公司治理论文

关于我国上市公司治理结构的研究 以国美之争为例1 绪论1 .1 公司治理结构方面的研究背景关于公司治理或公司治理结构的概念，最初由国外引进，其英文是“Corporate Governance”。20 世纪80 年代初期，“公司治理”概念最早出现在经济学文献中。此前的1975 年，威廉姆森曾提出的“治理结构”（Governance structure）概念已与公司治理的概念十分接近。20 世纪90 年代初始，我国的经济学界已对公司治理问题开始从各个不同的角度进行介绍和阐述，有的学者将这些分为四大类：制度安排说、相互作用说、组织结构说、决策机制说。而其中的较有代表性的观点分述如下。1.1.1 强调公司治理结构的相互制衡作用 国内学者吴敬琏教授认为，“所谓公司治理结构，是指由所有者、董事会和高级执行人员即高级经理三者组成的一种组织结构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩和解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构，在董事会的授权范围内经营企业。”1.1.2 强调企业所有权或企业所有者在公司治理中的主导作用 张维迎等人认为，狭义地，公司治理结构是指有关公司董事会的功能、结构、股东的权利等方面的制度安排；广义地，它是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排、这些安排决定公司的目标、谁在什么状态下实施控制、如何控制、风险和收益如何在不同企业成员之间分配这样一些问题。广义的公司治理结构与企业所有权安排几乎是同义的，或者更准确地讲，公司治理结构只是企业所有权安排的具体化，企业所有权是公司治理结构的一个抽象概括。公司治理结构的目的是解决内在的两个基本问题：一是激励问题，即在给定产出是集体努力的结果和个人贡献难以度量的情况下，如何促使企业的所有参与人努力提高企业的产出；二是经营者选择问题，即在给定企业家能力不可观察的情况下，什么样的机制能保证最有企业家能力的人来当经理。1.1.3 强调利益相关者在公司治理中的权益要受保护 杨瑞龙等人认为，在政府扮演所有者角色的条件下，沿着“股东利益至高无上”的逻辑，改制后的国有企业就形成了有别于“内部人控制”的“行政干预下的经营者控制型”企业治理结构。这种治理结构使得国有企业改革陷入难以摆脱的困境：一是由于政府追求的目标是多元的，当由政府对企业实施所有权约束时，便会陷入管则干预过多，不管则失去控制的两难中；二是资讯不对称，经营者处于谈判的有利地位；三是行使监督权的政府官员可能与经营者“合谋”，侵蚀国有资产；四是职工和小股东难以行使监督权，其利益易受到损害。为克服之，须实现对企业治理结构的创新，其核心是扬弃“股东利益至高无上”的观点，遵循既符合我国国情又顺应历史潮流的“共同治理”逻辑。企业不仅要重视股东的权益，而且，要重视其他利益相关者对经营者的监控；不仅仅强调经营者的权威，还要关注其他利益相关者的实际参与。1.1.4 强调市场机制在公司治理中的决定性作用林毅夫等人认为，所谓的公司治理结构是指所有者对一个经营管理和绩效进行监督和控制的一整套制度安排。公司治理结构中最基本的成分是通过竞争的市场所实现的间接控制或外部治理，而人们通常所关注或所定义的公司治理结构，实际指的是公司的直接控制或内部治理结构。1.2 公司治理结构的含义公司是各种利益关系者（包括股东、董事、经理层、员工、客户、债权人等），特别是股东、董事、经理层之间的契约的结合。在他们之间，存在着各种利益关系。其中最核心的关系是股东、董事和经理层之间的委托代理关系。公司治理结构（Corporate Governance）就是要建立一种合理的组织架构以及相关的法律、法规、准则与制度，正确处理好上述关系，使所有者既能有效而监督经营者，而又不于预公司的日常经营管理，同时使公司的经营者（经理层）的个人利益同公司的利益紧密联系起来，能主动维护股东利益，实现公司利润最大化的目标。简单地说，企业治理结构研究的是各国经济中的企业制度安排问题。这种制度安排，狭义上指的是在企业的所有权和管理权分离的条件下，投资者与上市企业之间的利益分配和控制关系，广义地则可理解为关于企业组织方式、控制机制、利益分配的所有法律、机构、文化和制度安排，界定的不仅仅是企业与其所有者（shareholders）之间的关系，而且包括企业与所有相关利益集团（例如雇员，顾客，供货商，所在社区，等等，统称stakeholders）之间的关系。2 国际公司治理模式比较研究2.1 英美国家公司治理结构以美国为代表的公司治理模式是在传统的自由市场经济的基础上发展起来的，是以外部监督为主的模式，是市场监控模式。美国公司受到企业外部主体如政府、中介机构等和市场的监督约束，但因股权过于分散，股权结构不稳定，一般股东不可能联合起来对公司实施有效的影响，使股东对高级管理人员的监控力度大为减弱，形成了“弱股东，强管理层”的现象。英美公司治理结构以美国为例 美国的公司治理结构只由股东大会和董事会组成，不设监事会，董事会既是决策机构，也是监督机构。目前，美国公司的董事会以外部董事为主，约占董事会成员的四分之三。这些外部董事多为曾担任过其他公司的高级领导职务者或某一方面的专家。内部董事则为公司的高级主管人员。董事会下设若干委员会，负责公司重大决策的制定和实施。其中设有一个高级主管委员会负责执行日常的监督事务，如审计委员会，它的职责，一是向股东提供公司真实、全面的财务报告；二是向公众报告该公司董事们的薪水和奖金。在一般情况下，董事会的很大一部分实权掌握在外部董事手中，董事长一般都由外部董事兼任。在必要的时候，外部董事有权力对公司的人事安排作出重要变动。美国公司董事会的作用，首先是监督和评价经理人员的工作，其次是任免经理人员，再次是进行指导和咨询。(图1)从美国标准公司法和标准修订公司法可以看出，美国公司的董事会和股东（大）会的权力制衡趋于合理。一方面董事会的成员的范围在扩大，其不仅享有一般事务执行权，而且还享有除法律和公司章程规定外的“公司一切权力”。另一方面，公司股东对公司董事会某些权力的约束与限制的进一步增强，具体表现在如下两个方面：第一；董事的忠实义务。第二；增强了股东如下的权利，优先购股权，财产出售的批准权，异议权和要求公司购回股份权，股东的自愿解散权。 股东大会 董事会包括 独立董事 经营董事负责监督活动负责经营活动 图1 美国公司治理结构图2.2 日本、德国公司治理结构以德、日为代表的公司治理是一种典型的内部监控模式。虽然它们也有发达的股票市场，但对于公司筹资以及监控而言，发挥的作用极其有限。其主要原因在于，公司的资本负债率较高，股权相对集中。特别是法人之间相互稳定持股，以及银行对公司的持股和干预，使公司内部的各相关利益主体监控公司成为可能。但是这种公司治理模式存在市场治理机制薄弱的缺陷。德日公司治理结构以德国为例德国的公司治理结构中，股东会、监事会和董事会具有上下级层级关系。股东会下设监事会，监事会向股东会负责并报告工作；监事会下设董事会，董事会向监事会负责并报告工作。监事会与董事会有上下位之别，前者是上位机关，后者是下位机关。具体而言股东大会是公司权力机构，其主要职责是：确定选举监事会的具体措施，选举监事会成员，修改公司章程，决定公司的解体。监事会是公司股东，职工利益的代表机构和决策机构，相当于美国的董事会。其主要职责一是任命和解聘董事，监督董事会是否按公司章程经营；二是对重大经营事项作出决策；三是审核公司的财务，核对公司资产，并在必要时召集股东大会。董事会是执行监事会决议、负责公司日常运作的执行机构。其主要职责，一是负责公司经营管理，向监事会提供预决算报告，向股东提供有关信息；二是在公司内部，董事会向监事会负责，对外是公司的法人机构。监事会职权大，如有董事会的任免权，监督权，特定交易的批准权，特殊情况的公司代表权，临时股东会的召集权等，但不能干预董事会的正常工作。在监事会和董事会不能达成一致意见时，必须交股东大会裁决。（图2） 股东大会确定选举监事会的具体措施，选举监事会成员，修改公司章程，决定公司的解体任命和解聘董事；对重大经营事项作出决策；审核财务，核对资产，必要时召集股东大会 产生 监事会负责公司经营管理，向监事会提供预决算报告，向股东提供有关信息产生 董事会 图2 德国公司治理结构图2.3 “英美”模式和“日德”模式的比较 20 世纪80 年代，由于德国和日本的公司后来居上，在全球市场上对英美的公司造成巨大威胁，引起了公司治理专家对英美的外部监控模式进行反思。一些专家认为，德国和日本公司竞争力的提高得益于其有效的内部监控模式，因此，在这一时期，以内部监控为主的公司治理模式倍受推崇。然而，90 年代以后，随着以内部监控为主的公司所发生的一系列损害股东利益的关联交易、内幕交易不断曝光，人们又认识到了德日内部控制模式的不足。1997 年亚洲金融危机更使人们强化了这种认识，英美公司治理模式在全球范围内进一步受到推崇。然而，近年来，英美的市场监控模式也暴露出不少的问题，如：安然公司倒闭、安达信公司解体和世界通信公司造假等事件。上世纪九十年代以来，随着资本市场全球化步伐的加快，各种不同的公司治理模式都在逐步暴露出各自的不足，各类治理模式都面临着新的挑战。 单纯以某种监控方式为主的公司治理模式都不是最佳的，只有综合各种模式的优点建立的公司治理机制，才能最有效地保护股东权益，实现公司价值的最大化。近年来，英美等国开始对其公司治理模式进行了一系列改革，包括制定公司治理的各种原则、指引、章程、鼓励机构投资者参与公司治理、要求公司增强董事会的独立性、在董事会内引入一定数量的独立董事等，希望通过这些措施，增强公司的内部监控力度，以弥补外部监控不足的缺陷。而德日企业也效仿英美的公司治理模式。目前，东南亚采用家族控制模式的企业正在学习英美国家的公司治理模式，其家族特色逐步弱化。3 我国公司治理模式特点研究公司治理结构是现代公司的典型特征，上市公司由于出资人众多而且分散，因而难以像业主制和合伙制企业那样直接由出资人经营管理公司，而代之以公司治理结构，即为了保护公司法人资产能够有运营，在组织管理和领导体制上做出的权利安排。在我国，上市公司采用“三会一总”，“四权分离”的公司制组织结构。（图3）股东大会监事会董事会 经理班子职工 图3 我国公司治理结构图 “三会一总”是指股东大会、董事会、监事会和以经理为代表的经理阶级；“四权”是指公司所有权、决策权、经营权和监督权。通过这一结构，所有者将自己的资产托管给公司董事会。董事会作为公司的最高决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩及解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成董事会领导下的执行机构，在其授权范围内经营；股东大会作为公司的最高权力机构，在选举产生董事会的同时，为了保证董事及经理人员接其意志合理经营，还选举产生监事会，负责监督公司的财务、经营、投资分配等。我国上市公司治理具有以下特点：3.1 内部治理机制不完善目前我国公司治理效率低下，治理机制尚不能发挥作用，主要为：(1)股东大会流于形式，不能对董事会进行有效约束。股东大会是公司的最高权力机构、由股东大会产生董事会。但由于我国公司的股权结构高度集中，在实现“同股同权”的原则下，“一股独大”使其实现完全控制公司的决策，实际操纵股东大会，甚至把董事会凌驾于股东大会之上，出现“用手投票”失灵现象，并实际损害小股本的权益。而实际上，在我国公司法中，股东( 大)会与董事会的职权界限是比较模糊的，从大的方面来说，股东( 大) 会是最高的权力机构，董事会是执行机关，但如前所述，因为股权分散，股东( 大) 会的权力会显得比较空虚。而从股东( 大) 会与董事会的具体职权对比来看( 见表1) ，两者的职权具有很大程度上的相似性，区分也比较模糊，特别像“决定公司的经营方针和投资计划”与“决定公司的经营计划和投资方案”这种条款到底如何区分? 这显然是一个难题。 表1 股东( 大) 会与董事会职权对比股东( 大) 会行使下列职权：董事会对股东会负责，行使下列职权：决定公司的经营方针和投资计划选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项 审议批准董事会的报告审议批准监事会或者监事的报告审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案 对公司增加或者减少注册资本作出决议对发行公司债券作出决议对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议修改公司章程 公司章程规定的其他职权召集股东会会议，并向股东会报告工作执行股东会的决议决定公司的经营计划和投资方案决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项案制订公司的年度财务预算方案、决算方案制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案决定公司内部管理机构的设置制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案制定公司的基本管理制度公司章程规定的其他职权(2)董事会功能不健全，运作不规范。董事会作为公司的法人代表全面负责公司经营，拥有支配公司财产的权利和聘任经理人员的全权。董事是股东的受托人，他们并不是股东(尽管不排除其中有股东)，然而在我国董事会运作中实际存在着些问题：上市公司中70的公司董事会的任命与解聘直接来自上级的行政命令而非董事会；董事会构成不合理，董事会合理构成、应由公司内部和外部的金融、法律、财务、会计、市场等方面的专家构成，比例一般占董事会的1334，而我国独立董事所占比重小，多数为内部董事组成，这样的董事会独立性不强，现实中的董事会成员与执行层人员高度重合容易导致“内部人控制”，董事长总经理一人兼任情况十分严重，董事会对公司战略制定和经理人员的监督都没有起到应有的作用，也存在“两张皮”或者“橡皮图章”的现象，董事会下设的各种委员会没有有效建立和运行。(3)监事会监理职能缺损。我国公司监事会设立处与和董事会并行的地位，直接向股东大会负责，主要职责是监督董事会和经理人员的行为。实际上没有高于董事会的权力，也无权任命董事会成员，也没有规定董事会定期向监事会报告经营活动，只规定监事列席董事会会议，这是我国公司监督治理中最薄弱的环节。3.2 外部资本市场发育不健全由于我国资本市场是一个新兴市场，市场体系发育不健全，使得外部治理的作用有限。外部的公司控制权市场，由于国有股及法人股的流动性差，采用并购方式对公司进行的监控作用也非常有限，无法形成对管理层的并购约束。同样，流通股票的比例较低，使股东“用脚投票”进行公司治理可能性减少。尽管公司的负债较高，在一定程度上依赖于银行和金融机构，但债权人作为利益相关者没有相关法律法规依据对公司进行监控。经理市场的发育不良使经理市场对经理的制约作用非常有限。3.3 公司治理的法制环境和文化环境不完善现行公司法中缺少公司诉讼制度，使中小股东的利益不能得到有效保护。股东大会的有效出席比例束，股东大会和董事会的职权划分要么互相重叠，耍么限制了董事的职权范围，缺少监事会履行职责的程序性制度和对董事行为约束的有关措施。证券法对公司之间关联交易的信息披露不够明确，现行会计准则与国际通用会计准则相差较大，使会计信息不准确。上市公司治理原则虽已出台，但其缺乏可操作性，部分内容仍要明确、具体。4 案例介绍国美之争 国美24 年的发展历程，具体可以分为初创期，成长期，成熟期，动荡期等四个阶段。1、初创期：（19871992） 1987 年1 月1 日，黄光裕主席在北京创立国美电器。1990 年，国美创新供销模式，脱离中间商，与上游厂家实施直供模式。1992 年，国美在北京将所有店铺统一命名为“国美电器”，形成中国最早的连锁雏形。2、成长期：（19922001） 1996 年，以长虹为首的国产家电崛起，国美由先前单纯经营进口家电商品转向经营国产、合资品牌家电商品。1998 年，国美出台国美经营管理手册，建立了完善的连锁经营管理范本，为走向全国打下坚实的基础。1999 年12月，国美进军上海，实现了京、津、沪连锁的构架。2000年12 月，国美对经营管理手册进行了修订，长达330页的手册将国内外先进连锁企业成功经验与自身实践经验相结合，创造出国美特有的经营模式，并成为国美的根本大法。2001 年5 月，国美在全国范围内有13 家连锁店同期开业， 标志着国美电器进入“全国连锁网络”建设的高峰期。3、成熟期：（20012008） 2001 年11 月，国美推出“不满意就退换”、“神秘顾客在行动”、“投诉有奖”、“异地购物”等一系列创新意义的服务措施，为营建“百年国美”走出坚实的一步。2003 年2 月，中国连锁经营协会公布了2002 年中国连锁经营企业排名结果，国美以年销售额108.96 亿元位居第四名，在中国家电零售企业中位居第一。2004 年6 月，国美电器有限公司（HK.0493）在香港上市。2005 年7 月，南京国美成功开业，为国美全面完成国内一级市场网络布局划上了圆满的句号。2006 年2 月，国美宣布正式进军澳门市场。2006 年11月，国美永乐举行合并庆典。黄光裕先生任合并后国美集团董事局主席，陈晓先生任集团总裁。2007 年1 月，国美与永乐正式合并。同时集团发布5 年发展纲要，并提出“七个第一，一个领先”：规模行业第一、盈利能力第一、区域市场份额第一、单店经营质量及坪效第一、顾客满意度第一、管理工具的先进性行业第一、物流体系的配套能力第一；店铺形态及数量领先于对手。2007 年12 月，国美全面托管大中电器。2008 年3 月，中国连锁经营协会发布2007年连锁百强经营业绩，国美电器位列第一。4、动荡期：（20082011） 2008 年底，国美主席黄光裕因经济犯罪被调查，陈晓被推至前台，开始手握实权。2009 年6 月，国美成功引入贝恩资本，救了国美却伤了黄光裕，成为陈、黄两人决裂的直接诱因。2010 年5 月，在国美股东大会上，黄光裕连续五项否决票，否决委任贝恩投资董事总经理竺稼等三人为非执行董事的议案，但遭到董事会否决，陈、黄两人矛盾至此公开化。2010 年8 月4 日，黄光裕一封要求召开股东大会罢免陈晓等职位的函件，正式拉开国美控制权之争的大幕。2010 年9 月28 日，国美特别股东大会在香港铜锣湾富豪香港酒店举行，投票结果为陈晓继续掌舵国美。2011年3 月，陈晓最终辞去国美电器董事局主席兼执行董事的职务，前大中电器掌舵人张大中入主国美，张大中的临危受命，被普遍认为是各方妥协的结果，更像是临时性的过渡人物，其去留问题仍存在变数。 国美控制权之争是一起综合性的事件，一般老百姓从掌柜与管家的关系和人情伦理视角来评判个中是非; 民营企业家们从企业风险角度把聘请职业经理人作为一个更为慎重的选择加以重新考量; 专家学者则从公司治理这一学术话语展开深入的探讨。国美控制权之争确实是一个经典的案例，事件本身风起云涌背后隐藏的是一门关于公司治理的大学问。5 国美之争折射出我国上市公司治理结构存在的问题5.1 畸形的公司治理结构在我国，股东大会由全体股东组成，名义上是公司的最高权力机构，决定公司的重大事项，但上市公司的股权比较分散，股东大会召开的次数又是有限的，临时会议的召开也有比较严格的规定，所以，股东大会这个名义上的最高权力机构实际上真正掌握的公司“权力”却是很有限的。正因为如此，由股东大会选举产生并对股东大会负责的执行机构董事会在公司治理结构中往往处于核心地位。由于公司股东分散，专业知识和能力差别很大，为了防止董事会、经理滥用职权，损害公司和股东的利益，就需要有一个专门的监督机关，代表股东大会行使监督职能。按照我国公司法的规定，这种职能由监事会承担，监事会对股东大会负责，对公司财务以及公司董事、总裁、副总裁、财务总监和董事会秘书履行职责的合法性进行监督，维护公司及股东的合法权益。 国美电器是在香港上市的，采取的是英美法系的外部监控治理模式，但国美电器却构建了一个畸形的公司治理结构。国美控制权之争首先源于国美电器前董事局主席黄光裕亲手埋下的隐患， 2006 年5 月，国美电器股东周年大会修改“公司章程”，规定有: 国美电器董事会可以随时任命董事，而不必受制于股东大会设置的董事人数限制; 国美电器董事会可以以各种方式增发、回购股份，包括供股、发行可转债、实施对管理层和员工的期权、股权激励，以及回购已发行股份; 董事会可以订立各种重大合同，包括与董事会成员“有重大利益相关”的合同。至此，黄光裕制造了一个超级强大的董事会。正是这个超级董事会的存在，使日后陈晓与黄光裕争夺控制权成为可能。5.2 股权结构不合理，导致状态失灵国美的股权结构：黄光裕家族32.47%，贝恩9.98%，大摩6.31%，摩根大通6%，永乐高管5%，富达4.37%，陈晓1.47%，其他34.4%。由上图很容易发现黄光裕一股独大，这在上市公司治理的过程中很有局限性。从公司治理结构产生的历史和逻辑来看，股权结构是公司治理结构的基础。现代企业理论研究表明，作为合约结合体的企业，其内部的股权结构安排，会直接影响公司价值和绩效。第二大股东的持股量与第一大股东相差悬殊，从而形成“一股独大”的局面是我国上市公司中常见现象。这种股权高度集中状况不仅妨碍科学的公司治理结构的建立，损害公司治理绩效,而且会直接诱发大股东操纵和大股东“掠夺”。5.3 管理层在董事会中席位太多 目前国美电器董事会的11 个席位中，来自管理层的就有4 席，贝恩资本占有3席，而代表黄光裕家族的只有1 席，另外3 席为独立董事。很明显，国美电器董事会席位中，来自管理层的席位太多，而创始大股东在董事会中的席位明显不足，这就是大股东黄光裕与管理层陈晓的矛盾根源之所在。董事与股东之间是信任托管关系。董事会的功能除在股东大会闭会期间行使最高决策职能之外，就是对执行层的制约，以保障股东的合法权益。然而，企业管理层在董事会中占有太多席位，使得股东对董事的信任、决策层对执行层的制约弱化，以致董事会的效能大打折扣，容易造成企业在投资、分配、利润的使用等重大决策上有意或无意忽视甚至损害投资者的利益、过分追求内部利益的最大化而不是股东利益最大化的问题。 在公司的治理结构中，董事会具有重要的作用，其理应在监督经营者方面起到重要的作用。而在我国的很多上市公司中，总经理本身也是公司的董事长，或者虽然不是董事长，但也是董事会的重要成员，这样，公司的股东大会、董事会就不能真正起到对公司经理的控制作用。据有关统计，在我国的上市公司中，董事长和总经理一人兼任的公司占47.7%。5.4 独立董事不独立 独立董事制度作为完善公司治理结构的重要举措，其职责是积极维护股东的利益，在公司重大决策问题上独立发表意见，在选派经理、制定报酬、评价企业业绩等方面发挥应有的作用。但从国美控制权争夺战至今，国美董事会发布了一系列文件，其中不乏瑕疵，而其独立董事均予以支持，并无异议；到国美控制权之争白热化后，其独立董事集体失声，使得本来一目了然的国美控制权争夺战陷入了持续的乱局之中。可见，国美电器的独立董事在此次控制权争夺事件中并未发挥应有的监督作用。 另外，据首份中国独董调查报告调查的结果显示: 33.3%的独立董事在董事会表决时从未投过弃权票或反对票，35% 的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见，15%的独立董事表示，所在上市公司存在拒绝、阻碍、隐瞒或者干预自己行使权利行为的情况。35%的独立董事表示，并没能享有与其他董事同等的知情权，不能获取足够支持自己发表独立意见、做出独立判断的信息。连权利的行使都不容乐观，更不用说义务的履行了。据报道，2008 年被交易所谴责，或被监管机构立案稽查的公司中， 95%以上的独立董事没有及时或提早提出异议; 一些经济学家“分身有术”，一人同时担任四五家上市公司的独立董事; 而拿着高薪的这些独董们缺席董事会是家常便饭，如中兴通讯的某独董在公司2008 年召开的11 次董事会中，只到场参加了3次; 而即便出席董事会，独董们对董事会议案很少持反对意见。凡此种种，不胜枚举。独立董事制度前途堪忧并非危言耸听。5.5 大股东利益保障不够 在公司治理中，股东与职业经理人是一种典型的委托一代理关系，职业经理人代表委托人去从事经营活动，行使对企业的管理权。国美公司职业经理人拥有巨大甚至过大的权力，不但可以管公司的日常运营，还可以决定股东的股权比例，否决大股东的意见，决定管理层的股票期权激励等。虽说陈晓的行为源于国美大股东黄光裕的授权，遵循了既定的游戏规则，表面看来没有什么不妥之处，但职业经理人和股东之间利益和目标不可能完全一致。由于存在信息不对称，使委托人无法掌握代理人的所有行动，职业经理人就可能为了实现自身利益的最大化而不顾股东利益，合法地滥用权力，从而与大股东产生严重分歧和矛盾。黄光裕入狱之后，不能直接操控公司，同时给职业经理人陈晓授予的权力过大，职业经理人实质上变成了公司的主人，股东成了局外人，可以堂而皇之地行使股东授权来损害股东利益。 现代公司治理的理念是通过制度的制衡设计，保证股东利益的最大化，核心是所有者控制。如果公司治理机制不能首先满足股东利益最大化，那么就难以保障公司维持稳定的局面，更难以保障公司持续发展。陈晓作为黄光裕委托的董事局主席，服从股东意志是其应尽的职责，无论黄光裕是否是罪犯。但陈晓在黄光裕服刑期间，打着完善公司治理结构和保证全体股东利益最大化的旗号，单方面引进贝恩资本来摊薄黄光裕家族的股权，并通过股权激励国美电器高层来收拢黄光裕旧部；同时在2010 年5 月经董事会强行通过了黄光裕极力反对的贝恩资本的董事人选。这一系列的“去黄”行为严重地损害了大股东黄光裕的权益，激化了大股东与职业经理人之间的矛盾。5.6 机构投资者态度模棱两可 我国家电零售行业的发展空间很大，未来二、三线城市是国美电器、苏宁电器争夺的焦点，双方仍需大举圈地。国美电器公布的战略表明，到2014 年要新增门店700 家；苏宁电器仅2010 年上半年就新增门店134 家。因为各种原因机构投资者难以介入苏宁，因而更不愿放弃国美。黄光裕方面曾指责贝恩资本的注资条件苛刻，并指出陈晓管理层与贝恩资本结盟，以达到稀释大股东股权的目的。在此次国美控制权争夺战中，贝恩站在陈晓的管理层一边，而其他机构投资者在整个事件中表现平静，从始至终站在中立的位置上，态度模棱两可。6 完善我国上市公司治理结构的途径6.1 完善上市公司股权结构从长远来看，要根本解决上市公司治理问题还得取决于股权结构的根本改观，否则公司法关于股东大会、董事会、监事会、经理层分权制衡的治理结构安排就显得毫无意义。为了改善上市公司股权结构不合理，以及保护小股东的利益，应当建立有效的监控机制具体可通过以下方面完善：一是，限制股东过度膨胀的控制权。所利用的基本原理要实现好权利的合理分配与相互制衡，即公司的股东大会、董事会、经理层这三级架构应该各行其职、相互制约，决策管理权应当真正归股东大会所有，避免权力在各方之间的不正当转移。为了防止控制权股东对其他参与人权力的侵占，就必须在三级架构的生产方式、权利义务、运作程序方面予以合理化、明确化。二是，规范控股股东的行为。控股股东应当在享有相应权利的同时，承担对等的义务责任。首先，控股股东应当明确其对上市公司及其他股东负有诚信的义务，控股股东对其所控股的上市公司，应严格依据法律来行使出资人的权利，不得利用资产重组等手段损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。其次，上市公司的重大决策应当由股东大会和董事会依法做出，股东大会不得直接或间接干预公司的决策及依法展开的生产经营活动，损害公司及其他股东的权益。而控股股东对上市公司董事、监事候选人的提名应严格遵循法律、法规和公司章程规定的条件和程序。最后，控股股东与上市公司应实行人员、资产、财产分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。三是，实行有效的补偿机制。我国公司法规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”可见，对股东权益的保护，尤其是对小股东权益的保护，我国在法律方面并不存在有效的控制措施，而仅仅是有权要求停止违法行为和侵害行为，并不能得到相应的补偿。股东实施自己权利的主要方法是启用法律及管理程序反对经理层、董事会或大股东。当法律体系为小股东提供这种机制，使其有合理依据认定其权利受到侵犯时能够提起诉讼，小额投资者的信心才会得到加强。6.2 重塑职业经理人形象推行职业经理人制度是我国企业现代化进程中必不可少的环节，我们不能因为黄陈之间的控制权争夺而因噎废食，否定职业经理人制度。如果职业经理人市场健全，公司就能够找到很好的职业经理人。职业经理人和创始大股东通力合作，对于整个公司的持续发展具有重要的意义。但创始大股东与职业经理人之间不能够仅凭“感情信任”来维系，而更应该通过“机制信任”来确定双方的权利与义务关系，做到授权明确、权责清晰。换言之，在公司治理方面，创始大股东和管理层之间既要有双方权力的制衡，又要有良好的沟通与信任，这样彼此的行动才会有所约束。为了推进我国民营企业向现代企业制度发展，我国应该不断构建和完善资本市场、信誉市场和职业经理人市场，为民营企业控制权转移提供良好的外部环境，使民营企业所有者敢于且愿意将企业控制权转移到职业经理人手中，从而实现更优的资源配置和更有效的公司管理运营。6.3 加大对证券市场犯罪的惩罚黄光裕的一些经营行为也扰乱了市场秩序。2008 年11 月黄光裕被北京市公安局带走调查（后于2010 年5 月18 日被判处有期徒刑14 年，并处罚金6 亿元，没收财产2 亿元）。加大对证券市场犯罪的惩罚力度势在必行。2006 年6 月29 日，刑法修正案六颁布，刑法修正案（六）（以下简称法案）是继2006 年1 月1 日起施行的公司法修订案和证券法修订案之后，又一部规范证券市场的重要法律（法案）。该法案的一大特点是与新公司法和新证券法相呼应，为规范证券市场，惩治证券犯罪进一步提供法律保障。具体表现为以下几个方面：新增信息披露犯罪的行为样态、增加操纵市场的行为样态、对公司背信行为规定了刑事责任、新增虚假破产罪、操纵市场罪。此次对刑法的修改，加重了对一些犯罪的刑罚，比如操纵证券、期货市场罪，最高可判十年。刑法修正案（六）在界定“掏空”上市公司行为的表现形式上加了一个兜底条款，即“采用其他方式损害上市公司利益的”，这有利于保护广大投资者的利益。6.4 加强董事会改革，健全董事会制度 董事会是公司的决策机构，增强董事会的应有职能，是有效建立公司治理结构的核心任务。为了改善我国上市公司董事会的现状，一是建立符合现代企业制度要求的董事聘任、考核、奖惩制度，完善董事会自我评价体系，加强董事会运作的有效性，强化董事会的战略管理功能与责任。二是必须加强董事会对高级经营管理人员的监督，在董事会中设立审计、薪酬、提名等专门委员会，充分发挥作用，强化对经营层的监控；提高公司运营的透明度，加强内部审计、国家审计和社会审计，强化信息披露，规范关联交易。三是建立董事问责机制，有效保证董事会决策的科学性和效率，保证董事以诚信、勤勉的态度履行职责，维护股东的整体利益，当董事发生重大或持续失职时，应根据问责机制予以严肃处理。四是加强董事会的独立性，进一步完善独立董事制度，成立独立董事提名委员会，制定相应的选聘和激励约束机制，有效地增强独立董事的职能，提高独立董事的素质，发挥独立董事在公司治理中的积极作用。结束语 国美控制权之争虽说已尘埃落定，但是职业经理人的定位问题我们又应该如何解决。首先我们并不能否认职业经理人在公司治理过程当中的重要作用，毕竟职业经理人凭借他们的知识与经验，通过与创始大股东通力合作，对于整个企业的可持续发展乃至综合竞争力的提升都有着重要的影响。但是，职业经理人与股东之间不能够仅凭“精神上的相互信任”就能够维持彼此之间长久的合作关系，“机制上的相互信任”才能够防止彼此之间由于利益冲突而造成的权责混乱、权力碰撞问题。因此，我国应该不断构建和完善资本市场、信誉市场和职业经理人市场，提升职业经理人的职业道德与规范意识，同时，增加创始大股东在董事会当中的席位，强化创始大股东在董事会当中的决策作用。改善董事会结构，有利于提高公司决策的有效性。最后，必须不断加强独立董事的作用，强化独立董事激励机制，防止经理人或大股东为了个人利益而损害中小股东利益。从现实来说，独立董事由于选举的非独立性和不透明度，加上自身对企业情况的认识有限，其监督作用没有得到充分的发挥。因此必须加强宣传与培训，明确独立董事的职能，提升独立董事在重大决策中发表独立意见的可控性更具现实意义。 完善我国上市公司治理结构是一个系统工程，需要一个较长的时期来逐步改进，随着我国市场经济体制的不断完善和企业改革的深入发展，上市公司治理结构的完善一定会增强我国上市公司的竞争力，进一步推动中国经济的健康有序发展。参考文献1. 国美电器官方网站2. 国美电器控制权之争，腾讯财经频道3. 郭媛媛，缪荣.家族企业控制权选择.企业管理，2010；14. 蒋卫平.公司治理结构与多元化投资来自中国上市公司的经验数据.财经理论与实践，2010；35. 金彧昉、李若山、徐明磊：CO SO 报告下的内部控制新发展从中航油事件看企业风险管理，会计研究2005 年第2 期。6. 李建伟：独立董事制度研究从法学与管理学的双重角度，中国人民大学出版社2004 年版。7. 潘秀丽：企业内部控制研究，中国财经经济出版社2005 年版。8. 吴水澎：公司董事会、监事会效率与内控机制研究，中国财政经济出版社2005 年版。9. 赵万一：公司治理法律问题研究，法律出版社2004 年版。10. 周勤业、王啸：美国内部控制信息披露的发展及其借鉴，会计研究2005 年第2 期。11. 中国注册会计师协会：中国注册会计师行业发展研究资料，经济科学出版社2005 年版。12.美史蒂文.J.鲁特著，刘霄仑主译：超越CO SO 强化公司治理的内部控制，中信出版社2004 年版。13.美Jack .J.Cham plain 著，张金城等译：审计信息系统，清华大学出版社2004 年版。14. 日滨田道代、顾功耘：公司治理：国际借鉴与制度设计，北京大学出版社2005 年版。15. 王英明民营家电企业管理探讨(上)J电器2009(2)16. 职业经理人蔡奎全出任厦工总裁J建设机械技术与管理200917. 饶海琴 公司治理模式的国际比较与中国的选择J 中国管理科学， 2004( 10) : 666 67018. 杨庆华，习玉平 公司治理模式的国际比较及对中国的启示J 河北经贸大学学报， 2002( 2) : 60 6519. 胡西元 我国独立董事制度存在的问题及对策分析J 决策与信息， 2008( 7) : 112 11320. 首份中国独董调查报告: 独董生存现状EB/OL ( 2004 10 27) 2011 06 01 http: / /www ce cn /new_hgjj /ziliao2 /200410 /27 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