破产企业的破产财产范围初探法学毕业论文

破产企业的破产财产范围初探正文主要提纲：1、破产财产概述11、破产财产的概念12、破产财产的特征及构成范围2、我国现行法律法规对破产财产的具体规定3、破产财产的除外情况31、破产程序中取回权的行使问题32、别除权33、抵销权4、实现破产财产最大值的方法和途径41、破产企业整体拍卖对实现破产财产最大值的作用及存在问题411、破产企业整体拍卖对实现破产财产最大值的作用412、破产财产拍卖中所存在的一点问题42、破产财产实现最大值的方法与途径目 录一、探视权概述1 1. 概念 1 2. 特征1二、我国现行法律对探视权主体的规定及存在的问题 2三、探视权的中止31. 提出探视权中止的主体32. 探视权中止的条件和程序43. 探视权中止的法律后果4 4. 探视权的恢复4四、对完善我国探视权行使制度的思考51. 应明确“探望”的具体内涵52. 探视权的条件不应仅以离婚为限53. 探视权的主体范围宜再扩大54. 关于提出中止探视权主体的确立6内容摘要近几年来，随着离婚率的逐年上升，有关子女探视方面的纠纷也日益呈上升趋势。修正后的婚姻法对探视权作出了规定，使探视权这一概念首次出现在我国的成文法中，探视权的设立，平衡了离婚各方的利益，保障了离婚各方的合法权利，无疑具有进步的意义。但是，由于该制度在我国实施的时间不长，在某些方面仍需不断完善，笔者根据这几年的审判经验，参照国外一些国家在此方面一些比较好的规定，在阐述探视权的概念、特征、行使主体和中止的基础上，结合实践中遇到的一些问题，着重于从保护未成年人权益的角度出发，从应明确“探望”的具体内涵、探视权的条件不应仅以离婚为限、探视权的主体宜再扩大以及关于提出中止探视权主体的确立等四方面提出个人的见解，以期进一步完善我国的探视权行使制度。关键词：探视权 行使主体 中止 完善论探视权的行使美满、幸福的家庭生活是人之所求，离婚只是情非得已的无奈之举，更令人难过的是，子女往往在不知不觉中成为离婚双方斗争的工具和筹码，成为互相斗争的牺牲品。有这样一个案例，1995年4月张某和谭某协议离婚，双方对财产和子女抚养权达成协议，约定其子归张某抚养并单独负担抚养费。几个月后母亲谭某和儿子互相思念，双方渴望见面，张某以单独抚养为由拒绝儿子与谭某会面。谭某因见子不成，郁郁寡欢，最后造成精神分裂。而儿子因长期缺乏母爱，脾气暴躁，经常与人殴斗，最终沦为学校的双差生。导致这种两败俱伤的结局，皆因探视权没有得到法律的保护，所幸的是，2001年4月28日修改后的婚姻法增加了探视权制度的内容，使探视权有法可依。本文就探视权制度的行使进行探讨并针对实践中遇到的问题提出一些见解，期盼探视权制度逐步完善。 一、探视权概述 1. 概念 探视权，在我国也称探望权，我国修改后的婚姻法第三十八条规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”依此规定，所谓探视权，是指夫妻离婚后，与子女分居的一方（父亲或母亲）享有的按照协议或人民法院的判决，遵循一定的方式和时间，探望子女的权利。直接抚养子女的一方则有义务协助非抚养一方行使探视权。 2. 特征 探视权首先是一种身份权，只有具有特定的身份才能享有。因此探视权具有身份权所具有的特征，是基于父母子女身份关系的一种派生权利。那么，探视权是身份权中的什么权利呢？探望权是未与子女共同生活的父母一方享有的权利，既然不直接抚养子女，当然就不享有监护权，很显然，探望权不是监护权；而亲属权分为广义与狭义亲属权，广义亲属权实际上涵盖了配偶权与亲权，与身份权无异，狭义的亲属权排除了配偶权和亲权，只是包括父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间的身份权。因此探视权也不属于亲属权；而亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务，是权利和义务的有机结合。从前面分析来看，探视权是一种义务性的权利，从父母的角度出发，探视权是父母应享有的权利，从子女的角度来看，探视权人负有探望其子女的义务，探视权与人身紧密相连，只能由父母一方（特殊情况下可由祖父母或外祖父母一方）独立享有和排他使用，探视权不得转让，也不得抛弃，只要父母子女之间的身份关系存在，探视权就应当是非直接抚养子女一方的权利，非有法定理由不应予以限制或剥夺。因此探视权是亲权的一种。但是有学者认为特殊情况下祖父母、外祖父母一方也有探望的权利，似乎亲权说也不能合理解释。笔者认为，从探视权的立法本意来说，探视权主要是为父母所设，祖父母、外祖父母的探视权只是一种特例，并非常态。 二、我国现行法律对探视权主体的规定及存在的问题 依照我国婚姻法的规定，探视权的主体是离婚后的父或母，从对子女的抚养权利角度来看，探视权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，即监护人，取得直接抚养权。而由于婚姻关系的消灭导致了共同生活基础的不存在，非直接抚养方的亲权客观上则会受到一定的限制。作为补偿，法律赋予了不直接抚养子女的父或母对子女的探视权。也就是说，探视权的主体是非直接抚养一方的父或母。而直接抚养方父或母则是探视权的义务主体，应该协助探视权人实现探望的权利。这种协助义务一般包括：直接抚养一方的父或母应该本着方便探望的原则，协商确定合理的探望时间、方式，或者按照法院判决安排探望。直接抚养一方不得利用直接抚养所形成的亲近关系和便利，唆使子女拒绝探望。离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍，拒绝非直接抚养一方的父或母探望子女，否则就侵害了非直接抚养一方父或母的探视权利，应该承担侵权责任。当然，如果夫妻双方有两个孩子，离婚后夫妻各抚养一个孩子，夫妻双方中的一方对另一方所抚养的孩子均享有探望权，但对于每一个孩子来说，行使探视权的仍然是父亲或母亲一方。 但是，把探视权的主体仅局限于父母，笔者认为是不全面的。从各国关于探视权制度立法上看，探视权主体不仅仅是不直接抚养子女的父或母，还及于未成年子女和其它对子女事实上抚养的第三人。我国台湾地区将探视权称作会面交往，属于亲权中一类。其规定，法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女利益者，法院得依请求或依职权变更。德国民法典规定，无人身照顾权的父或母保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限），及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部，还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。德国和我国台湾地区都承认子女的探视权。我国婚姻法只承认非直接抚养子女的父或母享有探视权，否认子女及其他对子女事实上抚养的第三人有此权利，与探视权的立法宗旨并不完全相符。 三、探视权的中止 探视权的中止，是指探视人符合探视权中止的法定理由时，由法院判决探视权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。探视权是探视权人的法定权利，应该得到法律的保护，但是探视权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制。探视权中止制度，就是通过中止探视权人在一定时间内行使探视权，来保护相关人的权益。但是探视权毕竟是探视权人的一项重要的人身权利，中止探视权对探视权人影响巨大，法律也应该从制度上保障探视权人的探视权不被任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益，通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。我国婚姻法规定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。” 1. 提出探视权中止的主体。 关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）以下简称婚姻法解释（一）第二十五条规定：当事人在履行生效判决、裁决或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情况消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。第二十六条规定：未成年子女，直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。其中，第二十五条是对履行生效法律文书中有关探视权中止的规定，第二十六条则是赋予未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负有抚养、教育义务的法定监护人，请求中止探视权的权利的规定。从第二十六条规定可以看出享有探视权中止请求权的权利人包括：未成年子女、直接抚养子女的父或母、其他对未成年子女负有抚养、教育义务的法定监护人。 2. 探视权中止的条件和程序。 依婚姻法的规定，不利于子女身心健康，是探视权中止的法定条件。当父母的探望行为不利于子女身心健康时，经当事人申请，由人民法院判决，探望权才能被中止。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。如果父母的探望行为造成的是其他损害，但是没有不利于子女身心健康，人民法院就不能判决探视权中止。如一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。这就限制了人民法院的自由裁量权，保证了探视权人的探视权不被任意剥夺。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探视权人的探视权。至于哪些情况不利于未成年子女的成长，鉴于个案不一，现实情况也十分庞杂，法律并没有一一列举，这就要求办案法官根据现实情况去衡量，做出是否中止探视权的裁决。在司法实践中，探视权一般出现下列情况始得中止：患有严重危害子女健康的传染性疾病的；探望过程中对子女严重违法或犯罪行为的；有吸毒、赌博等不良生活方式，或怂恿子女犯罪的；有趁机藏匿子女企图或行为的。人民法院中止探望权必须通过审理，以判决的形式作出。 3. 探视权中止的法律后果。 中止探望权判决一旦生效，就具有法律的强制力，探望权人必须遵守。直接抚养子女一方也可以基于有效判决要求法院强制探视权人在法院判决的时间内不得进行探视行为。 4. 探视权的恢复。 立法没有明确经法院判决中止的探望权的恢复问题。从法理上说，经人民法院判决生效的中止探望权的判决有可能是有明确期限的，也有可能是没有明确期限的，这完全取决于不利于子女身心健康事由的性质。在没有明确期限的判决生效后，探望权是自判决事由消失后自动恢复，还是需要人民法院经过新的判决予以恢复，这是一个值得明确的问题。从法理上说，人民法院的判决具有国家强制力的保障，非经新的判决或裁定，任何人不得予以推翻，判决书所认定的义务人更不得不执行。所以应当以经原作出判决的法院根据原判决事由消失的情况，作出新的判决予以恢复探视权为宜。然而，这种恢复是人民法院可以依职权径自作出，还是必须有权利人的申请，这又是一大问题。尽管立法没有明确，但是依照“不告不理”的司法权行使原则，应当认为人民法院只有依权利人的申请才能予以恢复。 四、对完善我国探视权行使制度的思考 探视权列入婚姻法规范，这是我国婚姻家庭法体系中的一个新突破，但由于探视权的概念提出的时间较短，在某些方面仍需不断完善，笔者综合这几年审判实践中的经验，觉得应从以下几方面对我国的探视权行使制度进行完善。 1. 应明确“探望”的具体内涵。探视权在法律意义上应理解为访问、见面、互通书信或电话、赠送礼物、交换照片乃至短期同居等，但实践中，“探望”往往只是定期看望，探视权的行使方式单一而枯燥，这与探视权的立法宗旨有一定差距，探视权的设立，就是为了使未成年子女的身心得以健康发展，未与子女共同生活的一方通过探视权的行使，增加与子女的感情交流，减轻子女的心理负担，抚慰离婚给子女所带来的心理创伤，更好地对子女进行教育，促进未成年子女健康成长。在现代社会，子女人格的健康发展甚于物质生活，许多离异家庭的子女并不一定在物质上有所欠缺，相反精神上的交流与满足更令人关注，一次倾心的谈话也许比一顿丰盛的美餐更具有吸引力，电话交谈、相片寄送、度假旅行或询问子女近况等多种灵活的探视方式更有利于子女的健康发展。显然，仅仅是隔一段时间的一次看望，并不能满足未成年子女的需求。因此，在立法上明确“探望”的具体内涵，使未与子女共同生活的一方能依法与子女通过不同的方式保持联系，使其感情上的沟通有一定的持续性，就更加符合探视权的立法宗旨，是非常有必要的。 2. 探视权的条件不应仅以离婚为限。婚姻法只规定了离婚后的父或母的探视权问题，但在实践中，常有别居现象的存在，这种“准离婚”的父或母一方可能控制未成年子女，使对方无法行使探视权，也有的未婚父母解除非法同居关系后，未与子女共同生活的一方无法探望子女，笔者认为，这些别居父母一方或未婚父母一方在分居期间应该可以参照对离婚父母的规定享有探视权。 3. 探视权的主体范围宜再扩大。有一种观点认为，考虑到探视权毕竟是立法规定的一项新权利，对于探视权的主体，目前还不宜过于扩张。笔者认为，探视权是法律赋予父母的一种职责性的权利，因此对于探视权的主体，确实不能过于扩张。但在某些情况下，也应该相应变通一些，可以扩大至未成年子女及其他与子女事实上有抚养关系的第三人。 首先，子女可以成为探视权的主体。从子女利益上看，子女基于其本身利益的需要，应成为探视权的主体。探视权的设立，其目的已非当初家长对子女人身之控制，而以子女利益为最优考虑。那么，探视权应体现子女的需求和意志，而不只是父母任何一方的意志和利益。从权利实现角度上看，探视权作为一种独立的权利，应以子女利益为最佳考虑，当父母于子女之请求而不予合作时，可由法院为其设立专门的监护人，或者委托其他社会少年权益保护机构代为行使。 从人权上看，探视权应当是子女的权利，应该是父母和子女的依附子女利益而存在的法定权利，也是一种基本权利、人身权利。就算父母或子女任何一方被剥夺政治权利，人身自由受限制，他们仍然享有探视权。从社会道德伦理上看，确立子女是探视权主体更适应我国精神文明建设的要求，子女享有探视权有利于弘扬中华民族传统美德和加强社会主义精神文明建设，同时，还有助于消除社会不稳定的因素。 其次，与子女事实上有抚养关系的第三人也可以成为探视权的主体。与子女事实上有抚养关系的第三人的范围应依据与未成年子女关系的远近及有利于未成年子女的成长去确定，就目前情况看，应以未成年子女的祖父母、外祖父母及兄弟姐妹为限。探视权是一种身份权，是父或母在亲权的基础上，在不能直接抚养未成年子女时，法律所赋予的一种权利，可以认为是亲权的延续或补充，因此，第三人所取得的探视权就与父母的探视权有着明显的区别。最重要的一点就是第三人的探视权不是法律规定，而是法院依据其申请而酌定给予的权利。4. 关于提出中止探视权主体的确立。 不容置辩，子女考虑自己利益受到损害时，可中止探视权。但非直接抚养子女的父母和社会未成年保护机构基于孩子的利益受到损害时可否提出中止探险视权？这个问题却争论不休，难以达成共识。根据婚姻法解释（一）第二十六条的规定，有权提出中止探望权的主体是未成年子女、直接抚养子女的父或母和其他对未年子女负担抚养、教育义务的法定监护人。但必须正视未成年子女的实际情况，我国民法通则规定，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，其全部或部分民事活动是由他的法定代理人代理或者征得他的法定代理人的同意。因此，我国婚姻法上述规定，赋予未成年人享有中止探视权的诉权，是维护未成年的合法权益，是保护未成年人的又一大进步。不过，未成年人中年幼的无民事能力的，或法律知识薄弱的，又或者受到别人利诱、威胁的弱势群体，其请求中止探望的诉权是受限制的。当其身心、利益受到或可能将受到探视事实的严重影响或损害时，直接抚养人或有抚养、教育义务的法定监护人可能出于其自身利益或其他原因而不行使中止探望权的诉权。那么，这些弱势群体的身心和利益可能得不到保护。如果非直接抚养子女的父或母意识到自己对子女探视行为不利于子女身心健康和利益，而有权主动中止探视权，或社会未成年保护机构发现探视事实对未成年人身心和利益损害，能够及时主动采取法律手段中止探视事实，那么就能够把探视事实对未成年人身心和利益的损害减低到最低程度。因此，笔者认为，非直接抚养子女的父或母和社会未成年人保护机构也应享有中止探视权的权利。具体理由如下： 首先，从子女最佳利益为考虑。探视权中止制度是为了保护未成年子女的身心和利益。如果非直接抚养子女的父或母意识到自己在行使探望权的过程中损害子女身心健康，或自身不利因素会严重影响或损害子女身心健康，出于保护子女的最佳利益考虑而中止探视权，是非常必要的。这也是父母之爱的伟大之处。例如：甲女离异后一直独居，儿子随前夫生活，她只在约定期间与儿子会面。本就落寞寡言的她，离异后更少与家人、朋友接触，加上在激烈的社会竞争压力下，她常常感到力不从心，情绪也时好时躁，极度压抑。在与儿子交往见面时，她有时沉默不言，有时以因小事责骂儿子。母子相见常常索然无味而不欢而别。甲女知道自己这样的心理状态是对儿子不公平的，甚至会潜移默化影响儿子的心理，造成儿子人格缺陷。儿子尚年幼，或许不能意识甲女的行为的危害性，但甲女不想与前夫交换意见，共同解决，又不可无故不履行探视的义务。为了子女的利益，甲女应当有向法院提出中止探视权的诉讼的主动权利，或社会未成年人保护机构鉴于保护对象确实受到侵害也有采取法律手段中止探视的主动权利。 其次，从非直接抚养子女的父或母的权利 义务上看。依我国婚姻法规定，父母离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。可见，父母离婚后，其权利和义务是不变的。当未成年子女身心健康受影响、损害，父母责无旁贷为子女排忧解难。站在父母权利义务一致角度上看，父母都有权利义务为子女身心健康着想，实施提出中止探视权的权利。 再次，从诉权上说。诉权的主体是与民事纠纷有直接利害的公民、法人或其他组织。探视权涉及到父母的利益，因此，非直接抚养子女的父或母与探视权中止是具有直接利害关系，应当拥有中止探视权的诉权。 最后，从社会未成年人保护机构的职责上看。无论是我国的还是国外的未成年保护机构，其宗旨都是为了保护未成年人,促进未成年人的身心健康发展。这些机构在维护未成年人合法权益，挽救失足少年等方面都做出了巨大的贡献。保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位、城乡基层群众自治组织的共同责任。这些机构对未成年人采取保护措施时，也受到限制。这些机构若为未成年人的法定监护人，可理所当然地行使中止探视权的权利，对其他未成年人的民事权利的行使，则需要该未成年人的监护人授权或同意。当子女身心健康受探望行为损害时，未成年子女和其他直接抚养子女的父或母，其他有抚养、教育义务的法定监护人因利诱、威胁或其他因素，而没向法院提出中止探望权的诉讼，那么，该未成年人的身心就受到损害。如果这些机构能够依法主动向法院提出中止探视权，未成年人身心将得到更有效的保护。法律若赋予社会未成年人保护机构直接采取法律措施的权利，它们将为未成年人撑起一片蔚蓝的天空。参考文献1 中华人民共和国婚姻法。2 吴晓芳，法院如何适用“婚姻法解释”（一），中国妇女2002年第2期。3 刘银春，关于适用中华人民共和国若干问题的解释（一）的理解与使用，法律适用2002第1期。4 江伟主编，民事诉讼法，2000年,北京大学出版社、高等教育出版社。5 王明霞，论我国婚姻法增补“探望权”的必要性及其不足，安徽大学学报（哲社版），2002年第1期。6 秦秀敏，浅谈探望权及其强制执行问题，人民司法2001年第四期。7 孙若军，论探视权的立法和法律适用，法学家2002年第3期。8 黄保勇、赵浩，探视权的立法研究，河北法学2000年第4期。9 杨立新著，人身权法论，1996年，中国检察出版社。10 蓝全普著，民商法全书，1995年，天津人民出版。11 中华人民共和国未成年人保护法。- 11 -