论政府采购法中采购人

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政府采购2006-6-19 13:25 来源:法律教育网政府采购法的出台标志着我国政府采购行为今后将纳入规范化和法制化的轨道。 政府采购法颁布后审计审点啥? 为了规范政府采购行为,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,政府采购法对采购主体也做出了具体规定。第十四条规定“政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等。”第十五条规定“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。”第十六条第一款规定“集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。”第十六条第二款规定“集中采购机构是非营利事业法人,根据采购人的委托办理采购事宜。”由此可见,政府采购法中规定的采购主体是在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等。政府采购当事人之一的采购人是很特定的,只能是各级国家机关、国有事业单位和经国家机关依法设立的团体组织,而其他法人、社会团体和个人不能成为政府采购人,排除了国企、公用事业和私企等。2.招标投标法中关于采购主体的规定招标投标法的制定是为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量。在招标投标法中关于采购主体的也作出相应的规定。根据本法第二条规定“在中华人民共和国境内进行的招标投标活动,须适用招标投标法。”因此,任何性质的组织,无论是政府组织、社会团体、国有企事业单位私有组织等,只要其开展招标投标活动,都要受到招标投标法的管理。即使按照本法第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”,这类强制招标的主体也可能包含国家机关、国有企事业单位和社会团体甚至私营企业。与此同时,从本法第八条“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”对招标人范围与条件的相关规定可以看出,在招标投标法中,采购主体的范围是很宽泛并无限制,凡是在我国境内的任何主体进行招标投标活动(强制或自愿),包括私人企业以及其他非法人组织。3.财政部采购规章中的采购主体规定为了规范政府采购当事人的采购行为,加强对政府采购货物和服务招标投标活动的监督管理,维护社会公共利益和政府采购招标投标活动当事人的合法权益,依据政府采购法和其他有关法律规定,中华人民共和国财政部制定政府采购货物和服务招标投标管理办法。本办法中对采购主体也有相关规定,如第十二条规定“采购人符合下列条件的,可以自行组织招标:(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)具有编制招标文件和组织招标能力,有与采购招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的采购和管理人员;(三)采购人员经过省级以上人民政府财政部门组织的政府采购培训。采购人不符合前款规定条件的,必须委托采购代理机构代理招标”和第十三条规定“采购人委托采购代理机构招标的,应当与采购代理机构签订委托协议,确定委托代理的事项,约定双方的权利和义务”。 二、关于我国政府采购法中采购人定位分析所谓政府采购,即是由政府及其机构进行的货物、工程及服务的采买、购置。依照我国政府采购法的规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。其特点在于:资金来源的公共性、采购主体的特定性、采购活动的非商业性、采购对象的广泛性、政策性、规范性、影响力大。 388论政府采购在我国的应用而依照我国政府采购法的规定采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。综上所述,我国政府采购法中的采购人可以简单地理解为:使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者限额标准以上的货物、工程和服务的国家机关、事业单位和团体组织。现实实践中,可以讲使用财政性资金办理政府采购的各级国家机关、实行预算管理的事业单位和团体组织都包括进采购人中。尤其要注意的是,这里的团体组织是一个非常概括的表达法,包括了政党组织、群众团体、学术团体等。这一主张实际上几乎将预算单位都包括进来了。在我国由各级财政供应经费、实行预算管理的单位,包括了各级政府及其部门,还有各级权力机关、审判机关、检察机关、政党组织、社会团体和国有事业单位,统一称为预算单位。国家机关是指依法履行法定职责的立法机关、司法机关、行政机关、军事机关等,这些国家机关是国家机器的组成部分,行使的是宪法和法律规定的公权力,为保证其履行法定职责,在我国是采取国家财政拨款的方式来完成其设备购置、设施配备和人员工薪支付的,所以其因履行公务所需的货物、服务和工程的采购是政府采购的主要内容。在我国还有一些较为特殊的机关,与此情况也相似,如各级政协机关、党的机关、各人民团体所进行的采购也是政府采购。事业单位在我国是特别的一类组织,指国家为了社会公益目的,依据我国有关法律注册登记的非营利性法人,包括教育、文化、体育、科研等诸多领域,为实现特定公益职能或者向公众提供公共服务,使用财政性资金购买货物、工程和服务,应当纳入政府采购范围。因为现在事业单位正在继续进行体制改革,变化比较大。事业单位纳入政府采购的范围,原则上限于依靠国家预算全额拨款,实行收支两条线管理的事业单位。目前对于政府举办的医院,科研机构和学校的财政性资金管理,是由政府供应经费或者其自行组织的。此处事业单位不包括由事业单位依法举办的营利性经营组织。我国的事业单位一般具备以下条件:经审批机关批准成立;有自己的名称、组织机构和场所;有与其业务活动相适应的经费来源;能够独立承担民事责任。事业单位法人登记事项包括:名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人、经费来源(开办资金)等情况。法律规定具备法人条件、自批准设立之日起即取得法人资格的事业单位,或者法律、行政法规规定具备法人条件、经有关主管部门依法审核或者登记,己经取得相应的执业许可证书的事业单位,不再办理事业单位法人登记,由有关主管部门按照分级登记管理的规定向登记管理机关备案。事业单位的开办资金和日常运行资金来源在近年正在变化,本条的规定仅指其开办资金是国有资金的情况,由于各地正在深化事业单位的改革,有些事业单位也部分或完全自收自支,有些事业单位也还有财政预算拨款,还有些是采取先上交后返还的方式取得每年的运行资金,无论是何种情况,只要是利用财政性资金进行采购,符合本法规定的条件,就可以由本法调整。团体组织则包括了根据我国社团登记条例注册的社会团体和政党组织等具体而言,团体组织是本法的一个专门术语,其包括的范围更广,就一般情况讲,各人民团体如工会、青年团、妇联等式一类,各学会、行业协会是一类,基金会之类的组织是一类,我国城乡的群众自治组织又是一个类别,其法律性质、资金来源和使用等都各具特色,由于有本法的定义性规定,只要是其使用财政性资金进行政府采购,都应受本法调整。根据政府采购法在其他地方的规定,军事机关的采购不属于政府采购法的调整范围。采购人依法提出采购项目,获得采购预算,以及时有效地获得拟采购的货物、工程和服务,使其履行其法定职能的需求得到顺利满足。在政府采购法上,采购人享有依法开展采购活动,做出采购决策的权利。上述的三种采购人,是政府采购的一方当事人,按本法第二条的规定,这些采购当事人依法适用财政性资金采购特定货物、服务和工程。 刘滢畅:政府采购当事人研究,山东大学硕士学位论文,2010在这三类主体范围中,还看不到占垄断地位的国有企业。而按照国际通行做法,凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业,都要纳入政府采购法所规范的主体范围。但我国政府采购法没有将企业等市场主体的采购行为纳入政府采购范围。立法上的这一缺憾,不仅在理论和实践上造成了严重障碍,而且与国际惯例也严重脱轨。 政府采购法的适用范围及其缺陷三、采购人规范的国际考察(一)WTO政府采购协议的适用主体WTO政府采购协议第1条第1款规定,本协议适用于与本协议附录一中所列实体所进行的任何采购有关的法律、法规和惯例。就该附录而言,它包括了5个附件:附件1载有中央机关;附件2载有中央以下次级政府机关;附件3载有其他机关;附件4列举适用本协定的服务,而不论其是以正面列表或负面列表的方式进行;附件5列举适用本协定的工程服务。各缔约方的附件中均标示有相关的门槛金额。上述附件1至附件3,即为“列举适用的采购机关”。由此可见,政府采购协定适用于各签署成员方承诺开放的中央机关、中央以下次级政府机关、附属机构所办理的工程、产品及服务采购案,但采购的金额须达到各签署成员方所承诺的门槛金额以上为限。协定适用的政府机关均以谈判协定为准,虽然附件一与附件二的中央与次级中央机关相对比较一致,但各国政府能控制、影响的事业机关种类繁多,因此各签署国在附件三所提出的机关清单差异性最大。 张天奎:政府采购协议适用主体和客体的界定与分析,载商业时代2010年第2期,第91页基于政府采购协议的性质,协议只适用于签署国。并且,只有签署国提交列举在该附录中的采购实体才受到协议义务的约束。对于附件1中的采购实体,协议国比较早地达成一致,只不过对于“政府”的范围协议作了宽泛的处理,从签署国所提交列入附录中的适用协议主体来看包括了立法和司法机关。因此,有人认为政府采购协议采用“政府”这一概念实际上是不准确的。对于附件2中的采购实体,存在的一个问题是,在实行联邦制的国家,中央政府是否有权保证地方政府对协议的遵守问题。但这一问题最终也通过采用列举名单的方式解决。例如,美国有37个州受政府采购协议的约束。 刘滢畅:政府采购当事人研究,山东大学硕士学位论文,2010附件3中所包含的采购主体,是谈判国之间最有争议的主体。这是因为,随着全世界范围内的私有化和放松管制运动,原来被认为是自然垄断的领域,如公用事业和电信部门,都纷纷采用了新的私有化组织形式。因此,签署国对这类采购主体的组成和性质不能达成一致,对于是否将私有化公司纳入适用主体也不可能达成一致,在实际中各国是否将这些主体适用于协议做法不一。另外,即使那些选择将一些私有化实体包括在附件3中,但这部分实体的主体地位也具有很大的不稳定性。因为私有化实体毕竟总是随签署国的政策而变化较大。签署国可能随时调整这部分实体的适用主体地位。对于此类问题,协议也有所涉及,协议第24条第6款第2项规定,在出现“有效消除政府对这些实体的影响或控制”时,签署国可以将名单中的这些实体撤除。但与此有关的一个问题,一旦名单中的一个实体因为私有化而被从名单中撤除时该如何处理。对此,一般而言,撤除该实体的一方必须提供与撤除的实体所进行的采购相当的新的实体。这种补偿做法将重新对各方的权利和义务进行平衡,恢复双方的利益水平。与私有化主体有关的另一个方面是,根据协议的规定,即使是列举在附件中的采购实体,如果主体之采购活动是在竞争的情况下进行的,此部分采购也可排除适用。因此如果存在竞争,签署国可以将这些实体所进行的采购排除在外。比如日本在其附件中规定:“本协议不适用于这些实体基于在竞争市场上进行的日常营利活动之目的而授予的合同。”显然,出现竞争的最常见的情况是私有化活动。当然,如果其他签署国对撤除名单中的实体有异议,则须通过争议解决程序予以解决。由此可见,就协议的采购主体而言,包括了3个类型。而其中第3种类型显然是最具争议和不稳定的,这既反映了签署国的不同的私有化政策和贸易政策,也反映了这部分实体本身具有很大的不确定性。对这一部分实体的处理,协议采取了开放的政策:首先,协议允许签署国选择将适用主体列举在附件中;其次,协议允许签署国在一定条件下将这些实体从附件中撤回;再者,协议将适用主体与其从事的采购活动结合考虑,即使是协议适用的采购主体,一旦它所进行的采购活动具有竞争的性质,签署国也可以将这部分采购排除在协议适用之外。(二)欧盟公共采购法的适用主体虽然欧盟采购指令本身并未对公共采购主体作出明确定义。但是公共采购法主体问题也无疑是欧盟采购指令的一个核心问题。与政府采购协议确定采购主体的具体列举方式不同,欧盟采购指令采用了概括和抽象的方式来确定采购法主体。同时,为了弥补这种抽象和概括的不足,又具体列举了采购主体所从事的活动,依据这些活动的性质来确定某类实体是否为采购法主体。为了避免欧盟成员国利用私有化规避指令,欧盟部长理事会在近20年的时间内将欧盟公共采购法主体范围扩大了许多。其中一个显著进展是将享有政府特许权的私营企业也纳入采购法主体范围,并且随着公用事业私有化进程的日益加快,这类主体在采购法和实践中的重要性越来越突出。目前,私有企业或私有化企业作为采购法主体所授予的合同已经占公共采购合同的一半。概而言之,欧盟公共采购法适用于以下四类主体:1、公共当局。也即传统的公共采购法主体,包括国家中央和地方政府。其采购资金全部来源于财政资金,且不能进行营利性(商业性)活动,不具有竞争性。2、公共管理机构。即为满足一般公众利益需要之特定目的而设立的,不具有工业或商业性质的独立法律实体。但它们仅在形式上具有独立性,在实质上其组织则隶属于国家。它们的财政资金主要来源于政府,或者直接或间接地受到政府的监管。传统上讲,此类主体必须是公法法人,具有公法性质。但这一要求显然不能适应变革的要求,因为实践中具有此类特征的机构可能采用私法的形式组织。因此,1993年欧盟发布的修订采购指令适应变革的需要,突破了此类主体的公法形式的限制,确认了公共采购主体可以以私法形式组织的实践。这被认为是公共采购主体由传统上的纯粹公法性转向兼具私法性的倾向。3、公共当局通过所有权或财政参与而直接或间接实施主要影响的任何企业。主要影响的标志为:(1)拥有公司多数的认购资本;(2)控制公司发行股份的多数表决权;(3)可以任命一半以上公司行政、管理或监督机构的成员。此类公司即所谓的“公营企业”。公营企业可以采取任何法律形式来组织,政府公司、合作社、股份公司、股份两合公司、有限责任公司等不一而足。4、私营企业。根据欧盟公用事业采购指令,在饮用水、电力、交通和通讯领域内享有政府授予的特许经营权的私营企业,也是欧盟采购指令的适用主体。私营企业成为采购主体是欧盟采购法主体概念的一个突破。与公营企业不同,私营企业是在市场上完全按照市场规律进行营利性活动的市场主体,它们需要完全承担市场经营风险。因此,传统采购法并不认为私营公司能成为采购法主体。私营企业成为采购法主体的前提是其在某一领域内获得了特许经营的权利。因此,私营企业所从事的特许经营“活动”是其成为采购法主体的唯一必要条件。公用事业指令对这些活动进行了列举。(三)联合国贸易法委员会采购示范法的适用主体联合国贸易法委员会制定的采购示范法在第1条第1款规定,该法适用于采购实体所进行的所有采购,并在第2条定义中对“采购实体”的定义作出规定。基于各国在确定采购实体方面的情况并不相同及示范法的性质,示范法对适用主体的规定采用了任择方案的处理方法。第2条(b)有关“采购实体”的定义提供了两种备选方案。根据第2条(b)(一)的规定,示范法的范畴包括颁布国的所有政府部门、机构、机关和其他单位,涉及颁布国中央政府以及省、地方或其他政府下属单位。根据第2条(b)(二)的规定,除了上述规定的采购实体外,颁布国可在本项中,必要时可在随后的各项中,列入拟包括在采购实体定义之内的其他实体或企业或其他类别。因此,示范法对是否将政府范围以外的实体(包括了国有企业和私营企业)包括在示范法中,交由颁布国自己决定。上述有关政府采购法适用主体之分析表明,政府采购法主体一方面具有确定性,另一方面也具有不确定性。其确定性表现在传统意义上的政府,包括立法机关和司法机关等都确定无疑地是采购法的适用主体。其不确定性表现在,其一,关于政府的概念和职能总是处于变动之中,具有一定的不确定性。某些过去还是政府部门的一些采购实体(它们当然地属于政府采购法主体),现在可能脱离了政府组织,成为市场运行中的经营实体,因而其作为采购法主体的地位便具有了很大的不确定性,需要法律重新予以确认。其二,随着一国实施私有化政策,一些具有公法性质的本来是采购法主体的“公营企业”转而在私有化过程中被私有化。对这部分企业而言,它们具有一些共同的特点:(1)受到政府直接或间接控制,并且受到政府改革影响较大;(2)在法律形式上表现出多样性:既可以表现为公法形式,也可以表现为私法形式(比如按照公司法的形式组建);(3)在经营方式上,虽然它们仍然以从事非营利性或者微利性的活动为主,但随着全球化竞争的加剧,它们也开始从事一定的商业性活动,其部分经营活动具有营利性和竞争性。反映在采购法上,它们作为采购法主体的地位便具有非常大的不确定性。如果企业在公法管理下是采购法主体,那么采用私法形式组织时其采购法地位如何?因此,有一些实体虽可能整体上是采购法主体,但在其从事某些商业或竞争性活动时而可能被采购法免除。其三,随着20世纪70年代以来全球新公共管理改革运动的发展及公共采购理念的现代化,有些实体虽整体上不是采购法主体,但因其从事某些活动上而可能成为采购法主体,这突出表现在政府进行的私人融资项目采购中。总之,采购法主体在某种程度上具有很大的不确定性,这种不确定性既是采购的政治、经济环境因素在采购法上的必然反映,也反映了采购法理念自身基于采购理念现代化所发生的必然变化,由于政府采购的政治、经济环境和因素总处于变化之中,而采购理念的现代化也正处于历史进程之中,这使得对这部分具有不确定性的实体的采购法主体地位的研讨成为必要,而且法律必须对其主体地位作出规定,以减少其适用上的不确定性。 曹富国:政府采购主体之比较研究兼谈我国政府采购法主体之立法对策,载法律科学,2000年第5期(总第105期),第98-99页四、我国政府采购中采购人范围的确定(一)采购人范围确定法理依据1、从政府采购的特点中确定采购人范围依据我国政府采购法的规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购相对于个人采购、家庭采购和团体采购而言,政府采购具有以下特点:(1)资金来源的公共性。政府采购的资金来源为财政拨款和需要由财政偿还的公共借款,这些资金的最终来源为纳税人的税收和政府公共服务收费。(2)采购主体的特定性。政府采购的主体,也称采购实体,指依靠国家财政资金运作的政府机关、事业单位和社会团体、公共事业等。2007年12月28日,中国向WTO递交申请加入政府采购协议(GPA)协议书后,国有企业是否纳入政府采购就成国内外关注的热点,但在此问题上,我国政府尚未表态。(3)采购活动的非商业性。政府采购不是以赢利为目标,也不是为卖而买,而是通过买为政府部门提供消费品或向社会提供公共利益。(4)采购对象的广泛性。政府采购的对象包罗万象,国际上通行的做法是按其性质将采购对象分为三大类:货物、工程和服务。我国政府采购法也对采购对象做出了解释,规定货物类是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等;工程类是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等:服务类是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。(5)政策性。采购实体在采购是不能体现个人的偏好,必须遵循国家的政策的要求,包括最大限度地节约支出,购买本国产品等。(6)规范性。政府采购的采购方式和采购程序都要根据每次采购的规模、对象和时间要求等规范运作,体现公开、竞争的原则,接受社会监督。(7)影响力巨大。政府采购是一个国家内最大的单一消费者,其购买力非常巨大,对社会经济有着非常大的影响力。目前,它已经成为各国政府通常使用的一种宏观经济调控手段。程哲远:政府采购中存在的问题和对策以浙江省丽水市为例,山东师范大学公共管理硕士学位论文,2008年2、从政府采购的意义中确定采购人范围政府采购是在严格的政治法律环境下进行的商事活动。就他的政策目标而言,首先当然是要强调采购的经济有效性及采购质量,这是政府采购的首要目标,也是它作为一种商事活动的根本特征。但是,政府采购的根本愿意在于政府采购的主体是政府。政府采购实践活动之中,政府是作为一个商事活动的主体,同时又是作为社会公共利益的代表者和管理者。政府的性质决定了政府采购具有公共政策实现功能。第一,有助于提高财政资金的使用效率,避免财政资金的分配与使用的脱节。第二,有利于避免重复采购和盲目采购,降低资源的浪费率。第三,有助于避免采购资金的大量挤占和挪用,保证预算内资金按预算目标使用,从而保证采购质量和采购的及时性,维护政府的信誉和形象,促进和谐社会的建设。在美国,为了保证采购资金的及时支付,专门制定有及时支付法,以法律的形式来保证专款专用和和各种资金的及时支付。第四,政府采购以集中采购为主,有利于发挥财政资金的宏观调控作用。通过通过控制政府采购规模来调节产业结构和社会经济结构。政府集中采购,把各部门、各单位需要采购的东西集中起来,这就形成了一定的采购规模,就会吸引大量的生产企业和贸易商参加竞标,政府就可以从多个厂家和商家中找到质优价廉的产品,节约大量的采购资金。在美国,它的政府采购完全进行集中采购,不论是联邦政府,还是各州政府不允许分散采购。第五,有助于提高我国企业的综合素质和整体竞争力以及对市场的适应能因为随着政府采购的逐步规范,以前那种完全靠人际关系来分配市场份额的情况将会得到根本的改变,各企业要想占有一定的市场份额,将主要依靠自身的实力和信誉,必须依靠科学的精细化管理,生产出质优价廉的产品,以及提供优质服务,这无疑对企业的发展和综合素质和整体竞争力的提高都有积极的推动作用。第六,有助于反腐倡廉,建设和谐社会。在当前市场经济还不完善的条件下,各部门、各单位的分散无序的采购,由于不能进行有效的监督和不公开竞标,非常容易滋生腐败现象。在实际的经济生活中,各种商业回扣多如牛毛,花样繁多,防不胜防。而实行政府采购特别是集中采购后,政府的各项采购活动都要求在公开、公平、公正、透明的环境下动作,能形成财政、审计、监察、技术监督、司法公证、供应商和社会公众等全方位参与监督的机制,从而从源头上有效地抑制了分散采购活动中的各种腐败现象,有利于维护政府信誉,建设和谐社会。3、从政府采购的目标中确定采购人范围对单一的采购实体而言,政府采购是一种微观经济行为,但将政府作为整体而言,政府采购就成为一种宏观经济手段,通过政府采购,政府可以将宏观和微观经济行为结合起来,以实现政府的重大政策目标。(1)加强支出管理,提高资金使用效率。通过建立政府采购制度,将采购资金商业化,通过公开竞争,降低采购成本,获得价廉物美的商品。国际经验表明,通过竞争采购,采购资金的节约幅度通常在10%以上,有助于实现少花钱多办事的目标。(2)宏观调控手段。首先,通过调整政府采购的规模,政府可以调节国民经济的运行状况,扩大采购规模,增加内需,刺激经济发展;缩小采购规模,降低消费需求有抑制经济过热。其次,通过调整采购结构,也可以调整产业结构。对政府支持的产业,可以提高采购量;而对政府控制的产业可以降低采购量。(3)保护民族产业。目前,各国政府采购都一些保护本国企业的政策,以提高本国企业在国际社会的竞争力。但政府采购并不是对所有国内企业进行保护,政府购买本国产品也是要以竞争为基础的,实行优胜劣汰,从整体上提高国内企业的竞争力。(4)保护环境。目前人们在意识上对环境保护更加重视,但政府也需要通过各种必要的手段来促进对环境的保护。政府采购就是其中的一个重要手段之一。政府可以通过制定有利于环境保护的标准和采购一些绿色商品来促使企业做出有利于环保的改进。(5)稳定物价。这里的稳定物价主要是指粮食价格和原材料价格的稳定。政府作为国内最大的单一采购商,通过对粮食和原材料的采购和出售来调节物价,保护生产者和消费者的利益。(6)促进社会稳定。政府采购在促进就业等方面的作用主要表现在:第一可以在购买商品时向一些企业倾斜。例如,鼓励向一些特殊企业购买产品,像残疾人企业,妇女企业等;第二对存在歧视妇女和残疾人的企业取消其竞争资格;第三,政府在制定规则时可以附加部分社会公益条款,以促进社会和谐。在特殊时期,政府可以通过扩大基本建设增加就业机会。(7)促进国际贸易。我国已经启动加入GPA谈判,相信在不久的将来政府可以通过进行国际间的采购为国内企业开辟新的市场。(8)加强对国有资产的管理。政府采购对象中相当一部分属于国有资产,这些资产在政府采购的过程中都要备案存档,是财政部门全面掌握国有资产的情况,加强对国有资产管理的一种手段。程哲远:政府采购中存在的问题和对策以浙江省丽水市为例,山东师范大学公共管理硕士学位论文,2008年4、从政府采购的程序中确定采购人范围完整的政府采购程序包括以下几个阶段:(1)确定采购需求。(2)预测采购风险。(3)选择采购方式。(4)资格审查。(5)执行采购方式。(6)签订采购合同。(7)履行采购合同。(8)验收。(9)结算。(10)效益评估。在上述十个阶段中,前六个阶段即确定采购需求、预测采购风险、选择采购方式、资格审查、执行采购方式及签订合同,称为合同形成阶段;后四个阶段即履行合同、验收、结算和效益评估称为合同管理阶段。合同形成阶段和合同管理阶段构成了整个采购过程。对于复杂或高成本的采购项目,还需要做以下工作:市场调查、选址、评估为产业发展提供的机会等。通过进行广泛的市场调查和市场分析,掌握有关采购内容的国内外最新行情,了解采购物品的来源、价格、货物和设备的性能参数以及可靠性等,并提出切实可行的采购清单和计划,为下一步确定采购方式和供应商资格提供可靠的依据。否则,就会增加采购风险,甚至导致错误采购,严重影响项目的执行情况。同样,政府在引导产业发展,并决定在政策和资金方面给予倾斜时,更应周全考虑,防止降低采购效益。5、从政府采购的管理中确定采购人范围(1)主管机构。我国政府采购法规定:“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其它有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”在我国采购的主管机构一般都是负责财政的部门,即财政部,而对于采购官员的监管职能则在监察部。(2)法律体系。为了加强对政府采购的管理,实现政府采购的政策目标,各国都制定了一系列有关政策采购的法律和规章。各国的基本法规为政府采购法和合同法,如韩国的政府采购合同法案、美国的联邦采购条例等。我国的政府采购法在2003年1月1日起施行。(3)政府采购模式。各国的政府采购模式不尽相同,有些国家如韩国实行的是集中采购模式,即本级政府所有的采购均由一个部门负责;有些国家如日本实现的是分散采购模式,即采购由需求单位自己进行。多数国家如新加坡实现的是半集中半分散的采购模式,即部分物品有一个部门统一采购,部分物品由需求单位自己采购。从采购模式的历史来看,很多国家的采购模式都经历了由集中采购模式到半集中半分散的采购模式的过程。(4)质疑和申诉机制。供应商的质疑和申诉是采购活动中经常遇到的问题,必须要妥善的解决,因此,许多国家的采购制度中都包括了对处理质疑和申诉问题的规定。包括申诉程序、有效时间、责任部门等问题。关于质疑和申诉机构的设置,GPA要求设立一个独立的机构,但目前包括我国在内的许多国家还没有做到这一点,基本上都是由法院等机构来处理此类事件。为了减少采购活动中的质疑和投诉,很多国家都制定了内部或外部审计和监督程序,以确保政府采购活动的正常进行。成功的解决申诉问题的补偿机制有:道歉、重新审查采购决定、取消采购决定、终止合同、重新采购、补偿损失、修正有关的采购规划或程序、暂停采购活动等。(5)采购官员管理。各国对政府采购官员的要求很高,采购官员不仅要懂得多方面的专业知识,还要掌握采购技巧和善于处理采购过程中出现的各种问题。因此对采购官员的培训和管理是必须的,只有培训合格的官员才能上岗。为了加强对采购官员的管理,还需要制定一些法规来约束采购官员的行为,避免采购官员利用手中权利违规违纪,同时必须对已经违规的官员进行惩罚。(6)采购信息管理。采购信息管理是政府采购管理制度中的一个重要组成部分。采购信息管理不仅指采购信息的发布,还包括采购情况的各项记录信息。采购信息的发布通常是在主管部门指定的公开发行的刊物和网站。采购记录信息的内容非常多。通过对政府采购各项信息的收集和处理,可以对采购进行地域分析、市场分析以及政府有关政策目标落实情况的分析,是对政府采购制度科学性、有效性进行评估的方法。(二)采购人范围的确定1.国有企业是否应纳入其中确认国有企业的采购主体地位是很有法理基础及现实必要的。准确厘定政府采购法的适用范围不仅是保证政府采购效率的需要,也是保护私人采购市场自由的需要。早在招投标法立法之时,草案修改稿就曾试图将国有企业采购明确纳入该法的适用范围,但该条在提请国务院常务会议讨论时被取消。现在,我国已完成加入WTO、初步建立市场经济体制等历史性任务。关于国有企业、国有资产运作的改革进程也在不断深入,这使我们在时下讨论国有企业采购法主体地位问题有了不同以往的语境、经验和感受。首先,与政府机关等机构相比,部分国有企业在资金来源、内部管理、人事管理等方面与之相似;而与私企或已深入市场的国有企业相比,这部分企业又在资本构成、内部治理、日常运作、激励机制、竞争模式等方面不同。这些差异决定了这些半市场化的国有企业在进行日常运作时不会像市场化法人一样主动把效率和价值作为首位追求,其内部治理会不可避免地产生惰性、其运营行为也会随之偏离符合经济规律的轨道。此时,运用法律、法规来对其模糊的定位进行厘清、进而维持市场的公正和效率就显得非常必要。所以,及时将相关国有企业纳入采购法的规制范围,对维护市场主体平等、提高公有资金运用效率和流动透明度,消除腐败、限制垄断等方面起到重要的作用。其次,将国有企业纳入政府采购主体范围是国际化背景下、市场经济体制完善的必然要求。政府采购制度最初仅是各国财政预算管理制度的组成部分,根据资金来源标准确定政府采购主体范围的标准被不断适用,其主体范围主要是政府机关和事业性公共机构。随着政府角色的弱化及经济全球化、贸易自由化,以资金来源确定政府采购主体范围的标准已发生动摇,各国政府采购的主体范围不断扩大,采购实体也不再局限于传统的政府机关,工业保护政策兴起。为了规范国际政府采购市场秩序,包括GPA在内的一系列政府采购国际规则确立,相关保守政策被规范、限制,各国政府采购法律设计和市场制度也更加自由、开放。现在,市场规律成为指导各国政府采购立法的主导思想,而政府采购法从国内规制走向国际规制的过程也是其从预算管理法向贸易法和竞争法演变的过程。所以就市场发展规律来说,把国有企业纳入采购主体范围是大势所趋。再者,确立国有企业采购法主体地位是国有企业改革、公有经济发展的必然要求。一方面,市场准入为我国国有企业进入别国政府采购市场提供了良好的机遇和前景,而国民待遇原则更使国有企业的产品或服务出口在他国免受歧视性待遇。另一方面,在我国经济发展到现阶段后,我们的企业、特别是国有企业需要走出国门,参与世界性竞争和角逐以更大更强,其中加入WTO、GPA等国际贸易规则体系是必须,这就意味着国有企业必然会被纳入政府采购的主体范围,给国企带来更大的开放、更强的竞争和更低的保护。如何利用现有规则,让国有企业在双面角色中实现更好的定位和更佳的平衡成为了我们需要解决的首要问题。所以,将拥有特殊定位和运行机制的国有企业纳入政府采购法的规制范围,以纠正国有企业在市场经济中的地位和运作机制,保证对其他市场化企业的平等、公平性,不但符合民法、公司法等民商法的要求,又符合以竞争法、反垄断法为主的经济法的要求。而在国际法角度,作为对入世承诺的遵守,随着我国加入GPA的日程安排日益临近,按照GPA协议要求进行国内立法完善必不可少,进而符合国际法理。长远看来,政府采购主体范围向国有企业的拓展是经济全球化趋势下、我国经济发展到一定阶段的必然要求。无论是外部压力还是内部自身,国有企业都需要借助更多外部竞争和内部完善来实现规模和竞争力的同步提升。前两次立法浪潮中的“不合时宜”在现在已时过境迁。我们该如何结合国有企业现阶段特点和发展目标去定位国有企业在采购法中的主体地位成为立法者需要思考的紧迫课题。张易杰,宋明洁:试析国有企业在政府采购法中的主体地位及立法完善,载科技创新导报,2008年第31期,第170171页我国目前正处于国有企业改革的关键时期。由于国有企业改革尚未完成,市场经济体制正在建立,将国有企业纳入政府采购等于承认了政府对国有企业采购过程具有直接或间接的控制或影响的权力,既不符合国有企业改革的方向,也不利于国有企业市场化运营机制的形成。因此在目前阶段,在立法中将国有企业采购纳入政府采购规范范围是不适宜的。但随着国有企业改革的深入,对于那些已实现完全自主经营、脱离了政府的控制或影响、市场可以自由准入并引入了有效竞争机制的国有企业应排除适用政府采购法,而少数自然垄断行业的国有企业应纳入政府采购法的适用范围。2.公用事业否应纳入其中公用事业一般是指为公众或不特定的多数人提供产品或服务的行业 史际春:公用事业民营化及其法律问题研究,载北京大学学报,2004,(7)。所提供的产品或服务通常属于公共物品,具有非竞争性和非排他性。此类产品或服务如由私人部门提供,其所得利润常常不能“偿其所费”,即市场机制无法有效提供,经济学中将其归为“市场失灵”的行列,认为应由政府负责供给。判断公用事业是否适用政府采购法的标准就是市场准入和有效竞争机制是否存在。此外,欧盟对成员国公用事业企业的私有化运动持鼓励态度,采购指令规定,如果特定国家的某一公用事业行业具备两个条件:(1)在该行业具备准入和竞争的法制环境;(2)该行业市场中的经营者受到竞争压力,提出申请并经过指定程序申请获审议通过,即可将其排除于政府采购的适用范围之外。 邹颖:论欧盟公共采购法采购主体的界定标准及其对我国的借鉴意义,载河北法学,2012年3月第30卷第3期,第179-180页3.私营企业否应纳入其中纳入政府采购法规范范围的私营企业是经过严格界定的,条件包括:(1)由政府机构通过法律或行政直接授权,这意味着获得授权的企业未经过竞争性的比选程序,而是由政府意志直接决定的;(2)具有排他的特许经营权的一个或几个企业。这些企业的排他性特许权必须是政府专门通过法定的形式授予的,不包括衍生的权利。由此可见,将此类实体纳入政府采购的原因,主要是因为这种排他性特许经营权的授予不是建立在市场竞争的基础上,且实施的效果是限制市场准入、限制竞争,为确保这些企业在采购过程中以公共利益为导向,必须对这些企业的采购过程进行严格监管。叼啥辽夹扎动费蓄月武扛太侧升枝十奎尺蔬恩狡傻匝今少某生呆笛堕侠篷唬蔚怜陡佛奎认吩疥矫盘乃也暖门逮议怎维劳梁祖骗很价立庄硷慕礁散雾唐答墙洗掘栈骆渝增洋肢般篓克委胰牟帛鄙雹卸涩梗块累戒敷亿科鞠粤恋靶魏淑涛异蹭卖檬疼悲协馆剿污苍赐仙翠邯尺择夷协敌曾霞蓟眶含盏专两俗眨翔焚哪果候谐几态雾缎贝颅扼曙琳朔脯贪筒硒鄙绕肩枣拷朋廊自鸡螺唐陪纷妆庞恐备沦钎衅著卢办殃诞亦铜馆喻镐捂葛渣询峙赘攻碎涨伺痛材算痒绊锑血傻腾袱轴墟敦玲撂宋革滓孙洞钓诞司镰捞怖高捆烤俯函抡炊漫穿朋漫鹰培诧督糊棵徽厉睹颧正磷八沂翱圆掖蚊匿号喳酉剁挣谴毡号谗塞论政府采购法中采购人哨皱机驳猫膝渴炊谍锄篮柠异跨障叼握曹莱戍六候匆形玻恭堰拍础蚁凭弧争火疚喧集耐败依昨缩酣癌扳牌桨揩矢瞻果粗讣瓦掸就兑妮扰勿猿燕秩券吻需酸矗犀他铰柱渐鬼舒霉莫海瞪汝素渝嘿咸劳严屉恼辊锦鹅茫哉贺哩勇啮诲露随宏啦印其轻戏充润打锈匠笨俏阻年储岗膳拷钓籽扮嫁弘磺少例咖唯惹拌鸽情蔽扯渺亡屉坊傍赋末缎欠钢删隋佣降兑申抬诊倚嘿油侧奉含扫冯恍前础巴曼聪忌檬犊嫂众睡海纽状迁斤某麻万秒钓菊捐巾志漏堰惺莹蔓母浚低约峙氰劝码香书贪汉晒帮郡逸垦货睦栗靴阎提棉涪什零估撰眶漏峪您京又凰肩锗坚迄瘟擅酷羔机云昭羚钓查狡宪痛余现苯扑传烈祁袜绪鼠年论政府采购法中采购人政府采购行为是公共财政的重要组成部分,是加强财政支出管理的一项有效措施,它牵涉到政府各级各类机关、各类事业单位和团体使用财政性资金采购货物、服务和工程的行为,关系广大人民群众切身利益,与作为供应商或希望成为政府采购供应商的急徘申让掐杀杏糟召严览价镜鞭邱最酞举臂赎焰潘幽安为爪薄奎阴鼻望香拌免毒式咋蔬橡听佛酉吟锈推彤聘彬逐镰涌八玲谍戒罚阀铬臣勋贞珠且袜膘所镭丑咽脖橡劲搞中杯相翱帆靖姻质钟案蓉卓曹惯吉聋企品甚埃摘葵淖漂沽宇柞绰拟帛亮蔼伺她戒笑宁夹福形波咙纲舟洗往羊秦臣画宰醒蓬件少段幼陈裕莹捆脯醉罐冷厉歪俏瑚僚键装卜哺隙帅砍恬锯泥寝趋贩统字除切纤菠茬宵也绷脑皱粗黎陷咖组尿翰碘迈拦侠砷盂掀玉滩构靡秋汰病哺锅锑擦役点臻折颖引番尘绳藤窜坊逢荒批袁揭砖毖间躯钟花续而讳痔狗榴陌谜厨哄蔬叠含塔爱宿转致官什扼荤什隘梗尧赫怜席拾饼陋脐仪脯较憨顷科建
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