第十七章 合同

合 同第十七章 合 同第一节 合同概述一、合同的概念和特征合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广义的合同包括所有当事人之间达成的有关民事权利义务关系的协议，既包括财产关系方面的协议，也包括身份关系方面的协议。法律特征：1、合同是一种协议，属于双方或多方民事法律行为。当事人通过协议设立、变更或终止一定的民事法律关系，是一个合意的过程，不仅要求各方当事人要有意思表示，而且还要求各方的意思表示一致。2、合同的目的是设立、变更或者终止一定的民事法律关系。在当事人之间既可以通过合同设立一定的债权债务关系；也可以通过协议使相互间原有的民事法律关系发生变更或终止。3、合同的当事人地位平等。合同的当事人包括自然人、法人以及其他组织，他们都是平等的民事主体，法律地位平等。4、合同具有相对性。合同的相对性1、概念：合同的相对性是指合同关系只能发生在特定的合同关系当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或者提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼，也不应承担合同的义务或者责任；非法律或者合同规定，第三人不能主张合同上地位权利。2、合同相对性的内同（1）、主体的相对性 ； （2）、内容的相对性 ； （3）、责任的相对性3、合同相对性的例外（1）、为第三人利益订立的合同 ；（2）、债权人的代位权和撤销权 ； （3）、第三人侵害债权（4）、租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。即所谓的买卖不破租赁注意：婚姻、收养、监护等有身份关系的协议，不适用合同法的规定。 遗赠扶养协议既可以用合同法的有关规定，也可以用继承法的有关规定。二、合同的种类（一）、有名合同和无名合同由法律明文规定，并赋予一定名称的合同是有名合同，又称典型合同。我国合同法规定的15种合同属于有名合同。法律上没有明文规定的合同是无名合同，又称非典型合同。如商品房按揭贷款合同。（二）、要式合同和不要式合同法律规定或当事人约定应具备特定形式的合同是要式合同，反之为不要式合同。（三）、单务合同和双务合同单务合同：是指合同关系中一方只承担义务、另一方只享有权利的合同，如赠与、借用等。双务合同：是指双方当事人互享债权、互负债务的合同，如买卖、运输、承揽等。（四）、为自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同1、为自己利益订立的合同：是指订约当事人自己享有合同权利和直接取得利益的合同。2、为第三人利益订立的合同： 如保险合同。在人寿保险中，自己投保的以死亡为给付保险金条件的人身保险，将取得保险金的受益人指定为自己的子女，这就是为三人利益订立的合同。注意：、为第三人利益订立的合同只能使第三人获得利益，原则上不能使第三人承担任何义务，故订立此种合同一般不必征得第三人同意，如汇款。、对第三人的效力。合同成立后，第三人即取得债权。但是第三人可以接受该权利，也可以不接受。、对债权人的效力。债权人和第三人都有权请求债务人向第三人履行义务，如果债务人不履行，则债权人和第三人都有权要求债务人承担违约责任。在第三人表示接受利益后，为其订立合同的当事人原则上不能解除合同，也不得主张撤销合同。、对债务人的效力。债务人应当根据合同，对第三人负给付义务。注意，在债务人违约的情况下，债权人和第三人都有权要求债务人承担违约责任。债权人和第三人对债务人的主张不一致，如债权人主张违约，而第三人主张重做，则债务人应当根据第三人的要求行事。（五）、主合同和从合同主合同：是指不依赖其他合同而能独立存在的合同。从合同是指必须以其他合同的存在才能成立的合同，抵押合同、保证合同等属于从合同。第二节 合 同 的 订 立合同的订立是一个动态及静态相结合的过程，既包括合同当事人就合同事项进行接触、协商及就合同内容达成一致意见的动态过程，又包括最终确定当事人协商一致后果的静态过程。合同的成立，标志着合同的产生和存在，属于静态协议。合同成立是合同订立的结果。合同订立的结果就是合同的成立，故合同的成立是合同订立的一部分。（结果部分）一、合同订立概述（一）合同订立的概念合同是当事人之间的协议，合同的订立，就是当事人就合同的内容，经协商达成协议的过程。（二）合同的条款（了解）合同的条款：是合同的内容，即合同的权利和义务的载体，合同当事人依据合同的条款确定各自享有的权利和承担的义务，并根据合同的条款判定其行为是否符合合同的要求，是否构成违约行为。合同一般包括以下条款：（1）、当事人的名称或姓名和住所。（2）、标的，包括标的物、劳务、工作成果等。（3）、数量。（4）、质量。（5）、价款或报酬。（6）、履行期限。（7）、履行地点。（8）、履行方式，包括一次履行还是分期履行；包装方法；运输方法等。（9）、违约责任。（10）、解决争议的方式，如仲裁或是诉讼，诉讼的管辖法院等。（三）合同的形式（口头、书面）合同的形式：是当事人之间关于设立、变更或终止民事权利义务关系而达成协议的外在表现方式。口头形式，是指双方当事人以直接对话或电话洽谈的方式达成协议。书面形式，是指以文字等可以有形地表现内容的方式达成协议。二、合同订立的一般程序要约与承诺（一）、要约（简述要约的概念和构成要件）1、要约：是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。2、要约应具备以下4个条件：（1）、要约须是特定人向相对人发出的意思表示。（2）、要约须向特定的受要约人发出。（3）、要约必须以缔结合同为目的。要约必须明确表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。（4）、要约的内容须具体确定，具备足以使合同成立的主要条款。3、要约邀请，又称要约引诱，是指当事人向他人作出的希望他方向自己发出要约的意思表示。如寄送价目表；招标公告；拍卖公告；招股说明书（但是，商业广告，既可以是要约邀请，也可以是要约）注意：要约邀请要约承诺招标活动招标投标定标（确定中标人）拍卖活动拍卖公告报价（竞买人的报价）拍卖人的卖定4、要约的法律效力要约具有法律效力，其表现：（1）、对于要约人来说：、要约一经生效，要约人即受该要约的约束，在要约的有效期间，要约人不得擅自撤销要约或对要约的内容加以限制、变更和扩张。、不过，要约可以撤回或者撤销。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约也可以撤销，要约的撤销应当发生在要约生效之后，要约人作出承诺之前。、要约不得撤销的情形：要约人确定了承诺期限或者以其他方式表明要约不得撤销； 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。（2）、对于受要约人来说，要约生效后，即取得承诺以成立合同的权利。受要约人有权在要约的有效期限内作出接受要约的答复，而不必负有必须答复的义务。即使受要约人不承诺，也没有通知要约人的义务。5、要约的生效时间：要约自到达受要约人时生效。要约以口头方式发出的，自受要约人了解时发生效力；以书面方式发出的，自送达受要约人时发生效力。6、要约失效：要约人的原因要约人依法撤销要约受要约人的原因要约被拒绝； 承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更简答：简述要约和要约邀请的区别要约是指当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约邀请是指一方希望他人向自己发出要约的意思表示。二者的区别表现在：（1）、目的不同。要约的目的是获得对方的承诺以成立合同；要约邀请的目的在于引出对方的要约。（2）、条件不同。要想的内容须具体明确，具备缔结合同的主要条款，且发出要约的人一般须是特定的人；而要约邀请则不具备这些条件。（3）、效力不同。要约人受要约的约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束。（二）、承诺（简答）1、承诺：是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。2、承诺应具备以下条件：（1）、承诺须由受要约者本人或其代理人向要约人作出。（2）、承诺须向要约人作出。（3）、承诺的内容须与要约的内容一致。（4）、承诺须在承诺期限内到达要约人。（5）、承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约的要求，也可以行为的方式作出。3、承诺的效力（1）、逾期承诺和迟到承诺逾期承诺受要约人在要约限定的承诺期限后，向要约人发生的承诺。逾期承诺在发出时，已超过承诺期限（主观原因造成的耽搁）迟到承诺承诺在承诺期限内发出，因在途中的耽误，导致在承诺期限之后到达要约人的承诺。迟到承诺是在承诺期限内发出，只是在到达要约人时超出了承诺期限。（客观原因造成的耽搁）（2）、承诺的效力 承诺的效力在于承诺生效意味着合同的成立，双方当事人由此承担合同产生的权利和义务。 对于承诺的生效时间，我国合同法采取“到达主义”，规定承诺在承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。（3）、要约的撤回承诺可以撤回，但是不能撤销。 在承诺生效之前，受要约人可以撤回承诺，以阻止承诺发生法律效力，但承诺人撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或者与承诺同时到达要约人。三、合同订立的特殊法律要求 格式条款；悬赏广告；招标投标；拍卖（一）、格式条款1、格式条款的概念和特征格式条款：是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。法律特征：（1）、由当事人一方为重复使用而预先拟定。（2）、格式条款的内容具有典型化的特点。（3）、订约双方当事人地位未必平等。2、对格式条款的规制（1）、提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。（2）、格式条款具有免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（3）、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（二）、几种特殊的合同订立方式1、悬赏广告。所谓悬赏广告，是指广告人以广告的方式声明对于完成一定行为之人给予报酬的意思表示。2、招标投标。招标投标，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。招标投标一般包括以下阶段：（1）、招标阶段。（2）、投标阶段。（3）、开标、评标、定标阶段。通过招标投标方式订立的合同，招标公告和招标属于要约邀请，投标为要约，定标或者确定中标人为承诺。要约邀请招标公告；招标 要约投标 承诺定标；确定中标人3、拍卖。拍卖，是指以公开竞标的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。（三）、合同的审核与批准特殊合同需要经过审核和批准的，还需要办理审核和批准手续，方能成立。关于商业广告的规定根据合同法第15条的规定，商业广告原则上为要约邀请，但商业广告符合要约条件的，如具备合同主要条款、内容具体明确等，视为要约，因此，商业广告可以是要约邀请，也可以是要约。四、合同的成立合同订立的结果，就是合同的成立，合同成立的条件分为一般条件和特殊条件（一）、合同成立的一般条件【双方、多方；达成合意；要约；承诺】合同的成立的一般要件，是所有合同成立都必须具备的条件，包括以下3个条件：1、订约主体存在双方或多方当事人。2、订约当事人对主要条款达成合意。3、合同的成立应具备要约和承诺阶段。 合同成立的特殊条件，是指某些合同成立必须具备的条件，如保管合同等实践性合同还必须以交付标的物作为合同成立的条件。（二）、合同成立的时间、地点合同成立与生效是一致的，合同成立之时就是当事人受合同约束之时。合同成立的地点则关系到管辖法院的选择和涉外合同的法律适用。1、采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或盖章时成立，双方当事人签字或盖章的地点即为合同成立的地点。2、采用合同书形式订立合同，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。3、采用信件、数据电文等形式订立合同时，当事人可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。五、缔约过失责任1、概念：缔约过失责任，是指当事人一方因于缔约之际具有过错，导致合同不成立、无效或被撤销，而对他方承担的损害赔偿责任。2、缔约过失责任的情形：（解答：简述缔约过失责任的适用情形，2010年真题）根据合同法第42条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）、假借订立合同，恶意进行磋商。即当事人一方根本没有缔约的意思，与对方谈判仅仅是个借口，目的在于损害对方或者他人的利益。（2）、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。这些重要情况包括财产状况、履行能力、瑕疵、性能和使用方法等的告知义务，如果违背上述告知义务或者提供虚假情况，就应当承担缔约过失责任。（3）、泄露或者不正当使用商业秘密。当事人在谈判过程中，可能会涉及商业秘密，无论合同是否成立，如果泄露或者不正当使用商业秘密，不管是否获利，都应当承担缔约过失责任。（4）、有其他违背诚实信用原则的行为。该行为包括诸如违反有效的要约、因当事人一方的过错导致合同无效或者被撤销以及违反照顾、保护、通知、如实告知等附随义务。3、缔约过失责任的实质：缔约过失责任的实质是当事人在订立合同时违背了诚实信用原则，使缔约过失的行为人承担损害赔偿责任，是诚实信用原则的体现。4、缔约过失责任的构成要件缔约过失责任的构成条件包括：（1）、须存在合同不成立、无效或被撤销的事实。（2）、一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务。（3）、须当事人一方有过失，即对合同不成立、无效或被撤销具有主观过错。（4）、须他方遭受损失，即他方由于合同不成立、无效或被撤销而遭受财产损失，包括直接损失和间接损失。（5）、须他方所受损失与一方之过失行为之间有因果关系，即他方所受损失是由于行为人之过错造成。5、缔约过失责任的法律后果缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，一般包括：1、缔约费用（直接损失）。2、准备履行合同而支出的合理费用（直接损失）。3、丧失与第三人另订合同的机会所造成的损失（间接损失）。例：法条分析：2007年合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）、假借订立合同，恶意进行磋商；（二）、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）、有其他违背诚实信用原则的行为。”试运用合同法原理分析该法条规定（要求分析条文所规定制度的概念、构成要件、法律效力）（1）、本条是关于缔约过失责任的规定。缔约过失责任是指在订立合同过程中，当事人一方违反因诚实引用原则而产生的先合同义务，导致另一方信赖利益损失时应当承担的损害赔偿责任。（2）、缔约过失责任的构成要件包括以下4点：一方违反先合同义务。他方遭受信赖利益损失。、一方违反先合同义务与他方所受损失之间具有因果关系。违反先合同义务的一方具有过错。（3）、其法律效力是：有过失一方须赔偿对方信赖利益的损失，一般包括缔约费用、准备履行合同所支持的费用、丧失与第三人另订合同机会造成的损失等。简答：简述缔约过失责任与违约责任的区别缔约过失责任：是指当事人一方于缔约之际具有过失，导致合同不成立、无效或被撤销，而对他方承担的损害赔偿责任。违约责任，是指一方因违反合同的约定而应当承担的一种合同责任。二者的区别如下：（1）、发生的时间不同。缔约过失责任发生在缔约之际；违约责任以合同的有效成立为前提，即发生在合同成立之后。（2）、构成要件不同。缔约过失责任以当事人的过错为必要要件；违约责任有时不以过错为构成要件。（3）、受损失的利益不同。缔约过失责任是对信赖利益损失的赔偿责任，该信赖利益是一种法定利益；而违约责任通常要求期待利益的损失，不存在信赖的问题，而且当事人之间可依约定承担。（4）、责任性质不同。缔约过失责任是法定责任；而违约责任在当事人之间可依约定承担。（5）、从损害赔偿的性质来看，对违约责任的损害赔偿，法律通常作出一定的限制；在缔约过失责任中，则不具有限制性规定。6、合同的成立与合同的生效合同的成立，是双方当事人意思表示达成一致，只要意思表示一致，合同就成立。合同生效是合同成立后在法律上获得的肯定性评价，合同的生效以合同的成立为前提。区分合同成立和合同生效的意义 合同成立后归于无效，承担的责任为缔约过失责任；合同生效后，当事人违约的，应当承担违约责任。第三节 合 同 的 效 力一、合同的效力概述（一）合同效力的概念合同效力，是指依法成立的合同所产生的法律后果。合同的效力表现在以下三个方面：（设定关系；法律约束力；强制履行）1、依法成立的合同在当事人之间设定一定的权利、义务关系。2、依法成立的合同对当事人具有法律拘束力。3、依法成立的合同，当事人一方违反合同，不履行所承担的义务，只要有履行的可能，对方有权请求人民法院的国家强制力强制违约方履行合同。（二）合同的成立与生效依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才能生效的，依照其规定。附条件或附期限的合同，自条件成熟时或期限届满时发生效力。（三）合同的有效条件判定合同是否有效的依据是合同是否符合民事法律行为的有效要件。民事法律行为的有效条件：民法通则第55条【实质要件】民事法律行为应当具备下列条件：（一）、行为人具有相应的民事行为能力；（二）、意思表示真实；（三）、不违反法律或者社会公共利益无效合同1、 一方当事人以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同。2、 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。3、 以合法形式掩盖非法目的的合同。4、 损害社会公共利益的合同。5、 违反法律、行政法规强制性规定的合同。6、 无民事行为能力人订立的合同。可变更、可撤销的合同1、 因重大误解而订立的合同。2、 在订立合同时显失公平的合同。3、 乘人之危订立的合同。4、 欺诈方以欺诈的手段订立的损害相对人利益的合同。5、 胁迫方以胁迫的手段订立的损害相对人利益的合同。效力待定的合同1、 限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。2、 无权代理人所订立的合同。3、 无权处分他人财产而订立的合同1、认定可撤销合同应当注意的问题（1）、在因重大误解、显失公平的合同中，各方当事人均享有撤销权；在因欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合同中，撤销权只归于受损害的一方。（2）、当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。（3）、合同无效或者被撤销，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。在三类效力待定民事行为中，只有限制民事行为能力人订立的合同和无权代理才存在善意第三人的催告权和撤销权问题。在无权处分行为中不存在。二、限制民事行为能力人所订立合同的效力限制民事行为能力人虽然不具有完全行为能力，但有一定的行为能力。限制民事行为能力人在其行为能力范围内订立的合同，即与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，依法可以成立。超出其行为能力而订立的合同，事先征得其法定代理人同意的，依法可以成立。为了保护限制民事行为能力人的权利，如果其所订立的合同是纯获利益性质的，那么该合同有效，否则为效力待定的合同，即该合同只有经过法定代理人的追认，才能有效，法定代理人事后拒绝追认，则为无效。同时为了保护善意第三人的权利，善意第三人在追认期间享有催告权和撤销权。对于限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，合同法规定，相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人为作出表示的，视为拒绝。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。因此，限制民事行为能力人实施的民事行为可能有效、可能无效，也可能处于效力待定的状态。三、无权代理人和表见代理人所订立合同的效力（一）无权代理合同法第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，又行为人承担。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作出表示的，视为拒绝。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。根据合同法第48条的规定，无权代理订立的合同的效力表现在以下几个方面：1、无权代理人订立的合同，原则上对被代理人不发生效力，由无权代理人承担责任。2、无权代理人订立的合同，如经被代理人追认，代理行为有效，合同可以依法成立。3、对于相对人来说，则享有催告权（二）表见代理表见代理，是指行为人无代理权而以本人的名义为代理行为，但因本人的原因足以使相对人相信行为人有代理权，本人须对行为人的代理行为承担与其授权代理相同的责任。表见代理的构成条件是：（1）、须存在行为人无代理权而以本人名义实施代理行为之事实，如行为人有代理权而为代理行为，则属有权代理，其所订立的合同效力确定，无适用表见代理之必要。（2）、须客观上有使相对人信赖行为人有代理权之情形。（3）、须相对人行为时为善意且无过失，即相对人行为之时对行为人无代理权的情况不知情，且无从得知。四、法定代表人、负责人越权订立合同的效力法人的法定代表人、其他组织的负责人应按照法人章程的规定或者法律的规定，在职权范围内，对外签订合同。五、无处分权人处分他人财产所订立合同的效力合同法第51条规定，无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无权处分合同中，无权处分人处分他人的财产，即包括动产、也包括不动产。无权处分合同被拒绝追认导致合同无效的，不影响买受人根据善意取得制度取得标的物的所有权。【无权处分中的受让人可以是善意的，也可以是恶意的，但善意取得制度中的受让人必须是善意的】。在善意取得制度中，不论权利人是否追认，受让人都可以取得标的物的所有权。但在无权处分合同中，即便受让人是恶意的，只要权利人追认了该合同为有效，则受让人仍可以取得标的物的所有权。行为人处分自己的财产，或者虽然非自己的财产但经财产所有权人授权而处分该财产，其处分行为依法成立，所订立的合同有效。无权处分行为和善意取得制度有着必然的联系，无权处分行为的实施不影响第三人依据善意取得制度取得标的物的所有权。 无权处分行为属于效力待定行为。处分可以分为法律上的处分和事实上的处分（如抛弃物的所有权），无权处分行为属于法律上的处分。第四节 合同的履行一、合同履行概述（一）、合同履行的概念合同履行，是指合同当事人按照合同的约定或法律的规定实施一定的行为。（二）、合同履行的原则全面履行原则 ； 诚实信用原则合同履行的原则：是当事人履行合同时应遵守的准则。全面履行原则：又称正确履行原则或者适当履行原则要求合同当事人应当按照合同的约定的标的、数量、质量、履行期限。履行地点、履行方式全面履行自己的义务。根据合同法第62条的规定：、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。、履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。诚实信用原则：诚实信用作为合同履行的一项原则，是指当事人在履行合同时，应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。（三）合同履行的内容（主、标、地 ； 期、方、费）1、履行主体。履行主体是指履行合同义务和接受履行的人。2、履行标的。履行标的是指债务人履行义务、债权人接受履行的对象，如交付的标的物，完成的工作、提供的劳务、支付的价款等。3、履行地点。履行地点是指债务人履行债务、债权人接受履行的地点。4、履行期限。履行期限是指债务人履行债务、债权人接受履行的时间。5、履行方式。履行方式是指债务人履行债务的方法、方式，包括运输方式、包装方法、一次履行还是分期履行等。6、履行费用，履行费用是指当事人为履行合同而必须支出的费用，如运输费用、通讯费用、登记费用。二、双务合同履行中的抗辩权双务合同履行中的三大抗辩权都属于延期抗辩权、法定的抗辩权。先履行方行使不安抗辩权，应当先中止合同，然后依法定程序解除合同，即先中止，后解除，而不能径直解除合同。双务合同中的三大抗辩权仅存在于双务合同中，单务合同（如赠与合同）不存在行使不安抗辩权的问题。因为行使不安抗辩权导致的合同延期履行，后履行方不承担责任。（一）、同时履行抗辩权同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在没有约定履行顺序的情况下，一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义务的权利。其成立须具备以下4个条件：（1）、须当事人双方基于同一合同互负对价的债务。同时履行抗辩权仅适用于双务合同中，而不适用于赠与等单务合同中。（2）、须双方债务均届清偿期。（3）、主张同时履行抗辩权的当事人须无先履行之义务。（4）、须对方当事人未履行其债务或未适当履行其债务。同时履行抗辩权的效力同时履行抗辩权属于延期抗辩权，其效力表现在，在对方未履行或者履行债务不符合约定时，有拒绝履行自己债务的权利。如果对方履行了债务，该权利即消灭。（二）先履行抗辩权先履行抗辩权，是指当事人互负债务，且有先后履行顺序的，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有拒绝其履行要求的权利。先履行抗辩权的成立须符合以下4个条件：（1）、须合同双方当事人互负债务。（2）、须双方债务均届清偿期。（3）、两个债务之间有先后履行顺序。（4）、先履行一方未履行或履行债务不符合约定。先履行抗辩权的效力 先履行抗辩权属于延期抗辩权，其效力表现在，先履行一方未履行或未适当履行其债务时，后履行一方可以中止履行自己的债务，以保护自己的期待利益、顺序利益；在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消灭，后履行方恢复履行义务。（三）不安抗辩权1、概念：不安抗辩权，是指在双务合同中，应先履行债务的一方发现后履行一方有财产状况恶化等情形，可能危及其债权时，在后履行方未履行其债务或提供担保前，有拒绝先履行自己债务的权利。不安抗辩权有助于平衡当事人的利益和避免先履行方因自己的履行造成不应有的损失。2、行使不安抗辩权的情形：合同法第68条第1款规定， “应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）、经营状况严重恶化；（二）、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）、丧失商业信誉；（四）、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”注意：（1）、单纯的经营状态恶化不构成行使不安抗辩权的理由，经营状况必须达到严重恶化的程度才能行使不安抗辩权。（2）、转移财产、抽逃资金必须以逃避债务为目的，如果不以逃避债务为目的，而是为了正常的债务清偿，则不得行使不安抗辩权。3、不安抗辩权的成立须具备以下5个条件：（1）、当事人基于同一双务合同互负债务。（2）、主张不安抗辩权的一方须有先履行之义务，且其债务已届清偿期。（3）、须对方于合同成立后有财产状况恶化等情形，包括经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉及丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。（4）、须对方财产状况恶化导致其丧失或可能丧失履行能力。（5）、须对方未履行债务或未提供担保。4、不安抗辩权的效力 不安抗辩权属于延期抗辩权，其效力表现在，在具备上述条件时，先履行方有权中止履行自己的义务，并可要求后履行方提供担保。在后履行一方提供担保时，先履行方应当恢复自己的履行。如果后履行一方在合理期限内未恢复履行能力而且未提供适当担保的，先履行一方可以解除合同。区别同时履行抗辩权先履行抗辩权不安抗辩权主张权利的主体任何一方后履行方先履行方债务履行顺序同时履行，没有先后顺序有先后履行顺序有先后履行顺序适用条件双方当事人债务均届履行期，一方未履行其债务或未适当履行其债务先履行方的债务届清偿期，但是先履行方未履行或履行债务不符合约定经营状况严重恶化；转移财产，抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者其他丧失履行能力的情形。行使程序拒绝履行拒绝履行先中止履行，后解除合同三、合同之债的保全 【代位权 ； 撤销权】合同之债的保全，简称合同的保全，是指债权人为防止债务人的财产不当减少，致使其债权实现遭受困难而采取的保全债务人责任财产的法律制度。包括代位权和撤销权制度。撤销权与代位权是法定的权利，且必须附随于债权而存在，但两者又有区别：代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为，通过行使代位权旨在保持债务人的财产。撤销权针对的是债务人不当处方财产的积极行为，行使撤销权旨在恢复债务人的财产。（一）、代位权1、概念：代位权，是指债权人为保全自己的债权，而以自己的名义代债务人行使其到期债权的权利。2、成立条件：（1）、实质条件：代位权是债权人享有的法定权利，其成立条件有：、须债务人对第三人享有到期债权。、须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身，专属于债务人的债权不得代为行使。、须债务人怠于行使权利。、须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。、债务人的债务已到期，债务人陷于迟延。（2）、形式要件：代位权必须通过诉讼的方式行使。3、行使代位权的效力表现在：（1）、对第三人，债权人有权请求第三人履行其对债务人所负的债务，但第三人对债务人享有抗辩权，均可对抗债权人。（2）、对债务人，其处分该权利受到限制，债务人不得抛弃或转让其对第三人的债权。（3）、对债权人，行使代位权所产生的利益归属于债务人，行使代位权的债权人与其他债权人处于相同的法律地位，对此利益不享有优先受偿权。法条分析：2009年真题中华人民共和国合同法第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”请分析该法律规定（包括该条文所规定权利的含义、行使条件及行使方式）（1）、本条是关于债权人代位权的规定。代位权是指债务人怠于行使其对第三人的到期债权而危害债权人债权的实现时，债权人享有的以自己的名义代为行使债务人权利的权利。（2）、债权人代位权的行使必须具备以下5个条件：（1）、须债务人对第三人享有到期债权。（2）、须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身，专属于债务人的债权不得代为行使。（3）、须债务人怠于行使权利。（4）、须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。（5）、债务人的债务已到期，债务人陷于迟延。（3）、债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式进行。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人承担。（二）、撤销权1、概念：撤销权，是指债权人对于债务人有害于债权的财产处分行为，有请求法院予以撤销的权利。2、撤销权必须具备以下条件：（1）、须债务人有财产处分行为，且债务人的处分行为已发生法律效力。（2）、须债务人的财产处分行为危害到债权。（3）、债务人的财产处分行为须发生在债权成立之后。（4）、债务人以明显不合理的低价转让财产，侵害债权的，债权人能证明受让人知情时，即债务人和第三人都是恶意的时候，享有撤销权，否则不得主张撤销权。3、撤销权的效力撤销权的效力表现在，撤销权应当以诉讼的方式行使。撤销权人以自己的名义通过诉讼的程序行使撤销权，其范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的费用，由债务人承担。法院认定撤销权成立的，债务人处分财产的行为自始无效。债权人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。简答：简述代位权和撤销权的区别代位权，是指债权人为保全自己的债权，而以自己的名义代债务人行使其到期债权的权利。撤销权，是指对于债务人实施的有害于债权人债权的财产处分行为，债权人有请求法律予以撤销的权利。二者的区别如下：（1）、行使的条件不同。代位权是债务人怠于行使到期债务时，债权人可以自己的名义代债务人行使，即债权人行使代位权是因为债务人消极不行使其到期的债权；撤销权是债务人以不合理低价转让财产登时，债权人可以主张撤销权，即债权人行使撤销权是因为债务人以积极行为危害债权人的债权。（2）、代位权的行使不问第三人是否知道怠于行使的事实；撤销权的行为要考虑第三人（受让人）是否知晓危害债权的情形。（3）、债权人行使代位权是因债务人怠于行使其到期债权，并对债权人造成了损害；而债权人只要在债务人有危害债权之虞即可行使撤销权。（4）、债权人行使代位权是因债务人怠于行使到期债权；而债权人行使撤销权不必问债务是否到期。第五节 合同的变更和解除一、合同的变更合同的变更有广义、狭义之分。广义的合同变更包括合同主体和合同内容的变更。合同主体的变更，即合同的转让，属于债的转移。狭义的合同变更，是指在不改变合同主体的前提下合同内容的变更。合同的变更包括两种情况：1、双方协商变更合同内容。2、合同当事人一方依法律规定而变更合同内容。二、合同的解除（一）合同解除的概念（解答）合同的解除，是合同有效成立后，尚未开始履行或者尚未完全履行前，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。合同解除的特征：1、合同的解除以有效成立的合同为前提。2、合同解除发生在合同有效成立至全部履行这段时间。3、合同解除须具备法定条件或约定的条件。4、合同的解除要有解除的行为。解除行为可以是单方法律行为，也可以是双方法律行为。5、合同的解除具有溯及力。它使基于合同发生的债权债务关系消灭，是合同终止的原因之一。（二）合同解除的条件合同解除的条件，也就是解除权发生的原因。合同解除的条件因约定解除和法定解除而有区1、约定解除，是指当事人双方约定以解除合同。约定解除的条件是：双方当事人协商一致；约定的解除条件成就。2、法定解除是指具备法定解除条件时，当事人一方依法解除合同。根据合同法第94条的规定，法定解除的条件有以下5种：（1）、因不可抗力致使不能实现合同目的。（2）、在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，即预期违约。包括明示毁约和默示毁约。（3）、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。（4）、当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，即根本违约。（5）、法律规定的其他情形。情势变更原则（如政策的变动）1、含义：在合同依法成立之后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化，致使合同的基础丧失或者动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平或者不能实现合同目的，而允许变更或者解除合同的原则。2、适用条件（1）、有情势变更的事实，即作为合同成立基础或者环境的客观情况发生了重大变化。（2）、情势变更发生在合同成立之后、履行完毕之前。（3）、情势变更的发生不可归责于当事人。（4）、情势变更的事由是当事人不可预见的。（5）、情势变更使继续履行合同显失公平或者不能实现合同目的。3、情势变更的法律效力 当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。（三）、解除权的行使除双方协议解除合同外，须经解除权人行使解除权，才能达到合同解除的法律后果。解除权是形成权，只要解除权人一方的意思表示即可成立。（四）、合同解除的效力合同解除的效力，是合同关系的终止。合同解除具有溯及力。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据情况可以恢复原状的，当事人可以要求恢复原状，合同的解除溯及合同成立时发生效力。合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。第六节 合同的担保（保证 ； 定金）【人的担保 ； 财的担保】一、合同担保概述1、概念：合同的担保是指对于已经成立的合同关系，为促使债务人履行债务，确保债权人实现其债权的法律制度。合同担保属于特别担保，其方式包括：保证、抵押、质押、留置、定金五种。合同保全属于一般担保，其方式包括代位权和撤销权两项。2、合同担保的特征：（1）、从属性。合同担保具有从属性。从属性表现在担保和主合同之间具有从属关系，担保以主合同的存在为前提，并可随主合同的转移而转移。（2）、补充性、担保合同具有补充性。补充性表现在只有在担保的主债务不能履行时才执行担保的财产。（3）、相对独立性。相对独立性表现在担保有自己独立的变更和消灭条件，并且担保人可以约定排除从属性的某些内容。（4）、明确的目的性。明确的目的性表现在担保的目的在于保障债权的实现。3、担保的种类以担保产生的依据为标准约定担保：保证、 抵押、 质押、 押金法定担保：留置以担保标的为标准人的担保：保证物的担保：抵押、 质押、 留置、 定金二、保证（简答：简述保证的含义和特征，2009年真题）（一）、保证的概念保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（二）、保证的特征1、保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人。2、保证是以保证人的信用为基础的担保方式，属于人的担保。3、保证具有从属性、补充性；相对独立性和明确的目的性。主合同部成立或者无效，保证合同当然不能成立或者无效。从属性即保证债务随着主合同债务的消灭而消灭；补充性即先由债务人履行其债务，只有对其财产强制执行无效果时，才由保证人承担保证责任；相对独立性，即保证债务在主合同债务的范围内有独立性；明确的目的性，即保证合同是为债务的担保而设立的。4、一般的保证合同虽然与其保证的债权关系密不可分，但保证人并非主债务的当事人，而是保证合同的当事人。（三）、保证的设定保证依保证合同而设立。保证合同是保证人与债权人达成的关于保证人担保债务人履行债务的协议。保证合同的内容应包括：（1）、被保证的主债权种类、数额。（2）、债务人履行债务的期限。（3）、保证的方式。（4）、保证担保的范围。（5）、保证的期间。（6）、双方认为需要约定的其他事项。保证的设定条件如下：（1）、须保证人符合法定条件。（2）、须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。（3）、须主合同合法有效。（4）、应当以书面形式订立保证合同。口头保证无效。（四）、保证的方式1、保证方式分为：一般保证与连带保证，当事人可以在保证合同中约定保证方式。2、在一般保证时，保证人只有在债务人不能履行债务时才承担保证责任。因此，只有在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法申请强制执行，债务人确实无力偿还债务时，保证人才承担保证责任。先索抗辩权（先诉抗辩权）在一般情况下，如主合同纠纷未经审判或者仲裁，未依法对债务人的财产强制执行，债权人请求保证人代为履行债务的，一般保证的保证人有权拒绝。一般保证人的这种权利成为先诉抗辩权。（先诉抗辩权是一般保证人享有的，而不是连带保证人及保证人享有的，先诉抗辩权是延期抗辩权，而不是永久抗辩权）3、在连带保证时，保证人对债务承担连带保证责任。（五）、保证期间：1、保证期间可以由当事人约定。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。2、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早已或者等于主债务的履行期限的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。3、连带保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早已或者等于主债务的履行期限的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。 在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（六）、保证的效力1、在保证人和债权人之间保证合同为从合同，保证人在债务人不能履行或不履行到期债务时承担责任。保证人享有主债务人享有的一切抗辩权，同时，一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。保证人的保证范围一般包括主债务、利息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用。2、在保证人与主债务人之间（1）、保证人享有追偿权。保证人在承担保证责任后，有权向主债务人追偿。（2）、保证责任与债权转让。在保证期间，债权人依法将其主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（3）、保证责任与债务转让。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意的转让债务，不再承担保证责任。（4）、保证责任与主债务更新。 保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重了债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的期间或者法律规定恶期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并为实际履行，保证人仍应当承担保证责任。 辨析题：2011年真题有人认为：“保证合同有效成立后，一旦履行期限届满债务人不履行债务，保证人即无条件承担保证责任。”请对这种观点加以辨析。（1）、该说法不完全正确。（2）、正确的一面：保证合同有效成立后，如果保证方式属于连带责任保证，一旦履行期届满，债务人不履行债务的，保证人应当承担连带保证责任。（3）、不正确的一面：、保证合同有效成立后，如果保证方式属于连带责任保证，保证人应当在其保证范围内承担保证责任，且应以债权人向保证人提出承担保证要求为必要。从这一角度讲，保证人未必无条件承担保证责任。、保证合同有效成立后，如果保证方式属于一般保证，在主债务履行期届满后，一般债务人享有先诉抗辩权，即在主合同未经审批或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行前，保证人有权拒绝保证责任。从这一角度讲，该说法是不正确的。法条分析：2010年真题中华人民共和国担保法第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”试分析保证的特征、设定条件和效力。（1）、保证的特征：、保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人。、保证是以保证人的信用为基础的担保方式，属于人的担保。、保证具有从属性、补充性；相对独立性和明确的目的性。、一般的保证合同虽然与其保证的债权关系密不可分，但保证人并非主债务的当事人，而是保证合同的当事人。（2）、保证的设定条件包括：须保证人符合法定条件。须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。须主合同合法有效。应当以书面形式订立保证合同。（3）、保证的效力表现在：在保证人与债权人之间，债权人在履行期届满未受清偿时，与保证期间内可以要求保证人承担保证责任。保证人享有主债务人享有的所以抗辩权，同时，一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权；在保证人和主债务人之间，保证人承担保证责任后，有权向主债务人追偿。三、定金（一）、定金的概念定金，是指为担保合同的履行，当事人一方在订立合同时或合同订立后履行前支付给对方一定数额的金钱。（二）、定金的特征1、定金担保是合同当事人一方向对方给付定金担保债权实现的担保方式。2、定金是双方当事人的相互担保，具有双向性。3、定金担保属于金钱担保。（三）、定金的种类（立、成、证、解、违）（1）、立约定金。 （2）、成约定金，即作为合同成立要件的定金。（3）、证约定金，即作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。（4）、解约定金，即作为保留解除合同权利的代价的定金。（5）、违约定金，即作为违反合同责任的定金。（四）、定金的效力我国现行法上的定金兼有证约定金和违约定金的性质。定金是合同成立的证据，具有证据的性质和作用。交付定金的一方不履行合同，无权请求返还定金；接受定金的一方当事人不履行合同，必须双倍返还定金，符合违约定金的基本要求。定金的成立必须有定金合同。定金合同是要式合同，应当以书面形式约定。定金合同是实践合同。定金合同自定金交付之日起生效。注意：1、定金数额可以由当事人约定，但是约定的最高额不得超过主合同标的额的20%，超过部分，人民法院不予支持。2、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适宜违约金或者定金条款。但违约金和定金只能择一适用，不能并存适用。3、定金和损害赔偿金、延迟履行金可以并存适用。定金和违约金的区别区别定金违约金根本目的定金以确保债权的实现为目的，属于债权担保的一种方式，定金合同具有相对独立性，属于独立于主合同的从合同。关于违约金的约定，为合同内容的一部分。发生的根据定金是当事人双方在定金合同中约定的违约金既可以由当事人约定，也可以由法律规定。确定的标准定金数额不得超过法律规定的数额，超过部分无效。违约金根据违约可能造成的损失额来确定。交付的时间定金只能在合同履行前交付。违约金只能在当事人一方违约后交付。简答：简述定金与预付款的联系和区别定金是为了担保合同的履行，当事人一方在合同订立时或合同成立后、履行之前支付给对方一定数额的金钱的担保方式。支付定金的一方违反合同的规定，无权要求返还定金；收定金的一方违反合同的规