《劳动合同法实施条例》相关的重点、难点、疑点、热点

劳动合同法实施条例相关的重点、难点、疑点、热点问题及风险应对日期：2008-10-5 15:32:20来源：瓯北劳动保障网访问量：600劳动合同法实施条例解读（一） -与企业规章制度相关的重点、难点、疑点、热点问题及风险应对一、企业规章制度生效的三个要件。哪些规章制度需经民主程序制订，并向劳动者公示？如何履行制定规章制度的民主程序和有效公示企业的规章制度？劳动合同法第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。（内容和程序合法）用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（制定程序）在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。（修改程序）用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。（公示或者告知程序）规章制度生效三要件:内容合法、经民主程序制定、向劳动者公示或者告知劳动者。应经民主程序制订，并向劳动者公示的规章制度或重大事项: 有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项。制定规章制度的民主程序:企业管理部门起草草案职工代表大会或者全体职工讨论草案，并提出修改方案和意见由用人单位与工会或者职工代表平等协商确定由用人单位决定是否实施并组织实施。规章制度的公示或告知:人手一册签收、学习培训签到、作为劳动合同附件、公告栏公示或单位网站公示一段时间后让员工签名确认等方式。应对措施：积极组建工会和建立职工代表大会制度，依法完善、制定、公示规章制度，规章制度应内容合法（不得与法律规定相抵触），经民主程序制定（听取职工意见，与工会或职工代表平等协商确定），向员工公示或告知员工（方式不限，只要能让员工知道即可）。二、可否约定企业规章制度作为劳动合同的附件？规章制度与劳动合同、集体合同的规定或约定发生冲突时如何处理？ 劳动合同法第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十六条 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。 根据劳动合同法第十七条第二款的规定,可以约定规章制度作为劳动合同的附件。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十六条的规定, 规章制度与劳动合同、集体合同的规定或约定发生冲突时，遵从劳动者的选择, 优先适用有利于劳动者的规定或者约定。三、员工手册的主要内容、制定原则、撰写技巧和注意事项。员工手册，既是企业规章制度的汇编,又是企业员工培训的教材,反映的是企业形象、企业文化,是企业所有员工的行为准则。员工手册没有固定的格式,也没有法定的内容,通常是根据每个企业的实际情况以及管理需求而定,但一般包括如下框架和内容: 员工手册的主要内容:分总则、人事制度、附则三大部分。总则部分内容包括编制员工手册的目的、规章制度的适用范围、某些用语的定义、企业简介、企业组织结构、经营宗旨、经营目标、企业精神等。 劳动人事管理制度内容包括招聘制度；劳动合同制度;工资支付制度;保险福利制度;工时休假制度;劳动安全卫生制度;考勤制度；劳动纪律制度；奖惩制度；绩效考核制度；教育培训制度；保密与竞业限制制度；后勤管理制度；申诉对话制度等。附则内容包括员工手册和规章制度的制定程序、公示程序、修订与解释权、员工查询权及修改建议权、施行时间等内容。制定原则: 合法原则(内容合法、程序合法)、合理原则(有时合理比合法更重要)、实用原则(必须具有可操作性)。撰写技巧:紧密联系本企业的管理现状、发展目标以及本企业自身特点,要把员工手册制定成一部适合本企业发展的人事管理工具书。注意事项:员工手册通常是规章制度的汇编而不是具体规章制度的名称,员工手册中各项制度的制定和公示,必须符合法律的要求。四、工资支付制度的主要内容、制定原则、撰写技巧和注意事项。广东省工资支付条例第七条 用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度，并书面告知本单位全体劳动者。 工资支付制度包括如下事项： （一）工资的分配形式、项目、标准及其确定、调整办法； （二）工资支付的周期和日期； （三）加班、延长工作时间和特殊情况下的工资及支付办法； （四）工资的代扣、代缴及扣除事项； （五）其他有关事项。 劳动者有权向用人单位查询有关工资支付制度的内容。制定原则:合法合理原则、奖勤罚懒原则、及时足额原则、货币支付原则。撰写技巧和注意事项: 紧密结合本企业的实际情况,固定工资标准不宜定得太高,尽量设立绩效工资,建立切实可行的工资调整办法,明确工资增减的条件和时间。提示:工资的分配形式包括固定工资、计时工资、计件工资、提成工资、绩效工资、奖金等形式;工资项目包括基本工资、岗位工资、工龄工资、各种津贴和补贴、奖金、加班工资等。五、奖惩制度的主要内容、制定原则、撰写技巧和注意事项。企业目标的顺利实现，离不开全体员工的努力与合作，对兢兢业业努力做好本职工作且业绩突出的员工，企业应给予以一定的物质和精神奖励，促使员工不断进步。同时，为预防和纠正员工的不良行为，对违纪失职、表现不佳者予以一定的惩罚。奖惩制度一般包括如下框架和内容：1、总则（目的、原则和适用范围等）2、奖励种类（表扬、记功、升职加薪、发放奖金等）、条件和程序3、处罚种类（警告、记过、罚款、降职降薪、辞退等）、情形和程序4、附则（制度的制定、修改、公示、解释和施行时间等内容）制定原则:合法原则、公平原则、奖勤罚懒原则、切实可行原则。撰写技巧和注意事项:要紧密结合本企业的实际情况制定,除合法外,也要公平合理,并具有可操作性。在内容上要注意奖惩制度与其他有奖惩内容的规章制度不要冲突矛盾。问题研讨2008年1月15日，国务院决定废止企业职工奖惩条例后，用人单位的劳动规章制度中能否再规定对违纪职工给予罚款的内容？六、考勤制度的主要内容、制定原则、撰写技巧和注意事项。考勤是记录员工出勤情况，计算员工工资的重要依据。在有关工资支付、休息休假等劳动争议处理中，考勤记录是属于用人单位掌握管理的证据之一，如果用人单位不提供考勤记录，将承担不利后果。考勤制度是企业劳动规章制度中最为重要的制度之一。考勤制度一般包括如下框架和内容：1、总则（目的、适用范围等内容）2、工作时间和休息休假（工作时间及休息休假安排）3、考勤管理（包括打卡规范及违规处理等内容）4、加班管理（加班原则、加班申请与审批等内容）5、请假制度（请假手续、批假权限等内容）6、附则（制度的制定、修改、公示、解释和施行时间等内容）制定原则:合法合理原则、劳逸结合原则。撰写技巧和注意事项:要紧密结合本企业的实际情况制定，尽量做到无论是管理人员还是普通员工都要记录考勤，并且每月考勤都要员工签名确认。七、如何有效运用企业规章制度对员工加强管理，特别是对问题员工和高层员工、关键岗位员工的管理？不少企业的人力资源管理人士感叹：许多问题员工、高层员工、关键岗位员工管不得、降不得、调不得、留不得、炒不得，不知如何管理！企业对问题员工、高层员工、关键岗位员工进行管理，最有效的办法是运用规章制度对其进行管理。依法制定的企业规章制度是企业管理的有效依据，也是企业员工的行为规范。运用企业规章制度对问题员工、高层员工、关键岗位员工进行管理，应注意如下问题：（1）依法制定、完善企业规章制度（规章制度符合“三性”。即内容的合法性；程序上的民主性；形式上的公示性。）；（2）运用规章制度实施管理，应当遵循“合情、合理、合法、公正和教育为主，惩罚为辅”的原则。（3）在运用规章制度实施管理时，务必注意对违纪违规事实和证据的固定和保全方式、方法,特别是对“大错不犯,小错不断”的员工违纪违规事实和证据的固定和保全。（4）适时、适度运用规章制度对违纪违规的员工作出警告、罚款、降职、降薪和辞退等决定。八、企业以员工严重违反规章制度为由解除劳动合同败诉原因分析。企业以员工严重违反规章制度为由解除劳动合同，企业败诉的原因主要有如下几种：1、规章制度不健全或根本没有规章制度；2、虽有规章制度,但规章制度内容不合法；3、规章制度内容虽合法,却不经民主程序制定；4、规章制度内容虽合法,也经民主程序制定,但没有向员工公示。这种情况在实践中屡见不鲜。企业各项规章制度齐全，而且规章制度的内容也符合法律规定，员工也确因违反规章制度并符合规定的辞退条件。但是，企业对员工作出辞退决定发生争议后，在劳动仲裁或诉讼程序中，员工对规章制度的规定不予确认，认为企业没有采用任何方式予以公示；而企业又不能举证证明规章制度已经公示或告知劳动者。因此，仲裁和诉讼不能认定企业的规章制度具有约束力，从而导致企业辞退员工没有依据，最终败诉。劳动合同法实施条例解读（二） -与劳动合同订立、履行和变更相关的重点、难点、疑点、热点问题及风险应对一、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，后因用人单位不录用劳动者而发生的争议是否属于劳动争议？用人单位应否支付劳动者经济补偿或赔偿?劳动合同法第七条第一款规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条第三款规定:用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十六条规定:劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同法实施条例（征求意见稿）(下称实施条例)第五条自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。 劳动争议调解仲裁法第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(一)因确认劳动关系发生的争议；(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；(六)法律、法规规定的其他劳动争议。根据劳动合同法及其实施条例草案的规定, 自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系,未建立劳动关系而发生的争议不应是劳动争议,但从劳动争议调解仲裁法的规定看, 因订立、履行劳动合同发生的争议,又属于劳动争议。根据实施条例第五条的规定, 双方实质属于民事合同关系，如果劳动合同中约定了违约责任，违约方应当承担相应的违约责任，这和劳动合同法中的违约金性质不同,而是属于民事违约赔偿责任。由于不存在劳动关系，用人单位无需承担劳动者的医疗费用，也无需向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。二、不签劳动合同需支付劳动者二倍工资，但劳动者拒绝签订劳动合同怎么办？用人单位可否辞退拒签劳动合同的劳动者而不支付经济补偿？劳动合同法第十条第二款 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动合同法第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 实施条例第六条劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。实施条例第七条用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。劳动者1个月内拒签，用人单位提前3日通知终止劳动关系，无需支付经济补偿。 超过1个月不满1年未签合同, 支付2倍工资并补签合同; 劳动者拒不补签，用人单位可以终止劳动关系,但要支付经济补偿。问题研讨:2007年12月31日前存在事实劳动关系,2008年之后补签劳动合同,劳动者不同意用人单位要求的劳动合同期限而拒绝签订合同的,用人单位终止劳动关系,应否支付劳动者经济补偿? 提示: 关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发200512号)第三条 用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。 根据上述提示的规定,问题研讨的答案是要支付劳动者经济补偿。应对措施：劳动者入职一个月内即应与其依法订立书面劳动合同,并且最好是入职第一天就签订劳动合同,对不愿签订劳动合同的劳动者最好不要录用。三、劳动者入职超过一个月不满一年未签订劳动合同，用人单位应支付劳动者二倍工资。劳动者入职第三个月才签订劳动合同，第一个月的工资应否支付二倍？实施条例第二十五条 用人单位依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定向劳动者支付2倍工资的，起算时间为用工之日起满1个月的次日。根据上述规定, 劳动者入职第三个月才签订劳动合同的，第一个月的工资无需支付二倍。四、劳动者入职后一个月内签订劳动合同并不违法，但在劳动者入职15天左右发现劳动者不符合录用要求而辞退（未签合同）劳动者是否需要支付经济补偿金？未签劳动合同期间是事实劳动关系,因无劳动合同,故无试用期可言,也无在试用期不符合录用条件之说。如果这样辞退劳动者,应支付劳动者经济补偿,甚至要支付二倍经济补偿(即赔偿金)。应对措施：建议用人单位先签订劳动合同,明确约定试用期和录用条件,再以试用期不符合录用条件而辞退劳动者,这样才无需支付经济补偿金。最好劳动者入职第一天就签订劳动合同,对不愿签订劳动合同的劳动者最好不要录用。五、劳动合同期满后不及时签订劳动合同的，是否需要支付劳动者二倍工资？劳动者可否随时解除或终止劳动关系？用人单位解除或终止劳动关系应否支付劳动者经济补偿？实施条例第十三条劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。实施条例第二十三条 劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，应当依照劳动合同法第十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合同的规定、第十四条第三款关于用人单位与劳动者被视为已订立无固定期限劳动合同的规定，以及第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行。 根据实施条例第二十三条的规定,原劳动合同期满后1个月内订立书面劳动合同的无需支付2倍工资; 期满后超过1个月不满1年仍未订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍工资。根据实施条例第十三条的规定, 劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，已视为续订固定期限劳动合同, 用人单位解除或终止劳动关系应符合法定情形,否则不但要支付支付经济补偿,甚至可能要支付二倍经济补偿(赔偿金)。劳动者可以随时解除或终止劳动关系。用人单位不与劳动者签订劳动合同实质是违法用工，法律应允许劳动者随时终止劳动关系。应对措施:如果不打算与劳动者续签劳动合同,应及时办理终止合同手续,避免形成事实劳动关系而处于六、劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，是否包括劳动法第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”？实施条例第十六条劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括中华人民共和国劳动法第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。 “劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”是劳动法所规定的劳动合同必备条款，而劳动合同法规定的劳动合同必备条款不再包括这三项条款。因劳动合同法第十七条规定劳动合同必备条款包括“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，而劳动法是法律，所以“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”又可能出现在劳动合同必备条款里面。这是劳动合同法立法的一个漏洞，本条做了补漏的规定。明确了劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括中华人民共和国劳动法第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。七、如何技巧地填写劳动合同必备条款的内容？如何根据不同企业、不同岗位的实际情况设计劳动合同的约定条款？必备条款填写技巧:1、用人单位和劳动者的基本情况应详细列明。并明确劳动者的经常居住地址,约定经常居住地址变更要书面告知用人单位,并约定劳动者的经常居住地址为法律文书的送达地址。2、根据本企业不同岗位的实际情况确定劳动合同期限，因连续签订两次固定期限劳动合同后第三次签订可能要订立无固定期限劳动合同，所以合同期限不宜过短。3、工作内容包括工种、岗位、职务和劳动定额、产品质量要求等内容，必须根据本单位的需要、岗位要求、劳动者的能力进行确定。为免日后难于调整劳动者的岗位或职务,可约定岗位或任职期限短于劳动合同期限。4、工作地点的确定要考虑劳动者居住地点的远近，既要利单位，又要利员工。5、工作时间和休息休假的约定，要根据本单位不同岗位的实际情况而定，并不得违法。6、劳动报酬的基本工资不宜定得过高，要充分考虑依法计算加班工资的因素,并尽量历拆分工资；如属于计件工资的，一般只约定按单位依法制定的工资分配制度执行即可。7、社会保险包括养老、工伤、医疗、失业、生育五大保险，一般只约定依法缴纳社会保险费即可，不宜约定以支付现金代替社会保险的缴纳。8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护，要根据本单位不同岗位的实际情况而定。问题研讨如何根据不同岗位的实际情况设计劳动合同的约定条款？提示：工资、岗位的合理调整；合同期与试用期；培训与服务期；保密与竞业限制；福利待遇等。八、关于“工资总额已包含加班工资”的约定是否有效？关于“甲方（企业）可以根据经营状况和乙方（员工）的能力、表现以及依法制定的规章制度，合理调整乙方的工作岗位和工资待遇” 的约定是否有效？实施条例第二十二条 用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第三十七条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位；但是，不得因此降低劳动者的工资待遇。 劳动法第四十七条：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。全民所有制工业企业转换经营机制条例第十八条及劳动部关于实施全民所有制工业企业转换经营机制条例的意见第二条 ：企业享有人事管理权。企业对管理人员和技术人员可以实行聘用制、考核制。对被解聘或者未聘用的管理人员和技术人员，可以安排其他工作，包括到工人岗位上工作。企业可以从优秀工人中选择聘用管理人员和技术人员。经政府有关部门批准，企业可以招聘境外技术人员、管理人员。条例第十九条及实施意见第三条： 企业享有工资、奖金分配权。企业有权根据职工的劳动技术、劳动强度、劳动责任、劳动条件和实际贡献，决定工资、奖金的分配档次。企业可以实行岗位技能工资制或者其他适合本企业特点的工资制度，选择适合本企业的具体分配形式。企业有权制定职工晋级增薪、降级减薪的办法，自主决定晋级增薪、降级减薪的条件和时间。不明确正常工作时间的基本工资和加班时间的多少而约定“工资总额已包含加班工资”是无效的。关于“甲方（企业）可以根据经营状况和乙方（员工）的能力、表现以及依法制定的规章制度，合理调整乙方的工作岗位和工资待遇” 的约定并不违反法律强制性规定,应为有效约定。应对措施:明确约定正常工作时间的基本工资(不低于最低工资标准)和加班时间。通过民主程序制定职工晋级增薪、降级减薪的管理办法，规定晋级增薪、降级减薪的条件和时间,并约定相关规章制度为劳动合同的附件。九、用人单位的分支机构（如分公司、办事处等）能否直接与劳动者签订劳动合同？劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，应按照劳动合同履行地还是用人单位注册地的有关标准执行？实施条例第十七条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。一般认为,依法成立的用人单位的分支机构是广义的用人单位,可以直接与劳动者签订劳动合同。劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行为原则,但注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的, 可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。十、什么是劳动合同的中止？何种情形可以中止履行劳动合同？中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方的有关权利、义务如何履行？中止履行劳动合同期间是否计算劳动者在用人单位的工作年限？劳动合同中止的期限最长为多少年？实施条例第二十四条 用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。劳动合同中止的期限最长不超过5年。劳动合同的中止是指法定或约定的原因致使劳动合同不能继续顺利履行时，劳动合同暂时不履行，待不能履行的原因消灭后，双方再继续履行原劳动合同。中途暂时停止的期间与行为叫做劳动合同的中止。约定中止: 用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。法定中止: 劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。 中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。 劳动合同中止的期限最长不超过5年。十一、劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的部分是否有效？抵触部分自何时起无效？实施条例第二十六条 劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2 008年1月1日起无效。 没有出资提供专业技术培训和没有竞业限制补偿的违约金条款，与劳动合同法第二十五条的规定相抵触, 自2 008年1月1日起无效。十二、变更劳动合同需用人单位与劳动者双方协商同意。但用人单位依据人事管理权、工资奖金分配权及依法制定的规章制度对劳动者降职降薪，劳动者不同意怎么办？劳动合同法第三十五条第一款用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 全民所有制工业企业转换经营机制条例第十八条、第十九条及劳动部关于实施全民所有制工业企业转换经营机制条例的意见第二条、第三条 ：企业享有人事管理权及工资、奖金分配权。用人单位依据人事管理权、工资奖金分配权及依法制定的规章制度对劳动者降职降薪，劳动者不同意的，可由用人单位单方作出决定。劳动合同法实施条例解读（三）-与无固定期限劳动合同相关的重点、难点、疑点、热点问题及风险应对一、用人单位签订无固定期限劳动合同利弊分析签订无固定期限劳动合同的利:签订无固定期限劳动合同有利于稳定劳资关系，增强员工归属感、稳定感,相对地能让员工更安心工作。签订无固定期限劳动合同的弊:订立了无固定期限劳动合同后，从一定意义上说，就相当于与员工订立了一个终身合同,非法定或约定情形,对于无严重过错却平庸无用的员工，可以说是炒不得、留不得，用人单位哭笑不得。二、签订无固定期限劳动合同要符合哪些条件？如何应对劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求？ 劳动合同法第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 实施条例第十二条劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。 问题研讨: 如何应对劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求？ 如何理解实施条例第十二条的规定? 劳动合同期满，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，是否只有实施条例第十二条规定的三种情形之一,并且劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位才应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同?三、问题研讨:既然劳动者入职满一年不订立书面劳动合同已视为订立了无固定期限劳动合同，那么还要不要签订书面的无固定期限劳动合同？如果不签订，用人单位应否向劳动者每月支付二倍的工资？ 劳动合同法第十四条第三款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 对此问题,劳动合同法及其实施条例草案均不明确,这是劳动合同法及其实施条例草案的缺陷。个人认为, 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，虽已视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,但仍应补签书面的无固定期限劳动合同,否则还要支付二倍工资，直到补签书面的无固定期限劳动合同为止。四、问题研讨:如何理解劳动合同法第十四条第二款第三项的规定？连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位是否一定要签订无固定期限劳动合同？用人单位能否终止第二次合同而不续订第三次合同？对此问题的理解,一直有两种观点:一种观点认为, 只要连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝（即只要劳动者提出，用人单位就必须签订）。另一种观点认为，即使连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，如果用人单位不同意续订劳动合同的，劳动合同便因期满而终止，不存在劳动者提出或者同意续订劳动合同，就应当订立无固定期限劳动合同的问题。但如果双方同意续订劳动合同，而劳动者又没提出订立固定期限劳动合同的，则应当订立无固定期限劳动合同。个人认为，两种观点都有其道理,这是劳动合同法表述不明的缺陷。遗憾的是，对此一直闹得沸沸扬扬、争议较大的问题,劳动合同法实施条例草案竟然不作出明确规定，那是更大的缺陷。五、问题研讨:如何理解“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的含义？劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但用人单位却与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者可否根据劳动合同法第八十二条第二款的规定要求用人单位支付二倍工资？根据劳动法第二十条的规定，签订无固定期限劳动合同需符合三个要件：一是“在同一单位连续工作满10年”、二是“双方同意续延劳动合同”、三是“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”。实践中，一般只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就不同意续延劳动合同，导致无法签订无固定期限劳动合同。劳动合同法第十四条,则反过来规定, 当劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件时,如果劳动者不提出订立固定期限劳动合同，用人单位就应当订立无固定期限劳动合同，否则劳动者可以根据劳动合同法第八十二条第二款的规定要求用人单位支付二倍工资。应对措施: 作为用人单位，当劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件而劳动者提出订立固定期限劳动合同时，一定要保留劳动者提出订立固定期限劳动合同的书面证据，否则，发生劳动争议时，可能因无法举证，而被裁判自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。当劳动者不提出订立固定期限劳动合同时，则应当订立无固定期限劳动合同。六、问题研讨:劳动者在用人单位已连续工作满十年，或者已连续订立三次以上固定期限劳动合同，能否要求将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同？依法订立的未到期的劳动合同应继续履行,变更劳动合同应双方协商同意,即使劳动者在用人单位已连续工作满十年，或者已连续订立三次以上固定期限劳动合同，如果用人单位不同意变更固定期限劳动合同的期限, 劳动者便不能要求将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同。值得一提的是, 因劳动者在用人单位已连续工作满十年，或者已连续订立三次以上固定期限劳动合同，已经符合签订无固定期限劳动合同的条件，当固定期限劳动合同到期后,劳动者同样可以要求签订无固定期限劳动合同。因此,是否将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同,对用人单位和劳动者双方七、用人单位能否解除或终止无固定期限的劳动合同？何种情形可以解除或终止无固定期限的劳动合同？实施条例第二十八条有劳动合同法规定的下列情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。实施条例第二十九条 有劳动合同法规定的下列情形之一的，无固定期限劳动合同终止：（一）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（二）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（三）用人单位被依法宣告破产的；（四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。 这两条规定了无固定期限劳动合同可以解除的14种情形和可以终止的五种情形，是对劳动合同法第36条、第39条、第40条、第41条、第44条的简单罗列，由于无固定期限劳动合同的规定在实践中一直存在争议，虽然这些规定与劳动合同法的规定重复，但有一定的宣传意义，目的就是宣传无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，在符合法定条件下同样可以解除或终止。八、劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”，应从何时开始计算？是否包括劳动合同法施行之前的用工时间？劳动者在集团公司或关联公司调动（非劳动者原因），劳动者在原用人单位的工作年限可否合并计算为新用人单位的工作年限？实施条例第九条劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。 实践中,不少人对劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”的起算点存在误解, 认为这里的“连续工作满十年”应从2008年1月1日开始计算。本条“连续工作满十年”为劳动者入职开始计算，消除了实践中的误读。实践中, 劳动者在集团公司或关联公司调动（非劳动者原因），发生劳动争议时,往往新用人单位不承认劳动者在原用人单位的工作年限从而损害了劳动者的权益,本条规定因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，有利于劳动者权益的保护。