建设工程施工合同若干问题

建筑工程承包合同纠纷案件举证知识 - 来源: 发布时间:2005-8-14 根据中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”的规定，你在起诉或应诉时应向本院提交必要的证据或证据线索，以证明自己的主张或反驳主张。否则你的主张可能得不到法院的支持，要承担败诉的后果。以下是你应向法院提供的主要证据：、建筑工程承包书面合同，包括有关修改承包合同的设计变更文件、洽谈记录、会议纪要以及资料、图表等。、开工日期、延期开工原因的证明材料。、工程价款支付方式、延期付款及其原因的证明材料。、材料供应方式、未按约定标准或期限供应材料或双方协商变更材料的证明材料。、工程质量鉴定结论。、峻工报告、延期峻工原因的证明材料。、峻工验收日期，未按期竣工验收原因的证明材料。、工程结算方式。双方签证的决算报告或建设银行审定的决算。、保修期内发包人通知承包人进行维修的范围、时间和承包人拒绝维修，发包人委托他人维修费用的证明材料。、违约方的主要违约事实，及应承担违约责任的证明材料。你应如实提供真实可靠的证明材料或证据线索。不能伪造、隐藏、毁灭证据，也不能指示或贿买他人作伪证，否则要负法律责任。 最常见的十大建筑工程合同纠纷案件类型及对策 - 来源:internet 发布时间:2010-9-17 工程竣工后投入使用多年，施工企业仍然拿不到工程款，民工拿不到工资;工程出现质量问题，“公说公有理，婆说婆有理”，建设单位和施工企业僵持不下。在建设工程施工合同纠纷案件中，类似的问题还有很多，诸如合同是否有效，是否存在违法分包工程，建设单位与施工单位解除合同的条件是否具备，工程质量出现缺陷由谁承担责任，未完工程的工程价款如何结算，工程欠款利息从何时计起等等，这些问题不仅困扰着施工企业、建设单位，也使法院在审理这类案件时感到无所适从。面对这些问题，2004年9月29日最高人民法院出台了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(简称“司法解释”)，并从2005年1月1日起开始施行。“司法解释”直接关系到建设单位、施工单位等各方当事人的权益，对于建筑行业的发展影响深远。 1、五种合同无效 建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，目前调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，这些强制性规定，有的属于法律强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。“司法解释”认为以下五种合同无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效;四是承包人非法转包建设工程;五是承包人违法分包建设工程。 2、合同无效 工程合格工程款参照约定结算 “司法解释”第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。 这一规定与以往有很大的不同。一方面，过去，宣布合同无效后，不管建筑工程是否合格，都要按照合同进行结算，现在明确规定，工程合格才能结算;另一方面，以前宣布合同无效，原来的约定可以不参照，现在规定工程款参照约定结算，因为建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。“司法解释”确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。 3、工程不合格 不付工程款 “司法解释”第3条第2项规定“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。 根据“司法解释”规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款;如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。 但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。 必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。“司法解释”第10条、第16条规定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照“司法解释”第3条规定处理。 4、垫资条款不再作无效处理 “司法解释”第6条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”。这也预示着垫资条款不再作为无效处理。 法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。 目前建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据合同法第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知不属于法律、行政法规，只是部颁规章，不能成为法院认定合同条款无效的法律依据。 5、解除合同 条件更明确 过去如何解除不明确，现在“司法解释”对此作出了明确的规定。在“司法解释”第8条规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人可以请求解除建设工程施工合同：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。 第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人未按约定支付工程价款、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标不履行合同约定的协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以解除建设工程施工合同。 6、建设单位有过错 承担工程质量责任 建设工程质量的缺陷应当由施工单位负责，但是，如果由于建设单位提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准或者直接指定分包人分包专业工程等原因造成建设工程质量缺陷，建设单位要承担起自己应该承担的责任。“司法解释”第12条对此有明确的规定。 7、工程结算报告：预期不答 视为认可 一般情况下，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。而有的建设单位为了拖欠或者不支付工程价款，在收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的建筑工程施工发包与承包计价管理办法第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了重要作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，“司法解释”第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。 8、拖欠工程款 利息要照付 过去施工单位被拖欠的工程款都常常不能足额收回，更不要说利息的问题，现在的“司法解释”对于被拖欠工程款的利息问题作出了明确的规定。“司法解释”第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。 9、“黑白合同”以中标合同为准 在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同也就是通常所说的“黑白合同”或“阴阳合同”，在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照白合同结算的，“司法解释”第21条明确规定：应当以白合同即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。 10、民工可直接起诉建设单位 拿不到工资或工资被拖欠，民工可以向建设单位追讨。“司法解释”第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，这一规定可以有力地保护民工的利益。但是这一条也同时规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。 论建设工程承包方式、效力及合同无效的责任 - 来源:福建元一律师事务所 发布时间:2010-2-14 作者：丁茂福 内容提要：本文简述了工程承包的各种方式：总承包、单独承包、联合承包、“挂靠承包”；对施工承包合同的效力确定及合同无效的责任承担等问题进行了分析、研究。文章还在三个方面论述了自己新的见解：1、认为根据法释200414号司法解释的精神，对施工合同的效力认定已经出现了新的规则，即：合同违反法律、行政法规强制性规范并不当然无效；只有合同违反的强制性规范属于效力性规范时，才认定合同无效；合同违反的强制性属于管理性规范的，则合同效力不受影响；2、认为施工合同无效，施工价款的支付规则除司法解释规定的“参照合同约定计价”的一般规则外，还应增加“补偿成本+过错赔偿”的例外规则；3、认为在认定施工合同无效的过错责任时，应根据施工合同的特点，本着“过错吸收违法行为”的法理，按“违法即过错；不违法者无过错”的法则认定合同无效的过错主体。关键词：总承包 单独承包 联合承包 挂靠承包 合同效力 建设工程的承包是工程项目实施的基本形式。但是，建设工程承包的具体形式却是多种多样的，其效力要件及由此产生的合同责任也各不相同，有必要进行专门的研究和探讨。一、建设工程的承包方式简述1.1 总承包建设工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主（建设单位）委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等全过程或若干阶段的承包。1工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。工程总承包主要有如下方式：(1)设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包。设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。(2)设计施工总承包（D-B）。设计施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。(3)设计采购总承包（E-P）。(4)采购施工总承包（P-C）。21.2 独立承包所谓独立承包方式，是指发包人（业主）并不将建设工程的全部建设工作发包给某一承包人，而是分别与勘察人、设计人、施工人分别签订勘察、设计、施工合同，勘察人、设计人、施工人就自己负责的勘察、设计、施工任务各自独立对发包人负责。对于一些工程较大的项目，发包人可能分别与几个勘察人、设计人、施工人分别签订若干份独立的勘察合同、设计合同、施工合同，各承包人各自独立完成承包工作。1.3 联合承包建筑法第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”第二款规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市200330号）第四条第(一)项第二款规定：“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体，对工程项目进行联合总承包。”根据上述法律、规章的规定，承包人可以单独承包工程，也可以与其他企业联合共同承包（包括联合总承包）。1.4 “挂靠承包”所谓“挂靠承包”，是指单位或个人以赢利为目的，以某一工程企业的名义承包工程的行为。3“挂靠承包”具有如下特点：(1)挂靠人没有从事建设工程活动的主体资格，或者虽有从事建设工程活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。(2)被挂靠的企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力。(3)挂靠人以被挂靠企业名义承揽工程后，自行履行工程承包合同，自行取得工程承包收益，自行承担工程承包的责任与风险，并向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”；被挂靠企业只是代为签订合同及办理各项手续，不负责工程承包的技术、管理工作，也不承担技术、质量、经济责任。但也有“挂靠承包”的被挂靠企业向挂靠人提供管理、技术服务，当然其收取的“管理费”的比例或数额也相应较高。“挂靠承包”的表现形式：(1)挂靠人与被挂靠企业签订“经营协议”、“合作协议”或“挂靠协议”承包工程。挂靠人与被挂靠企业签订“联营协议”、“合作协议”或者“挂靠协议”，约定挂靠人以被挂靠企业名义对外承包工程，办理投标、签订合同、结算等手续，并向被挂靠企业缴纳一定数额或比例的“利润”、“管理费”或者“合作费用”，挂靠人自行完成承包的工程项目，自负盈亏，自行承担技术、质量、安全、经济等法律责任。(2)挂靠人与被挂靠企业以“企业内部承包”形式挂靠并对外承包工程。挂靠人与被挂靠企业签订“企业内部承包经营”协议，约定挂靠人作为被挂靠企业的职员或者班组对外承包工程，并实行企业内部经营承包责任制，挂靠人缴纳一定的“管理费”或者“承包费”，被挂靠企业提供承包工程的所有手续便利；挂靠人负责履行与发包方签订的承包合同，并享有和承担合同的权利、义务，自负盈亏，被挂靠企业不承担工程承包的所有风险与责任。“挂靠承包”是建设工程承包方式中的“畸形儿”，明显是在规避国家对工程承包市场准入的监管，扰乱建筑市场的正常秩序，必须进行严格规范。但是，由于存在建筑市场经营主体对工程承包利润的竞逐性、工程企业取得从业资质的不易性，以及工程发、承包市场孽生的人为操控性，“挂靠承包”在工程发、承包活动中十分普遍，难以杜绝。二、建设工程施工合同的效力评判一个完整的建设工程项目的实施，包括工程勘察、设计、采购、施工、试运行等全过程。如果仅就施工这一环节进行承包，就是通常所谓的施工承包。司法实务中最为常见、也最需解决的，就是施工承包合同纠纷。施工承包合同亦称施工合同，是指发包人与承包人签订的，为完成特定的建筑安装施工任务、明确双方权利义务关系的协议。2.1 施工合同的有效要件2.1.1 资质：施工合同有效的特定要件建筑法第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”所谓资质，依建设部工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）第二条第二款的规定，是指“企业的人员素质、管理水平、资金数量、承包能力和建设业绩”。建设部建筑业企业资质管理规定规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包；获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程；获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干等级。施工企业持有建筑业企业资质证书，表明其取得该证书上记载的资质类别和资质等级。根据工程项目的特点和承包的具体方式，施工企业具有相适应的承包资质，是决定施工合同有效的特定要件。2.1.2 合法：施工合同有效的一般要件根据民法通则第五十五条，合同法第五十二条，建筑法第十九条、第二十六条，招标投标法第三条的规定，施工合同有效的一般要件是：(1)发、承包双方主体合格。发包人必须是具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人；承包人必须是具有工程施工承包主体资格的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人。4（2）合同意思表示真实；(3)合同不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益；(4)法律规定必须实行招标发包的，合同必须通过招标、投标程序订立。2.2 施工合同的无效情形2.2.1 司法解释明定的无效情形最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称法释200414号司法解释）第一条、第四条规定，建设工程施工合同具有下列情之一的，应认定无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；5(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；(4)承包人非法转包、违法分包工程签订的施工合同。2.2.2 司法解释隐含的无效情形笔者认为，根据建筑法第二十四条、第五十四条、第五十九条，合同法第五十二条，建设工程质量管理条例第十四条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，也“直接关系建筑工程质量及建筑业市场的规范经营”，6亦应认定无效：(1)将建筑工程肢解发包的，即将应当由一个承包单位完成的建筑工程分解成若干部分发包给几个不同的承包单位承包的；7(2)违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的；或者明示或暗示工程施工使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的。2.3 “挂靠承包”施工合同的效力通常认为，“挂靠承包”施工违反建筑法第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据法释200414号司法解释第四条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应当认定“挂靠承包”施工合同无效。但在实际工作中，“挂靠承包”施工的情形复杂多样，不能一概认定“挂靠承包”施工合同无效。因为，有的被挂靠企业对挂靠人的工程施工确实提供了一定的人员、设备、管理和技术支持，工程的施工质量并未存在问题，在此情况下认定被挂靠企业对外签订的施工承包合同无效显然不利于生产力的发展，也不符合法律规定的价值取向。如最高人民法院审理的上诉人舒伟国、上诉人贵溪市城市建设综合开发总公司与被上诉人贵溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同纠纷一案，最高人民法院即认为舒伟国等人经贵溪市第三建筑工程公司聘任并签订内部承包合同后对外承揽工程签订的建筑工程承包合同有效。8还有，对“无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，无资质施工人与具有资质施工企业的名义上的联营”等形式，法释200414号司法解释并未将其概括为“借用具有资质施工的企业名义对外承揽工程”的形式,而是将其认定交给法官,由法官根据案件的具体事实进行判断。9笔者认为,认定“挂靠承包”施工合同的效力,关键是审查被挂靠企业在工程施工中是否提供了人员、管理、技术等方面的支持，是否对工程施工质量进行监督。因为建筑业企业资质，其实质就是体现“企业的人员素质、管理水平、资金数量、承包能力和建设业绩”。10如果被挂靠企业在工程施工中提供一定的人员、管理或技术支持，意味着被挂靠企业已经对工程质量、管理负起责任，在一定程度上履行着施工企业的合同义务，并非单纯出借资质，就应认定“挂靠承包”的施工合同有效；反之，如果被挂靠企业仅仅向挂靠人收取“管理费”、“挂靠费”，并未在施工中提供管理或技术支持，并未对工程施工质量进行监管，则属于出借资质让他人承揽工程，应依法确认其与工程发包方签订的施工合同无效。2.4 施工合同效力认定的新规则合同法第五十二条第(五)项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因此，在司法实践中，“违反法律、行政法规的强制性规定”成为判断合同无效的一个规则：倘若某一合同或合同的某一条款违反某一法律、行政法律的强制性规定，则认定该合同或合同的某一条款无效。但法释200414号司法解释施行后，这一规则在认定施工合同效力上已不再适用。 最高人民法院副院长黄松有就法释200414号司法解释答记者问时认为：“法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。”11黄松有在其主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用一书中对此还作了进一步的阐明：“审判实务界基本上把强制性规范分为效力性规范与管理性规范。这种区分主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理需要,并无涉及民事主体之间利益关系的意图,则应当根据行政管理权与司法审判权职能区分要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定效力依据的范围之外。”12如何区分管理性规范、效力性规范，黄松有在其主编的最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用一书中也提出了指导意见：“在认定一份违反法律、行政法规强制性规范合同的效力时，应当从以下方面予以考虑。（1）分析强制性规范禁止的对象只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，这时，法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范则为管理性规范。违反该管理性规范，并不必然导致民事行为无效。（2）分析强制性规范的禁止目的是为了保护国家利益还是为了保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。因为，如果禁止规定只在于对某方当事人的保护，则规定法律行为为完全无效就有可能事与愿违。分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为。如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。”13因此，笔者认为，最高人民法院已经通过法释200414号司法解释，确立了认定施工合同效力的新规则：（1）建设工程施工合同违反法律、行政法规中调整建设工程施工合同的强制性规范，并不当然确认合同无效；（2）建设工程施工合同如果违反了强制性规范，只有该强制性规范是效力性规范时，才认定合同无效；如果该强制性规范是管理性规范，不确认合同无效。如，建设单位违反建筑法第七条规定，未取得施工许可证与施工企业签订的施工合同，即属违反管理性规范，并不认定合同无效。14三、建设工程施工合同无效的责任承担3.1 施工合同无效的工程价款支付规则3.1.1 一般规则：约定计价合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”在施工合同已经履行或部分履行的情况下，由于承包人已在施工过程中将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，合同被确认无效后，返还财产已不可能，只能折价补偿已物化到建筑产品中的劳动和建筑材料价值，这一价值即工程施工成本。但对这一成本价值如何补偿，司法实务中的处理方式不尽相同：有的以工程定额为标准，通过鉴定确定工程价款；有的参照合同约定结算工程价款；有的按完成的工程量套用工程定额标准但只计算工程直接费；有的套用工程定额但扣除计划利润。15法释2004 司法解释第二条规定：“建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此为施工合同无效工程价款支付的一般规则。3.1.2 例外规则：补偿成本+过错赔偿合同法第五十八条规定，合同被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，各自承担相应的责任。当施工合同已经履行或部分履行，工程质量合格，承包人有证据证明按照合同约定的价款明显低于工程施工成本，即存在施工成本与约定价款之间的差价损失，甚至还存在其他损失的情况下，根据合同法的上述规定，过错方应当赔偿对方的损失，双方都有过错的，均应承担相应的责任；此时若适用法释200414号司法解释第二条仅按约定计价显然有悖法理与正义。因此，对施工合同无效但工程质量合格时的施工价款支付，笔者提出一个例外规则，即：承包人能够举证证明参照合同约定计取的工程价款低于工程施工成本，发包人应当补偿承包人的工程施工成本；对承包人在工程施工成本之外的其他损失，由双方当事人按过错承担责任的。163.2 施工合同无效的过错认定3.2.1 认定规则：违法即过错通说认为，合同无效的“过错”,是指当事人“因故意或过失致使合同无效”。17笔者认为，以此判断施工合同当事人对合同无效有无过错，属于一般认识，缺乏个性判断，更不具操作性，且易失公平。施工合同之所以无效，是因为当事人的行为违反法律、行政法规强制性规范中的效力性规范，影响工程质量和建筑业市场的规范经营。也可以说，导致合同无效，是因为当事人在签订合同时主观上处于违法状态。“我国民法中的过错概念，不仅包括了行为人主观状态的应受非难性，而且也包括了客观行为的违法性。过错本身意味着法律对某人行为作出了否定的评价”。18因此，笔者认为，遵循“过错吸收违法行为”19的法理，认定施工合同无效的过错主体时，应当确立这样一个法则：违法即过错；不违法者无过错。其具体含义为：（1）“违法即过错”，指合同无效是哪方违法导致的，就认定哪方有过错，相对方没有过错；各方都违法的，各方均有过错，但可以根据违法程度确定过错大小；(2)“不违法者无过错”，即排除不违法者的过错责任；对没有违法的一方，不能以其明知对方违法仍与之签订合同为由，认定没有违法的一方有过错。3.2.2 常见无效施工合同的过错主体（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的无效合同，承包人违反建筑法第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，应当承担主要过错责任；发包人也违反建筑法第二十二条“发包单位应当将建筑工程发包给相应资质的承包单位”，也有一定过错。（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的无效合同，实际施工人违反建筑法第二十六条第一款，以及第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，实际施工人属过错主体。（3）建设工程必须招标而未招标签订的无效合同，发包人违反招标投标法第三条，以及建筑法第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位”等规定，发包人具有过错。（4）承包人非法转包、肢解发包、违法分包工程签订的无效合同，承包人违反建筑法第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”、第二十四条“禁止将建筑工程肢解发包”和建设工程质量管理条例第二十五条第三款“施工单位不得转包或者违法分包工程”的规定，承包人具有过错；法律、行政法规没有禁止或限制施工企业转承包、分承包工程，转承包、分承包的施工企业对此没有过错。总之，只有构建一个符合工程承包实际的归责体系，才能正确、科学地解决工程承包过程中出现的问题。这，也需要制度创新。 注释：12参见建设部关于培育发展总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市2003 30号）。3参见黄强光编著：建设工程合同，法律出版社1999年6月第1版，第212页。4发包人、承包人概念，参见建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日建建1999313号文印发的建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）“第二部分通用条款”第1.3、第1.4条。5但法释200414号司法解释第五条对“承包人超越资质等级” 签订的建设工程施工合同的效力问题又作了补充规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”6法释200414号司法解释将“直接关系建筑工程质量及建筑业市场的规范经营”作为判断施工合同是否有效的一个标准。参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，人民法院出版社2004年12月第1版，第23页。7法释2004 14号司法解释第一条的起草人认为：“为了与修订后的建筑法相一致，本条中没有加入发包人肢解发包的建设工程施工合同无效的规定。但对于违反建筑法强制性规定，对建筑工程肢解发包的，仍可以按照合同法第五十二条的规定确认无效。”前引6，黄松有主编：最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，第26页。8参见王天翔编者：建筑法案例精析（新编本），人民法院出版社2003年7月第2版，第78页以下。9参见前引6，黄松有主编：最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，第31页。10建设部工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）第二条第二款。11依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展最高人民法院副院长黄松有就关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问，人民法院报2004年10月27日第3版。12前引6，黄松有主编：最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，第22页。13前引6，黄松有主编：最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，第32-33页。14参见前引6，黄松有主编：最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，第23页。1516参见丁茂福：论建设工程质量合格但施工合同无效或被撤销时工程价款的确定，载律师事业与和谐社会第五届中国律师论坛优秀论文集，中国政法大学出版社2005年10月第1版，第250-255页。17李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著：合同法释解与适用（上册），新华出版社1999年4月第1版，第246页。1819王利明著：侵权行为法归责原则研究（修订二版），中国政法大学出版社，2004年9月修订二版，第560页。 建筑工程“黑白合同”纠纷法律适用研究 - 来源: 发布时间:2005-8-12 什么是“黑白合同” 所谓“黑白合同”，并非一个具体的合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有，其中登记备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。 建筑工程 “黑白合同”，主要有两种情形：一是，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。在这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的，但这些被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。二是，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。在外观上，建筑工程 “黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同，一个是未经备案登记的合同。 建设工程“黑白合同” 虽然是就同一工程项目签订的两份在工程价款和付款方式上存在明显差异的合同，但双方对实际履行中各自的权利义务是默契的，一般不会产生争议。那么，如果双方对合同履行产生争议，一方以备案的对自己有利的合同主张权利，另一方以未备案的合同主张权利，法院该以哪一份合同为依据来判定当事人的权利义务呢？目前，有关建筑工程“黑白合同” 的纠纷还很少见。笔者看到的两个判例一个是北京城建四建工程有限责任公司诉北京浩鸿房地产开发有限责任公司建筑工程合同纠纷案（下称城建诉浩鸿案），一个是浙江宁波T公司诉W公司建筑工程合同纠纷案（下称T公司诉W公司案）一审法院都根据招标投标法第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，支持了施工单位以“白合同”作为结算工程款依据的诉讼主张。（二审判决不详。）这与最高法院2004年9月发布、2005年1月1日起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条关于 “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定有些巧合。但笔者认为，有关法院对上述两案的一审判决是值得商榷的。就T公司诉W公司案（下文将作详细介绍），笔者曾与最高法院一位参与起草上述司法解释的法官进行过交流，该法官也对笔者的看法表示赞同。 下面，笔者将对“黑白合同”的效力问题作一些具体的分析。 “黑白合同”效力的认定，应以合同法为标准 合同法所指的合同，乃是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同法在总则中明确了“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”等原则。合同法还对合同无效的情形作了规定。 建筑工程合同作为合同法上的一类有名合同，适用合同的规定是自不待言的。因此，对于“黑白合同”的效力，即是以“黑合同”还是以“白合同”作为结算工程款的依据，必须根据合同法的具体规定进行判断。 根据合同法的规定，对一个合同的效力，应从当事人的真实意思表示及该合同是否存在效力上的法律否定（即是否属于合同法规定的合同无效的情形）来判定。 在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，只可能有一份合同是当事人真实意思的体现。只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，首先应判定当事人的真实意思。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以判定双方的权利义务，无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。 从有关“黑白合同”的存在情况来看，当事人签订“白合同”，无一例外，都是为了应付有关部门的监督检查，而不是为了实际履行。双方实际履行的都是“黑合同”。就此，双方通常都有具体的书面约定，或者由一方对另一方作出书面的承诺。也就是说，“白合同”的内容并非当事人的真实意思表示。这又有两种情况 一种情况是，对依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给施工单位施工，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了 “白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在此种情况下，经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人收受贿赂后，将工程发包给关系人，签订“白合同”仅是为了规避法律和行政法规的强制性规定。在此情况下，无论是依法应进行招投标却未进行招投标就签订的“黑合同”，还是事实上未进行招投标却编造招投标事实配合以签订的“白合同”或者进行了徒具形式的招投标而签订的“白合同”，都应以违背法律和行政法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定无效，对有关责任人还应该根据情形追究行政责任，构成犯罪的还应追究刑事责任。对此，招标投标法也作了明确的规定。 另一种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的 “白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，因当事人相互配合以编造文件的方式履行双方签订的合同（指 “黑合同”），并不属于法律和行政法规禁止的行为，根据法无禁止即自由的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据：“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。 一个具体案例的实证分析 下面，笔者将结合在前文提及的T公司诉W公司建筑工程合同纠纷一案，对“黑白合同”的效力问题作进一步的解析。 案情：N市私营企业W公司，投资建设办公楼、车间、仓库三项工程。2003年1月，W公司对办公楼工程进行了邀请投标。六家公司参与投标后，中标的Z公司悔标，对工程款报价过高而未能中标的T公司表示愿意以报价第二低的Y公司的报价承接该工程，W公司遂将该工程发包给T公司施工，并于2月28日签订了办公楼工程建设施工合同。之后，T公司向W公司提出，工程队伍和设施都进驻了，为节省成本，干脆把车间工程一并发包T公司施工得了。于是，W公司又将车间工程发包给了T公司施工，并于2003年3月20日签订了车间工程建设施工合同。2003年6月，W公司将仓库工程发包给H公司建设施工。之后，W公司与T公司签订了一份工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同（作为合同附件的工程清单中反映的办公楼和车间工程价款分别比之前签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同价款高出100万元），并将表明以三项工程为内容进行招投标的相关文件一并报招标办备案，以办理有关建设手续。对此，T公司向W公司出具了书面承诺：工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同仅供办理手续之用而不作实际履行合同；备案的招投标文件，仅用作向招标办备案以办理手续，不作他用。三份合同约定的合同生效条件都是“签字、盖章后生效”，并已经当事人签字盖章。后因工程款结算，双方发生纠纷，T公司以工程内容包括办公楼、车间和仓库三项的备案合同为据，向法院起诉要求W公司支付办公楼和车间工程施工的工程款。而W公司则主张：备案合同仅仅是为了备案以取得施工许可证而签订的，其内容并非当事人真实意思表示；备案的招投标材料也是编造的，W公司并未以三项工程为内容进行过整体招投标；双方之所以要签订工程款高于实际履行合同的备案合同并编造招投标材料备案，是因为N市建委要求对房地产项目全面推行招投标，并反对低价中标；法院应以体现双方真实意思表示的办公楼施工合同和车间工程施工合同作为支付工程款的依据。为支持自己的主张，W公司提交了T公司出具承诺书，以及N市建委要求房地产项目推行全面招投标并反对低价中标的文件，作为证据。 就此案应以哪份合同作为结算办公楼和车间工程款的依据，存在两种不同意见。 一种意见认为，应以备案合同为结算工程款依据。理由是，备案合同是经过公示的，是得到招标办认可的，其效力应强于当事人私下签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同。2005年1月1日起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条的规定也要求，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。 另一种意见认为，应以办公楼工程施工合同和头车间工程施工合同为结算工程款的依据。 笔者同意第二种意见。理由如下： （一）本案所涉合同并不属于法律、行政法规规定需经过备案登记才生效的合同，故相应合同的效力不应以是否作过备案登记来确定；办公楼工程施工合同和罐头车间施工合同并不因为未备案登记而无效，工程内容包括办公楼、车间和仓库的备案合同也不因为经过登记备案而当然有效。合同作为当事人私权自治的工具，在法律未规定以备案登记为生效要件的情况下，备案登记的合同效力与未登记备案的合同效力并无高下之分。 （二）T公司向W公司出具的备案合同仅作办理手续之用不作实际履行合同、备案的招投标文件仅作向招标办办理手续之用不作他用的承诺表明，备案合同的内容并非当事人的真实意思表示，双方签订备案合同仅仅是为了协助履行之前签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同。相互协助履行合同，正是合同法所要求的。因此，无论是否以办公楼工程施工合同和车间工程施工合同作为结算办公楼和车间工程款的依据，都不应以备案合同作为结算工程款的依据。否则，就是对当事人缔约自由的干涉。 （三）最高法院司法解释适用的前提是，备案合同是中标合同，而中标合同是以真实的招投标活动为基础的，没有招投标活动存在，就不可能存在中标合同。而本案备案合同及备案的招投标文件都是双方当事人在未进行招投标活动的情况下，为取得施工许可证而编造的，备案合同并非真正的中标合同，不符合适用最高法院司法解释的事实要件。否则，就违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的法律适用原则。 （四）办公楼工程施工合同和车间工程施工合同的内容是当事人的真实意思表示（指签订合同时的真实意思），且不存在效力上的法律否定。本案所涉办公楼工程施工合同和罐头车间施工合同不属于合同法第五十二条规定的合同无效的任何一种情形。首先，该二份合同属于合同当事人真实意思表示，不涉及国家利益，不属于“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，侵害国家利益”的情形。其次，该二份合同的订立只涉及合同双主当事人的利益，当事人订立、履行该二份合同，不可能损害国家、集体或第三人利益，因而不属于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形。再其次，该二份合同也不存在“以合法形式掩盖非法目的”的问题。因为，该二份合同的内容是完全合法的，从这两份合同的内容及实际履行情况来看，双方订立该两份合同并不存在任何非法目的。当然，双方编造包括备案合同在内的招投标材料用以备案以取得施工许可证，作为履行该二份合同的手段，本身可能是不恰当的，甚至可能是违法的，但这也只能导致所编造的备案合同及招投标文件无效，或由行政部门对当事人予以行政处罚，而不能导致该二份合同无效；备案合同及招标文件的无效并不影响该二份合同的有效，因为当事人双方不经招标而对本案所涉工程建设订立施工合同，本身并不违法。又次，该二份合同从具体内容到实际履行，都不存在“损害社会公共利益”的问题；最后，该二份合同的订立及其具体内容都不存在“违反法律、行政法规的强制性规定”的问题。尽管N市有要求对房地产项目全面推行招投标的规定，但该规定并不属于法律或行政法规的范畴，故当事人在未经招投标的情况下就办公楼工程和车间工程的施工签订该两项工程施工合同，并不导致所签订合同无效。最高法院关于适用合同法的司法解释也明确规定，认定合同无效不得以地方性法规和行政规章为依据。 （五）办公楼工程施工合同和车间施工合同不存在效力上的法律否定，作为当事人真实意思的体现，根据合同当事人关于“签字、盖章后生效”的约定，办公楼工程施工合同和车间施工合同自双方当事人签字、盖章后就已生效，理应将这两份合同作为结算工程款的依据。 （六）T公司在已向W公司明确承诺备案合同不作实际履行合同仅作办理手续之用的情况下，以备案合同作为结算工程款的依据要求W公司支付工程款，有违诚实信用原则，不应得到支付。 准确适用招投标法及高法解释刻不容缓 在建筑工程领域，“黑白合同”的在在是一个突出的现象。早在2003年10月27日举行的十届全国人大常委会第五次会议上，全国人大常委会副委员长李铁映