建设工程合同

建设工程合同的订立1.1 合同订立的基本过程 建设工程合同的订立通常经过要约与承诺两个基本过程。在建设工程合同的订立中，采用招投标程序订立合同是主要途径。 1.1.1 要约与承诺 合同的订立，应该由一方提出订立合同的建议，并经另一方同意。法律上把它们划分为要约与承诺两个基本步骤。 1.要约 我国合同法第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。这一规定表明了我国法律对要约的基本定义。根据这一规定来理解，我国法律对于要约的要求主要包括以下几个方面： 1）要约应包含合同的主要条款。要约一经受要约人有效接受，合同便告成立，因此要约的内容必须十分确定。各国法律对要约内容确定性的要求存在差异，有些国家法律允许在缺少某些条款的情况下由法院根据具体情形判定。对于这点，我们可以参考联合国1980年国际货物销售合同公约第14条的规定一项订立销售合同的建议，如包括货物的名称、数量和价格三方面的内容，就足以构成要约。 2)要约应当表明，一旦受要约人作出承诺，要约人愿受其约束的意思。有效的要约是要约人发出的、希望与受要约人订立合同的明确建议，因此一旦受要约人作出承诺，要约人就应当受其约束，合同关系在双方当事人之间产生。在实践中，大部分要约并不明确说明要约人是否受要约的约束，一般认为，建议所列条件越完整明确，法院就越倾向于认定其为要约，相反，建议所空缺的内容越多，法院就越倾向于认定当事人缺乏订立合同的意图。 向不特定的人提出的订约建议，如果提出建议的人没有明确表示相反的意向，在商业习惯上，通常不被理解为要约，而是要约邀请(invitation to make an offer)。例如：刊登一般的商业广告，发出招标通告或招标单等，通常不是对特定的人提出的，因而都不是要约而是要约邀请。要约邀请是邀请相对人提出要约，相对人的要约须经要约邀请人承诺后，合同方始成立。对于这一问题，我国合同法第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。” 对于要约的约束力问题，也就是说，要约人在要约生效后能否撤销要约，我国合同法的规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：要约确定了承诺期限或以其他方式明示要约是不可撤销的。受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。 2.承诺 我国合同法第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。” 承诺在内容上应当和要约一致。由于商业环境复杂，各地的传统、文化和经济习俗的差异较大，尤其建设工程技术性较强的特点，要求承诺在形式上与要约完全一致容易造成交易的困难，因此，法律要求承诺与要约在内容基本一致或称为实质上一致即可，如果承诺的内容只是和要约稍有出入，则不影响合同成立。对此，我国合同法第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”第三十一条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。” 1.1.2 我国合同法对合同成立的规定 1.合同成立的时间判断 如果当事人之间没有特别约定，法律、行政法规也没有特别规定，一般情况下，承诺生效时合同成立。我国合同法第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。” 如果当事人采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间为：收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；收件人未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 但是，建设工程合同很少直接采用要约、承诺过程直接订立。合同书是建设工程合同的主要形式。因此建设工程合同的成立主要有以下几种方式： 1)双方当事人在建设工程合同书上签字或者盖章时合同成立。根据我国合同法的要求，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 2)双方当事人在确认书或类似法律文件上签字或者盖章时，建设工程合同成立。这主要是指当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，为确保合同效力，当事人可以在合同成立之前要求签订确认书。此时，签订确认书时合同才成立。 3）当事人一方履行了建设工程合同的主要义务，被对方接受时，建设工程合同成立。这种情形主要发生在法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立建设工程合同，但当事人由于某些原因未能采用书面形式完成建设工程合同的订立手续，此时，如果一方已经按照双方事先约定的内容履行了主要义务，对方接受的，可以认定建设工程合同成立；或者，建设工程合同虽然采用了合同书形式订立，但在双方完成签字或者盖章手续之前，当事人一方已经履行了建设工程合同约定的主要义务，对方接受了履行，此时也应当认定建设工程合同成立。 2.合同成立的形式要求 为适应市场经济的特点，我国合同法不要求当事人订立合同必须采用书面形式，当事人可以采用书面形式、口头形式和其他任何符合法律要求的形式签订合同。但有两种情况必须考虑：一是法律、行政法规规定采用书面形式的，或者当事人约定采用书面形式的合同，应当采用书面形式订立；二是书面形式不仅包括比较正规的合同书或者协议书形式，而且还包括信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。另外，合同没有采用书面形式一般不会导致无效。虽然我国的法律、行政法规大多要求建设工程合同采用书面形式，但是，当事人未完成书面形式合同之前，一方已经履行了建设工程的主要义务，对方接受的，该合同仍然可以成立；当事人约定采用书面形式而未采用的，也遵循这一原则；采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同也可以成立。1.2 建设工程合同成立的法律规定与实践中的争议 依据我国目前的法律规定，大部分建设工程项目、尤其是施工项目，都是通过招标、投标程序订立的。因此，招投标过程是我国建设工程合同成立的主要形式，实践中的主要纠纷也大多产生于这一过程中。 一般来说，通过招标、投标过程订立建设工程合同要经过招标、投标、开标、评标、定标和签订合同书等几个阶段。在建设工程实践中，中标人中标后不愿意订立合同或者不履行合同的情况极少，问题大多出现在定标后招标人擅自修改招投标条件或者对合同订立提出不同要求。由于目前国内建筑市场“僧多粥少”的状况比较突出，中标人在这种情况下更多的是选择委曲求全，在与发包人签订合同书时尽量按照发包人的要求行事，以保全自己的利益。尽管这样做违背了自己的真实意思，但承包人往往找不到其他方法保护自己的权利，处于无所适从的窘境，为以后的纠纷埋下隐患。 在我国的建设工程实践中，因招投标过程发生建设工程纠纷的主要集中在以下几个问题上：招标文件在法律上属于什么性质？招标人擅自变更招标文件的条件是一种什么性质的行为？中标通知书具有什么样的法律效力？“阴阳合同”的处理原则。 我们通过对招标投标的法律性质进行分析来解决这些问题。 1.2.1 招标文件在法律上的性质 从招投标的过程来看，招标为要约邀请，投标为要约，发出中标通知书为承诺。我国合同法第15条规定招标公告的性质为要约邀请。尽管招标文件与招标公告在内容上有所不同，但它们都产生于投标人投标以前的招标阶段，是寻找潜在的交易伙伴、提出交易的基础条件的过程，因此，招标文件是招标人提出的与对方谈判的基础或者底线，仍处于邀请对方以此条件为基础进行谈判或者协商的阶段，最终的合同应当以双方谈判或者协商的最后条件为准。从这个意义上说，招标文件是要约邀请，是招标公告的延续或者具体化。 我国工程建设项目施工招标投标办法规定，招标公告应当包括招标项目的内容、规模、地点、工期以及对投标人资质等级的要求等。而招标文件内容则要具体、详尽得多，一般包括投标邀请书、投标人须知、合同主要条款、投标文件格式、技术条款、图纸、评标办法等。 如果从合同法的角度来分析，其一招标人发布招标文件的目的是希望他人向其投标，而不是确定地表示只要投标人达到了招标文件的要求就会无条件的以招标文件的条件与对方订立合同。也就是说，招标人发布招标文件的行为并不表明自己受招标文件约束，他的目的是招揽投标人，提出谈判底价或交易的基础条件，并在这个基础上期望获得更有利的交易条件。其二，招标文件内容大多不能满足确定性要求。虽然招标文件一般规定有投标保证金、履行保函（保证金）、付款方式等比较详细、具体的内容，但确定的工程价款通常并不包含在招标文件中。甚至实践中有的招标文件并不规定合同的支付条件等主要条款，而是要求投标人自己提出相应的付款方式、工期和优化的技术方案等。还有的招标人仅仅将空白的建设工程合同示范文本放入招标文件中，并不规定确定的内容。即便有的招标文件中规定了比较明确的价格条件，如所谓“最低价中标”条款，但如果投标人的低价超出建设工程合理的价格范围，招标人仍然有权根据合理低价原则予以拒绝。况且，价格并非定标的唯一要素，招标人有权结合投标人的履约能力、投标的技术方案的可行性等因素综合考虑作出决定。 在我国的建设工程实践中，对于招标文件的性质产生争议的主要原因在于：双方完全按照招标文件要求的条件签订了合同而在正式合同文本中却又没有提及招标文件，此时招标文件是否应属于合同的组成部分？ 对此应作具体分析。考虑到凡是在正式合同文本中明确规定“招标文件属于本合同的组成部分”的情况下，招标文件因双方的明确约定而成为合同的组成部分，不会产生争议，因而排除这种情况外，在实践中发生争议的主要在于以下两种情形： 1.在发出中标通知书之前，招标人擅自变更了招标文件的条件 我国法律允许招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改，但要求招标人考虑投标人编制投标文件所需要的合理时间。所以，法律原则上允许招标人在发出中标通知书之前变更招标文件的条件，这种变更应当遵守的前提条件包括：一般项目应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人；依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。 这些澄清或者修改均构成招标文件的组成部分。 如果招标人在发出中标通知书之前没有履行这些前提条件的要求，没有考虑投标人编制投标文件所需要的合理时间，就属于擅自变更招标文件条件的行为。这种行为如果给投标人造成损失，属于缔约过失责任而不是违约责任。 2在发出中标通知书之后，招标人擅自变更了招标文件的条件 根据我国招标投标法的规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。我国招标投标法不解决合同法问题，不涉及合同是否成立的争议，而是赋予当事人订立书面合同的义务，即：自中标通知书发出之日起30日内，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。此时，探讨合同是否成立的实际意义不大，因为我国招标投标法不允许招标人和中标人在中标通知书发出后再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。而招标人和中标人应当“按照招标文件和中标人的投标文件”订立书面合同这一要求实际上已经将招标文件和投标文件作为合同的组成部分来约束双方当事人。 因此，我国招标投标法是将招标文件和投标文件作为合同的组成部分来确定双方当事人权利义务关系的。除非当事人有相反的约定，否则应当推定招标人和中标人是按照招标文件和投标文件订立了他们之间的合同。即使在正式合同文本中没有提及招标文件，但由于招标文件是他们订立合同的基础，解释合同条款和权利义务内容时，招标文件是重要的补充，在招标文件与书面合同条款不冲突的情况下，招标文件属于合同的组成部分。这一结论不是依据我国合同法，而是依据我国的招标投标法。 1.2.2 中标通知书的效力 如果按照对我国合同法的理解，招标行为是要约邀请，投标行为是要约行为，招标人依照投标文件进行评审，确定某一投标人中标后，对其发出中标通知书的行为就应当理解为承诺。根据我国合同法的规定，承诺到达要约人时承诺生效，合同成立。从这个意义上说，中标通知书应当到达被确定中标的投标人处生效，合同此时成立。但我国招标投标法第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”这一规定使采用招标投标方式订立的建设工程合同什么时候成立产生争议。而我国招标投标法第46条规定带来了更多的分歧，该条规定的内容是：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 那么，采用招标投标方式订立的建设工程合同，是在中标通知书发出的时候成立？还是到达被确定中标的投标人处合同成立？或者，是按照招标投标法第46条规定，在招标人和中标人自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同时成立？其核心问题，是中标通知书究竟具有什么效力的问题。 实际上，我国招标投标法对中标通知书的规定并未涉及合同成立的问题。根据招标投标法第45条所规定的“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”这一条款，并不能得出“中标通知书发出后”合同成立这一结论，对此我们可以从两方面来理解：第一，如果中标通知书发出后招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目，按照规定“应当依法承担法律责任”，但这一责任是缔约过失责任还是违约责任，招标投标法并未明确。如果是缔约过失责任，则应当认为是在合同还没有成立的情况下过错方应当承担的赔偿责任；如果是违约责任，则应当认为是违约方所应承担的损害赔偿、支付违约金、继续履行合同以及法律规定其他形式的责任。我们可以认为招标投标法的规定包含了这两种责任的形式；第二，招标投标法规定的“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，可以理解为法律对承诺撤回行为的限制。也就是说，中标通知书发出后，按照合同法发出承诺后可以撤回的权利，在采用招标投标方式订立建设工程合同的过程中被限制了。 而招标投标法第46条规定同样没有涉及合同成立的问题。根据这条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。但是，如果中标通知书已经生效，合同就已经成立的，双方在中标通知书发出之日起30日内订立书面合同仅仅是对已经存在的合同进行书面确认。因此我们这样理解，招标投标法第46条规定的本意是为了约束招标人和中标人尽快按照招标文件订立书面合同，它并不涉及合同什么时候成立的问题。 因此，中标通知书的主要效力在于限制了招标人发出中标通知书后，招、投标双方再发生变动的可能性，确保建设工程关系尽早确定，与合同成立的时间无关。但考虑到目前“中标通知书发出后”建设工程合同成立是一个普遍的理解，在实践中，中标通知书发出后尽量按照中标通知书的内容履行义务，避免纠纷，是一个更合理的选择。 1.2.3 阴阳合同的处理原则 根据我国法律的要求，建设工程合同应当采用书面形式，应以招标、投标的方式订立。但是，由于我国政府在建设工程合同管理中对合同价格等条件的要求与建设工程的市场实际存在差距，实践中经常出现的当事人规避招标程序、中标后订立“阴阳”两套合同的问题。针对这一问题，我国最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这一解释的目的是为了防止承包商以低于成本的价格恶性竞争，维护建筑市场的公平竞争秩序。 尽管这一解释注重建设工程管理部门的管理职能，强调经过备案的中标合同的效力，但在司法实践中，具体问题仍然要具体分析： 1)中标合同备案后，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同，如果其内容与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 2)中标合同备案后，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同，如果是对经过备案的中标合同进行补充、细化，不存在实质性的不一致内容，这种补充、细化的效力不会受到影响，可以作为结算工程价款的根据。3)当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致，但中标合同没有按照规定履行备案手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同仍然可以作为结算工程价款的根据。也就是说，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的目的不在于否定“阴合同”的效力，而是在这种“阴合同”与经过备案的“阳合同”存在内容上的实质性差别时，确定以经过备案的“阳合同”作为结算工程价款根据的法律原则。1.3 建设工程合同订立中的分包、转包纠纷及解决争议的司法实践 1.3.1 分包与转包的含义 分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人经建设单位认可，将其承包的部分建设工程交给第三人完成。分包包括专业工程分包与劳务分包。转包是指承包人将其承包的建设工程全部转让第三人施工或者以分包名义将全部建设工程肢解后以分包名义转给他人施工。 我国法律禁止转包行为。根据我国法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 但是，对具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，不得以转包建设工程违反法律规定为由确认其无效。 1.3.2 我国建设工程合同的分包原则 1.我国法律对建设工程合同的分包确定的原则 1)发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。 2)发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 3)总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 4)建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 5)禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 6)禁止分包单位将其承包的工程再分包。 2.我国法律禁止的分包形式 1）将工程分包给不具有资质的分包人。 2) 总包合同没有约定，而又未经建设单位认可的分句行为。 3) 将建设工程主体结构分包给他人。4) 分包的工程再分包。2 建设工程合同的主体资格纠纷2.1 我国主管机构对建设工程合同主体资格的管理 2.1.1 我国法律对于建设工程主体资质的规定 建设工程主体资质是指建设工程法律关系参加人依据法律规定获得的参与建设工程法律关系的资格建设工程法律关系参加人包括发包人、承包人、监理人、设计人等，在建设工程实践中，主体资质管理问题一般不涉及发包人。 从国际建筑质量管理制度看，有两种主要模式：一种是以欧美国家为代表的无资质管理模式，在这种模式下，建筑主体的市场信用和当事人双方的相互制衡是控制建设工程质量的主要手段；另一种是以日本、香港地区为代表的有限资质管理模式，这种模式只对政府工程实行资质管理，政府工程以外的建设工程质量管理仍然依靠市场信用和当事人双方的相互制衡来控制建设工程质量。 而我国目前实施的是严格资质管理制度或者称为全面资质管理制度。根据建设部2007 年6月26日颁布的建筑业企业资质管理规定（建设部令第159号）第2条的规定，在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用资质管理规定。国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。在我国，建筑企业的资质是建筑单位从业的前提条件，2007年建筑业企业资质管理规定第3条：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。 对于建筑业企业资质，根据2007年建筑业企业资质管理规定，我国分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列： 1）取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业)，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 2)取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业)，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 3)取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业)，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点，又分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。 2.1.2 建筑业企业资质的许可 我国对建筑业企业资质的许可采取分级管理制度，分别由国务院建设主管部门、省级（省、自治区、直辖市）人民政府建设主管部门和地市级（设区的市）人民政府建设主管部门对建筑业企业资质的许可进行管理。 1.由国务院建设主管部门实施的建筑业企业资质许可 1）施工总承包序列特级资质、一级资质。 2) 国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业的施工总承包二级资质、三级资质。 3) 水利、交通、信息产业方面的专业承包序列一级资质。 4）铁路、民航方面的专业承包序列一级、二级资质。 5) 公路交通工程专业承包不分等级资质、城市轨道交通专业承包不分等级资质。 根据2007年建筑业企业资质管理规定，申请上述资质的，应当向企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出申请。其中，国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业，应当由国务院国有资产管理部门直接监管的企业向国务院建设主管部门提出申请。 省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自受理申请之日起20日内初审完毕并将初审意见和申请材料报国务院建设主管部门。 国务院建设主管部门应当自省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门受理申请材料之日起60日内完成审查，公示审查意见，公示时间为10日。其中，涉及铁路、交通、水利、信息产业、民航等方面的建筑业企业资质，由国务院建设主管部门送国务院有关部门审核，国务院有关部门在20日内审核完毕，并将审核意见送国务院建设主管部门。 2.由企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门实施的建筑业企业资质许可 1）施工总承包序列二级资质（不含国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业的施工总承包序列二级资质)。 2) 专业承包序列一级资质（不含铁路、交通、水利、信息产业、民航方面的专业承包序列一级资质)。 3)专业承包序列二级资质（不含民航、铁路方面的专业承包序列二级资质)。 4) 专业承包序列不分等级资质（不含公路交通工程专业承包序列和城市轨道交通专业承包序列的不分等级资质)。 根据2007年建筑业企业资质管理规定，上述建筑业企业资质许可的实施程序由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门依法确定。 省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自柞出决定之日起30日内，将准予资质许可的决定报国务院建设主管部门备案。 3.由企业工商注册所在地设区的市人民政府建设主管部门实施的建筑业企业资质许可 1)施工总承包序列三级资质（不含国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业的施工总承包三级资质)。 2)专业承包序列三级资质。 3)劳务分包序列资质。 4)燃气燃烧器具安装、维修企业资质。 根据2007年建筑业企业资质管理规定，上述建筑业企业资质许可的实施程序由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门依法确定。 企业工商注册所在地设区的市人民政府建设主管部门应当自作出决定之日起30日内，将准予资质许可的决定通过省、自洽区、直辖市人民政府建设主管部门，报国务院建设主管部门备案。 2.1.3 主体资质对合同效力的影响 按照我国法律的一般原则，主体资质原则上不影响合同效力。如：在合同法领域，当事人超越经营范围签订的合同原则上不因为超越范围而无效，但法律规定禁止经营、特许经营或者限制经营的除外。而建设工程合同就属于国家对资质有特殊规定的例外。 我国在建设工程合同领域仍实行主体资质与合同效力挂钩的原则，即对建筑企业设定相应条件，达到的即授予不同级别的资质，未授予资质的不准许进入建筑市场。然而，随着市场经济的发展和实践经验的积累，这种带有计划经济色彩资质管理制度与建设工程市场的实际需要之间存在的差别越来越大，我国的司法机关在司法实践上更多地考虑市场经济的实际需要。 在建设工程实践中，许多无资质的企业、组织也能完成合格工程，低级资质企业也完成了相当多的高级资质标准的建设工程，甚至一些个体承包人都完成一些合格工程，因此，没有资质并不必然导致建筑质量不合格成为普遍的认识。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释对这一问题的处理包括以下几个原则： 1)承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的以及未取得施工资质的实际施工人借用资质签订的建筑工程施工合同无效。这是总的前提，与2007年6月26日颁布的建筑业企业资质管理规定的原则相一致。 2)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。3)施工合同无效但工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设施工合同无效但工程质量合格的，参照合同约定支持当事人（包括实际施工人）的价款请求。2.2 目前我国建设士程领域的主体资质纠纷成因与处理原则 2.2.1 主体资质纠纷及其处理原则 我国在建设工程合同领域实行通过对主体资质的监督、管理来控制建设工程质量的做法，这主要是参照了前苏联对建筑工程的质量管理模式，即对建筑企业设定相应条件，达到的即授予不同级别的资质，未授予资质的不准许进入建筑市场。而这种对主体资质的监督、管理主要依据我国1998年3月1日起施行的建筑法和2007年6月颁布的建筑业企业资质管理规定(建设部令第159号)。 根据我国建筑法第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。该法第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。建筑业企业资质管理规定第三条规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。 由于我国在建设工程合同领域仍实行主体资质与合同效力挂钩的原则，如果承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的，按以下两个原则处理： 1.认定不具备主体资质而承揽的建设工程合同无效 除非在建设工程竣工前取得相应资质等级，否则，应当根据我国合同法第五十二条第（五）项的规定，认定不具备建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽的建设工程合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效。 2.追究不具备主体资质而承揽建设工程的当事人的行政责任 超越本单位资质等级承揽工程的，政府建设主管部门可以责令其停止违法行为，对其处以罚款，并可以采取责令停业整顿，降低资质等级等处罚措施；对于情节严重的，政府建设主管部门有权吊销其资质证书，没收违法所得。对未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，没收违法所得。 2.2.2 因“挂靠”产生的纠纷及其处理原则 “挂靠”不是一个严格的法律用语或者概念，而是经营活动中常用的一个习惯用词，它是我国企业关系中一个特有的现象，在建设工程领域尤其普遍。这一现象大多出于规避政府资质管理制度的目的而产生。 我国建筑法第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。这一规定构成了法律上的强制性规定，意味着以“挂靠”方式签订的建设工程合同因违反了法律的强制性规定而无效。 但在建设工程实践中，“挂靠”行为具有一定的隐蔽性：它是挂靠人与被挂靠人之间的内部关系，对外签订合同时，在形式上具有合法性。被挂靠人出具一切合法的文件、证书、合同书及印章，挂靠人经常以被挂靠人的项目部或者项目经理名义具体操作工程施工，而发包人往往关注建设工程质量，并不在意对方内部之间是什么关系，甚至某些情况下，发包人对承包人挂靠事实完全知晓，并默认这一事实。因此，发现和处理“挂靠”问题具有一定的难度，“挂靠”问题往往是因为挂靠人与被挂靠人之间发生利益纠纷或者因为建设工程质量发生纠纷产生赔偿责任后才暴露出来的。 对于建设工程实践中的挂靠问题处理，主要涉及以下两个问题： 1.因“挂靠”方式导致建设工程合同无效的后果处理 以“挂靠”方式签订的建设工程合同，因其违反了我国法律的强制性规定而无效，因而应按无效合同的后果处理。根据我国目前法律的规定，合同无效的法律后果主要有： 1)无效合同在被认定无效后自始没有法律约束力。 2)合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 3)合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 4)合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解距争议方法的条款的效力。如关于管辖权、法律适用条款以及仲裁条款即属于有关争议方法的条款。 对于以“挂靠”方式签订的建设工程合同，其主要后果就是财产返还问题：因无效的建设工程合同而取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程合同的特点决定了原物返还在实际操作中不可行，因此，根据有关司法解释的规定，施工合同无效但工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设施工合同无效但工程质量合格的，参照合同约定支持当事人（包括实际施工人）的价款请求。 2.以“挂靠”方式签订的建设工程合同中，实际施工人的权利义务的处理 在以“挂靠”方式签订的建设工程合同中，实际施工人并不是合同的当事人，实际施工人与发包人（业主）之间没有合同关系，但基于实际施工人的施工行为，实际施工人事实上与发包人（业主）之间产生了合同关系：如果发包人（业主）因工程质量原因向实际施工人主张权利，法律对此应如何认定？如果实际施工人因工程款等原因向发包人（业主）主张权利，法院应否支持？为解决这些建设工程实践中的问题，我国有关司法解释的规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告提起诉讼。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3 建设工程变更中的合同问题3.1 建设工程合同变更的原则 3.1.1 合同法意义上的建设工程合同变更 建设工程合同变更，从合同法意义上理解属于狭义的变更，通常是指在不引起法律关系的实质变化的基础上，对合同的某些条款的局部修改。由于建设工程合同周期长、环境制约因素多的特点，决定了建设工程合同的履行过程中面临诸多不确定因素，建设工程合同变更成为一个普遍的问题。在建设工程合同履行过程中，变更原因主要来自以下几个方面：发包人为改变使用功能而提出的工程变更；发包人基于工程项目客观条件的变化而提出的变更；承包人基于无法事先合理预见的现场施工条件（如不可预见的地质条件）而提出的工程变更；政府法令或其他规范性文件导致施工项目的变更。上述这些变更如果导致双方当事人权利义务关系发生了改变，就构成建设工程合同变更。 3.1.2 建设工程合同变更的核心：当事人之间的权利义务平衡 如何理解建设工程合同变更，是一个司法实践中争论比较多的问题。考虑到合同关系中的核心问题是当事人之间的权利义务平衡问题，只有打破这种平衡，才是建设工程合同变更。而判断当事人权利义务关系的平衡是否发生了改变，主要基于以下几个标准：一是是否发生了工期延长和工程款变更的后果。如果发生了工期延长或者工程款变更（实践中大部分是增加了工程款)，双方当事人原有的权利义务关系就发生了改变，需要重新确定双方当事人权利义务关系的平衡点。如：建设工程施工合同约定敢包人应当使用两台塔吊施工，但承包人只使用了一台，但能够按照合同的要求保质保量地完成施工，按期交付工程，就不应当理解为合同的变更。二是是否发生了风险承担的转移。如果双方的风险分担并没有发生变化，就不属于工程变更。风险分担发生了变化，打破了双方当事人权利义务关系原有的平衡，就属于工程变更。如：在承包人包工包料施工的过程中，原材料涨价风险是由承包人承担的，仅仅发生原材料涨价现象不足以导致风险分担的转移，当事人权利义务关系的平衡没有变，不存在合同变更问题。但在原材料价格的剧烈波动并非单纯商业原因引起的、而是构成情势变迁的情况下，就必须重新在当事人之间划分风险，此时就可以导致合同变更。 国际路桥项目工程普遍采用的FIDIC合同条件中，工程变更一般指“工程范围的变更”（variations in scope of work) 和“工程量的变更”（variations in quantities of work) 。 “工程范围的变更”属于施工索赔的范围，因为它超出了原合同的工程范围，属于额外工程（extra work) ，索赔目的是对额外变更部分的工程内容重新确定单价和延长相应的工期，或另外签订施工合同，或按FIDIC合同条件第53款启动正式的索赔程序。 “工程量的变更”是指原合同工程范围内的工程内容，只是在工程数量上有所变化（增/减)。“工程量的变更”在合同执行过程中是最常见的变化，这种按FIDIC合同条件第51款和第52款办理相关的单价调整即可，不涉及施工索赔问题，因此，在FIDIC合同条件中，“工程量的变更”与“工程范围的变更”有质的区别。但是，在实际操作过程中，工程师为了保护业主的利益，往往不会轻易同意承包商根据合同条件所提出的正常变价要求，否认变更的性质。因此，承包人如何巧妙利用合同变更来维护自己的利益，也是建设工程合同实践中的一个操作问题。3.2 建设工程合同变更的法律规定 3.2.1 我国合同法及有关法律法规的原则性规定 我国合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。这一规定体现了市场经济中当事人意思自治的原则，优先考虑当事人的意思表示，在法律允许的范围内可以经当事人协商一致而变更合同。 但考虑到建设工程实践中，由于各种复杂因素的干扰，许多的当事人对于合同变更未必能够准确表达自己的意愿，法律在这一基本规则之外规定了若于补充规则： 1)当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 2)补充定价规则。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行：依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定，按照规定履行。 执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 3)工程量确定。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 3.2.2 我国法律对于建设工程合同变更的程序性要求 1.建设工程设计变更权 建设工程合同的性质决定了发包人享有建设工程合同的设计变更权。 承包人在施工中不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。 但承包人有建议权，有权根据施工中的具体情形向发包人提出合理化建议。承包人在施工中提出的合理化建议涉及对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意，未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。如果工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人承包人另行约定分担或分享。 发包人进行工程变更往往以向承包人发出变更通知的方式进行，而承包人就该工程变更所产生的工程价款变更或者工程量变更往往以工程签证方式要求发包人确认。无论是发包人的变更通知，还是承包人要求发包人确认的工程签证，都有程序上的要求。 2.建设工程合同变更的程序性要求 1)提出变更要求。合同履行中，发包人要求变更工程质量标准或者进行其他实质性变更，应及时与承包人协商，由双方协商解决。当事人协商一致，是变更合同的基本原则。在建设工程实践中，变更通常由两种途径提出：发包人依据建设工程合同的设计变更权提出变更要求。基于建设工程合同的性质，发包人有建设工程合同的设计变更权。施工中，发包人需对原工程设计进行变更的，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。因发生合同事先约定的变更情形而发生变更。施工中发生这种变更时，承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。2)进行变更调整。变更发生后，承包人应当按照经发包人认可的变更文件，进行变更施工，其中，政府投资项目重大变更，需按基本建设程序报批后方可施工。发生工程变更后，承包人须按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更调整：更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸。增减合同中约定的工程量。改变有关工程的施工时间和顺序。其他有关工程变更需要的附加工作。3)调整变更工程的价款。根据财政部、建设部2004年10月颁发的建设工程价款结算暂行办法，在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款。合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款。合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时原则上视为该项变更不涉及合同价款的变更。但发包人可根据所掌握的资料，决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限，应由发承包双方协商确定。因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。4)确认工程价款的变更。2004年建设工程价款结算暂行办法规定，收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认在建设工程实践中通常是发包人提出变更，承包人依据变更调整工程价款，并向工程师提出价款变更报告。因此，工程师应当在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。5)合同变更争议的解决。发包人与承包人在合同变更中发生争议，或者工程师不同意承包人提出的变更价款，协商不成的，当事人各方均可以要求有关主管部门调解。当事人不愿调解或调解不成的，任何一方当事人可以按照合同中达成的仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；没有仲裁协议或者未达成仲裁协议的，可以向有管辖权的人民法院起诉。发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；调解要求停止施工且为双方接受；仲裁机构要求停止施工；法院要求停止施工。