回合的谈判中，发展中国家原本是不愿将TRIMs纳入谈判议程的，后来则强调所讨论的应仅限于对贸易有重大负面影响的TRIMs。发达国家中的欧共体与北欧国家也是主张集中讨论那些对贸易有直接而重要限制作用的、并直接与GATT规则有关联的措施，不赞成讨论外国直接投资的一般问题，虽然说投资措施可能总是对贸易有影响的。它们认为，那些为税务、环境和消费者保护目的而采取的措施，不应成为谈判的主题。在谈判组讨论的14种措施中，欧共体确认8种是与贸易有关的，它们是：当地成分要求，制造方面的要求，出口履行要求，产品指令要求，贸易平衡要求，外汇限制，国内销售要求，以及关于最终产品部件的制造限制。至于技术转让要求、许可证要求和税收制度等则不能认为其是与谈判有关的或与贸易有关的。因此，这里所说的“与贸易有关”应指那些对贸易有直接作用和影响的投资措施。所谓的直接影响，是指这些投资措施直接关系或影响到货物的进出口。例如，在上述印尼汽车工业国产化措施案中，专家小组就认为，印尼关于国产化率的要求，是“与贸易有关的”，因为根据解释，这些要求总是鼓励多用国货，少用进口产品，从而影响到贸易。乌拉圭回合通过的TRIMs协议明确列举的5种措施，均属对贸易有直接和重要影响的TRIMs。3违反GATT的国民待遇原则和数量限制原则与贸易有关的投资措施只有当其违反GATT规定的国民待遇原则和取消数量限制的原则时，才是非法的。这是实质性要件。GATT第3条国民待遇的规定是关于国内税收与国内规章方面的，主要指缔约方在征收国内税，在有关国内销售、购买、运输、分配所适用的法律法规方面，给予进口产品的待遇不得低于国内产品所享受的待遇。同时，该条第5款还规定缔约方不得建立或维持当地成分要求。可见TRIMs协议规定的国民待遇要求，并非适用于所有投资领域，而仅限于GATT第3条规定的范围。这样，只有当与贸易有关的投资措施使得进口产品在国内税和国内规章方面享受的待遇低于国民待遇时，该措施才是为TRIMs协议所禁止的。因此，该协议明确将当地成分要求和贸易平衡要求列为应予禁止的措施。上述美国诉加拿大“外国投资审查法”案，就涉及到GATT第3条适用国内法律与规章方面的国民待遇问题。在该案中，加拿大争论说，美国苹果公司所作的购买承诺是自愿的，因而不属于GATT第3条第4款关于国内规章的规定。GATT专家小组没有支持加拿大的这一观点，相反，专家小组似乎把根据国内法强制要求投资者采取某种措施的做法，也看作是国内法律和规章的适用。专家小组认为，要求投资者承诺无条件地购买产自加拿大的货物，就相应地排除了购买同类进口产品的可能性，从而使进口产品同国内产品相比，其待遇明显地处于非常不利的境况，因此，这种要求同第3条第四款不相符合。专家小组进一步认定，即使该种承诺是附具条件的，即加拿大货物可以“竞争性购买”或者“合理地购买”，仍然还是违反GATT第3条的宗旨，因为加拿大的货物同进口的货物相比，仍然处于优势地位。 WriteZhu(16); 16GATT第11条是关于取消数量限制的，即除关税和其他税费外，任何缔约方都不得设立或维持配额、进出口许可证或其他措施以限制或禁止其他缔约方境内产品的进口，或向其他缔约方境内出口或外销产品。违反该条的与贸易有关的投资措施也是为TRIMs协议所禁止的，这特别包括通过贸易平衡限制进口、通过限制获得外汇来限制进口和出口限制等措施。例如，巴西1996年关于汽车业的政策包括了贸易平衡方面的要求。某些发达国家及其学者认为，贸易平衡要求把进口与出口相联系，构成数量限制。 WriteZhu(17); 17与贸易有关的投资措施不得违反GATT第3条或第11条，这是一条原则性的规定。协议附录的解释性清单对违反这两条规定的TRIMs又作了列举。可否认为，这一列举将上述14种TRIMs中的其他措施排除在禁止之外呢？回答是不确定的。TRIMs协议解释性清单进行列举时，采取的是“包括”（include）一词，可以认为这是“包括但不限于”的意思。由于解释性清单采取的并非“排除式”列举，因此解释起来会很富有弹性，为以后的扩大解释和适用留下了余地。然而，对该协议的禁止性规定作扩大解释或适用，是违背广大发展中国家的意志和利益的，也是与其缔约的初衷不相符的。 WriteZhu(18); 18发展中国家是主张将所禁止的TRIMs的范围予以严格限定的，TRIMs协议在附录的解释性清单中又对所禁止的TRIMs加以列举，也可以解释为一种限定，具有排除其他的TRIMs的作用。因此，笔者认为，对TRIMs协议第2条及其附录的规定在解释和适用上应从严把握，防止不适当的扩大化。凡未被协议明文禁止的TRIMs，应看作是协议允许的。除协议附录中明确列举的5种TRIMs外，原则上不应将协议的禁止性规定扩及到其他的TRIMs。三、中国的对策我国加入世界贸易组织后，也必须遵守世界贸易组织的有关协议，包括TRIMs协议。因此，我国必须调整有关的法律与法规，使其与TRIMs协议相一致，否则将会在世界贸易组织基础上承担责任。1修改外资法中有关履行要求的规定我国外资法中原来也存在着与TRIMs协议不符的限制，这种限制主要表现在以下两种履行要求上：（1）当地成分要求，即规定外商投资企业购买生产要素时，中国同类产品具有优先权。 WriteZhu(19); 19（2）贸易与外汇平衡要求，即要求外商投资企业自行解决外汇平衡问题，外商投资企业若要进口原材料和设备等，就必须出口一定数量的产品以换取外汇，解决进口用汇问题。 WriteZhu(20); 20上述履行要求既涉及外资准入的限制，也构成对外商投资企业经营活动条件的限制。为了适应加入世界贸易组织的需要，我国已根据世界贸易组织规则和所作对外承诺，对有关外商投资企业法律作了适当的修改，修改或删除了上述履行要求的规定。 WriteZhu(21); 21与此相适应，有关外商投资企业法的实施条例或施行细则，以及有关的地方性法规，也应作相应的修改。此外还须注意的是，中国加入WTO后，附有上述限制要求的合同也将不得履行，法律须对如何处理尚未履行的合同问题作出规定。2限制和逐步取消有关产业的国产化要求鼓励国产化是许多发展中国家通常采取的措施，特别在汽车行业更是如此。中国过去的政策也在以进口为代价的基础上鼓励国产化生产。这些政策包括关税、配额、津贴等方面的鼓励措施。比如，在90年代，中国有关汽车行业的政策包括了税收优惠、国产化部分的要求、进口限制、对外国投资的限制等。汽车行业的合资公司如果不能确保达到一定的国产化，则不可能得到批准。 WriteZhu(22); 22国产化要求实际上是当地成分要求的一种表现形式，同时它也涉及到数量限制问题，因此会被看作是违反TRIMs协议的。自乌拉圭回合后，已发生多起关于某些发展中国家的汽车业政策是否符合GATT的有关规定和TRIMs协议问题的争议，并提交给WTO争端解决机构解决。这些争议主要是由日本、美国和欧盟对印度尼西亚、菲律宾、巴西等发展中国家提出的。中国加入WTO后，将不得不停止某些被TRIMs协议禁止的强制性贸易方面的要求，依据中国加入WTO的有关协议逐步取消汽车等行业的国产化方面的要求，以避免这类争议的发生。中国应采用与世界贸易组织TRIMs协议及TRIMs协议相一致的法律或条款来进行技术或其他技能方面的转让，以促进汽车工业的发展。此外，中国目前的国产化法律和政策几乎是不透明的，这也不符合WTO协议的要求。3采取TRIMs协议未予禁止的措施TRIMs协议禁止的是违反GATT国民待遇原则和数量限制原则的投资措施，而不是禁止一切投资措施。实际上，TRIMs也并不都是不好的。对TRIMs应视其效果区别对待。 WriteZhu(23); 23因此东道国为实现本国经济发展目标，可以对外国投资继续采取TRIMs协议未予禁止的措施加以引导。例如，对于出口义务是否违反GATT的规定，原来一直存在争议。美国在诉加拿大外国投资审查法案中就争论说，要求投资者出口一定数量或比例的产品的出口义务，与GATT第17条第1款（C）是不相符的。GATT专家小组对此持否定态度，认为GATT中没有任何规定禁止施加此类要求。虽然这一裁定受到某些发达国家学者的批评， WriteZhu(24); 24但它毕竟不为TRIMs协议所禁止，因此是我国在实践中可以继续采取的措施。对于TRIMs协议所禁止的措施，在某些情况下，可以援引该协议所规定的例外而继续适用。TRIMs协议第3条规定，1994年GATT项下的所有例外均应适当的适用于本协议的规定。这些例外既包括GATT第3条和第11条中规定的例外，也包括GATT中普遍适用的例外。 WriteZhu(25); 25因此，在基于维护国际收支平衡、幼稚工业保护、维护社会公德、保障人民生活和健康、国家安全等例外情况下采取的限制措施，不属于违法。此外，有时通过其他措施，也可以达到相同的目的。例如，当地成分要求是为TRIMs协议所禁止的，但是如果我们能利用好普惠制，通过普惠制原则产地规则中的加工或增值要求，也能达到利用当地成分的目的。中国加入WTO后，在参与有关TRIMs协议的磋商及有关问题的决策时，应注意防止发达国家对应予禁止或限制的TRIMs作扩大解释，以维护中国和发展中国家经济发展的目标和利益。此外，对跨国公司采取的具有限制和扭曲贸易效果的“限制性商业行为”，也要注意呼吁国际社会采取措施予以防范和控制。第 18 页 共 18 页