建设工程合同讲义

合同法总则讲座一、订立合同的程序1、选择合同的相对方2、进行磋商、谈判3、签署合同4、履行合同5、解决争议二、合同的主体合同的主体分为三类：第一类是自然人， 第二类是法人，法人不是指一个人，是指一个组织，是组织在法律上人格化的称呼。法人又分四类：一类是机关法人，指国家依法设立的权利机关和部队，如政府机关。二类是事业法人，指编制委员会给予编制，从事非生产经营活动的组织。三类社团法人，指国家民政机关批准设立的群众团体。四类是企业法人，指自主经营，自负盈亏，独立核算，从事生产经营的企业，即要求在国家工商局登记注册，取得营业执照的企业。第三类是其他组织，也可以作为合同的主体。其他组织是指依法设立，有自己的财产，自己的机构，但不具备法人的资格的。如个体工商户、合伙组织、分支机构等。其他组织一般是以其全部财产来承担民事责任。民事权利能力和民事行为能力自然人的民事行为能力分为无民事行为能力人，限制民事行为能力人，完全民事行为能力人。 1、完全民事行为能力人。 包括：十八周岁以上的成年人；已满十六周岁，不满十八周岁的人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 完全民事行为能力人，可以独立进行民事活动，不受他人的意志约束。 2、限制民事行为能力人。 包括：十周岁以上不满十八周岁的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人。 限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力以及精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理的人同意。否则其进行的民事活动无效。 3、无民事行为能力人。 包括：不满十周岁的未成年人； 不能辨认自己行为的精神病人。 无民事行为能力人不能独立进行民事活动，必须由他的法定代理人代理民事活动。否则其进行的民事活动无效。但无民事行为能力人和限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬的行为有效。建设工程合同的特殊性：资质问题1、发包人主体资格发包人有时也称发包单位、建设单位、业主或项目法人。发包人的主体资格也就是进行工程发包并签订建设工程合同的主体资格。当建设单位为房地产开发企业时，还应符合房地产开发企业资质管理规定2、承包人的主体资格建设工程合同的承包人分为勘察人、设计人、施工人。对于建设工程承包人，我国实行严格的市场准入制度。建筑法第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。2000年1月30日国务院令第279号发布的建设工程质量管理条例第18条规定，从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程；第25条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条，规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的”建设工程施工合同应认定无效。关于建设工程勘察、设计、施工单位的资质等级，建设部已经分别颁布了建设工程勘察设计企业资质管理规定、建筑业企业资质管理规定予以规范。建设工程勘察设计资质管理规定工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质设甲级、乙级，根据工程性质和技术特点，部分专业可以设丙级；工程勘察劳务资质不分等级。取得工程勘察综合资质的企业，可以承接各专业（海洋工程勘察除外）、各等级工程勘察业务；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接相应等级相应专业的工程勘察业务；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井等工程勘察劳务业务。第六条工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质。工程设计综合资质只设甲级；工程设计行业资质、工程设计专业资质、工程设计专项资质设甲级、乙级。根据工程性质和技术特点，个别行业、专业、专项资质可以设丙级，建筑工程专业资质可以设丁级。取得工程设计综合资质的企业，可以承接各行业、各等级的建设工程设计业务；取得工程设计行业资质的企业，可以承接相应行业相应等级的工程设计业务及本行业范围内同级别的相应专业、专项（设计施工一体化资质除外）工程设计业务；取得工程设计专业资质的企业，可以承接本专业相应等级的专业工程设计业务及同级别的相应专项工程设计业务（设计施工一体化资质除外）；取得工程设计专项资质的企业，可以承接本专项相应等级的专项工程设计业务。建筑业企业资质管理规定建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。第六条取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。三、合同的订立过程选择了拟定合同的主体，除招投标外，接下来就要进行磋商和谈判，在合同法中，这一过程表述“当事人签订合同是采取要约和承诺方式”。要约就是我希望和你签订合同的意思表示。承诺就是你同意我意思的表示。要约与承诺完全一致，合同就成立。但是要约和承诺要完全一致有个反复的过程，甲方可能只同意合同的一部分而对另一部分提出意见，然后乙方又同意这部分对那部分提出意见，这就要双方进行反复商议，这个过程就是谈判的过程。合同订立中，谈判是非常关键的过程，双方充分把自己的意思表示出来，不能随便承诺，要做得到才能答应，做不到的就不能答应。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如商业广告、招标公告、拍卖公告等。如果要约内容不是很具体确定的，但他的商业广告说得天花乱坠，那你就要自己去了解要不要购买，你去买你就去承诺；如果他比较具体的说明了价格多少钱，那他就得承诺，如果没有按照广告里所说的价格，就是他违约了。特殊商品房销售广告最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条： 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。要约和承诺注意事项要约的生效，要约的撤回与撤销要约失效要约的条件：A、内容具体确定。B、表明要约人受该要约的约束。要约的生效：到达受约人。要约的撤回和撤销：要约发出之后，但在发生法律效力前，要约人欲使该要约不发生法律效力的意思表示。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（2）撤销：要约发生法律效力之后，但在受要约人承诺前，要约人欲使该要约失去法律效力的意思表示。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但下列情形不得撤销：a. 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；b. 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。承诺的方式、承诺期限、承诺的撤回、承诺生效的时间构成承诺的条件（1）承诺必须由受要约人作出。（2）承诺必须向要约人做出。（3）承诺必须在规定的时间内作出。（4）承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺的方式：通知为主。但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出的承诺的除外。承诺的生效：到达主义。承诺的撤回：在承诺到达要约人之前或同时到达要约人。承诺要约特殊情形第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。第二十九条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。缔约过失责任缔约过错责任，是在签订合同过程中，因为一方的过失给对方造成了损失，要承担法律责任。如有些人是恶意磋商，假意跟你签订合同，而且签订的是个无效合同，以此拖住你，目的是不让你与别人签订合同；在谈判的过程中，提供虚假的情况，让你受骗上当，或是说得天花乱坠，什么都有，结果什么都没有；或一方说出一些商业秘密，而另一方把它泄露出去或用在自己的公司。这些都是缔约过错，是要承担法律责任的。招投标一、公开招标1、准备招标阶段按国家在关规定，可行性研究文件、初步设计文件中的建设内容；采购招标按市财政局审批的行政事业单位采购计划，核实采购要求、技术标准及各项条件，按照国家法规和国际惯例制作标书。2、发出招标公告（1）在报纸、电视等媒体上刊登招标公告，同时可直接向外地商家发出招标邀请函。3、投标（1）标书由专人在规定的投标截止时间前，送达招标单位。（2）按招标要求的固定金额或比例投标保证金在投标截止时间前，报送招标单位，一般为银行保函。（3）投标时，要求递交有关证明文件（营业执照副本原件及复印件、专业等级原件及复印件、产品代理协议、公司简介等）。4、开标和评标（1）投标单位的法人代表或委任代理人必须到达开标现场标书方为有效。（2）对各投标单位的投标报价及一些必要内容进行唱标。（3）评委对各标书进行初审和详细评定。（4）必要时，评委要求投标单位前来澄清。5、中标与签订合同（1）评委签发评标结论书，主管部门监督人员宣布招标合法有效，公证员签发并宣读公证书，发出书面中标通知书，未中标通知书。（2）与中标单位签订合同，投标单位、中标单位各执至少一份，如是采购招标，政府采购中心留一份。（3）投标保证金按要求自动成为履约保证金，不足部分由投标单位缴入。6、履约四、合同条文合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。约定不明合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。建设工施工程合同示范文本：为了指导当事人签订合同，合同的管理机关制定了指导性的合同文本。建设部和国家工商行政管理局于1999年制定的建设工程施工合同，就是示范文本。五、合同的签署及效力（一）签署合同应注意事项1、签名、盖章与合同约定是否一致，合同约定经双方签名并盖章后生效，合同只有签名或者盖章，此时，合同并未生效。2、一般合同都要由法定代表人签字盖章，在实际工作中，往往都不是法定代表人亲自签字盖章，而是由委托代理人来签字。但是法定代表人必须出具委托书，上面有法定代表人的签字，注明委托谁为委托代理人，委托事项，代理权限，代理期限等内容。有了委托书，代理人才可以签字盖章。3、公章的使用，注意公章陷阱（二）合同不发生法律效力特殊情形合同内容达成一致后，一般经双方签字、盖章后即生效，但也常出现例外情况：1、无效合同（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同（3）以合法形式掩盖非法目的的合同（4）损害社会公共利益（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同法律后果1、返回财产2、赔偿损失3、追缴财产，收归国有2、效力待定（1）无行为能力人所订立之合同（2）限制民事行为能力人订立的合同（3）无代理权人订立的合同（4）无处分权人处分他人财产订立的合同（5）超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，这样的代理人签订了无权代理合同时，可以要求法定代表人追认，追认后签订的合同就是有效的，由法定代表人承担法律责任；如果法定代表人不予追认，就由代理人自己承担已签订合同的法律责任。表见代理合同，是指委托代理人没权签字，或没有代理权，或委托书过期了，但是对方当事人有理由认为当事人有权签订合同，这样的合同签订后，由被代理人（法定代表人）承担合同责任。出现这种情况，往往是由于法定代表人单位的管理疏漏，印章被人盗用等原因，使代理人拥有一些相关证明，虽然没有委托书，实际上也不具有代理权，但他采取了合法的手段欺骗了善意的另一合同方。3、可变更或可撤销合同（1）因重大误解而订立的合同（2）在订立合同时显失公平的合同（3）以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同注意情势变更与商业风险4、其他情形法律法规规定，签字盖章不算生效，必须到相关部门登记后才产生法律效力。 五、合同的履行合同履行原则：（1）全面、适当履行的原则 全面、适当履行，是指合同当事人按照合同约定全面履行自己的义务，包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行的方式、地点、期限等，都应当按照合同的约定全面履行。 （2)诚实信用的原则 诚实信用原则，是我国民法通则的基本原则，也是合同法的一项十分重要的原则，当事人在订立合同时，要讲诚实，要守信用，要善意，当事人双方要互相协作，合同才能圆满地履行。抗辩权新的合同法为了维护当事人的合法权利，授予了当事人一种抗辩权。出现这种情况的时候，合同一方有权利不履行合同或不适当履行合同义务，法院不能判违约。抗辩权分以下三种情况：先履行抗辩权。事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权。指这个合同约定双方同时履行，但是有一方有证据证明对方到时候不能履行或是不能适当履行，那么有证据证明的一方也可以不履行或只履行一部分。不履行一方要有证据而且要向对方及时提出。不安抗辩权，也叫先履行抗辩权。指一个合同的履行，先履行的一方有证据证明后履行的一方不能履行了，或到时有不能履行的可能性，那么先履行一方可以终止履行。这种情况一般是指发现对方经营状况严重恶化，负债累累，有破产的可能，就可以终止履行。但如果后履行的一方能提出担保，找到第三方担保，或是有钱可以履行了，就可以继续履行合同。不安抗辩权在我们市场运作中是非常好的措施，可以保护当事人的权益，避免一些不必要的损失。比如银行部门，原来银行答应给某公司贷款，后来银行发现该公司生产的产品没什么销路，这个时候银行可以终止贷款。合同往来文件、及涉及合同变更的事项要书面确认。深圳案例1、头变更合同后未用书面形式确认2、根据合同实际履行情况及市场的波动变化，对原合同的标的、数量、价格、履行期限等内容进行变更是一种普遍现象。一些企业在订立合同时比较注意采用书面形式，而在对合同进行变更时却常以口头协定来代替书面协议。如果对方缺少诚信意识，在合同履行后不承认变更内容，企业在诉讼中便无据可依。案例：甲厂与乙厂签订购买200吨钢材的购销合同，约定每吨1200元，分期发货，货到付款，后因钢材走俏，价格上升，乙厂致电甲厂要求每吨加价200元，甲厂因急用钢材，于是电话中负责人对此条件表示同意。后甲厂却仍按原合同约定的价格付款。乙厂诉至法院后，因没有提出书面变更的证据，故法院未支持其诉讼主张。六、违约处理合同违约有三种情况，一是没有履行合同的约定，二是迟延履行，三是合同虽然履行，但履行不符合合同的约定。违约是要承担违约责任的，合同法规定承担违约责任有承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、承担修理、重作、减少报酬等。（一）介绍定金、违约金、损害赔偿金定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律或者合同的约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付的金钱。其担保性体现在法律对定金罚则的规定上（ 即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金）。注意定金的数额不得超过主合同标的额的20。债权人或债务人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付他方的一定数额的金钱。违约金是债的担保的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。损害赔偿，又称违约损害赔偿，是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的约定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿原则上仅具有补偿性?而不具有惩罚性。三金的适用定金与违约金制度在合同签订时，只能选择一种赔偿方式，不能两者都使用。（第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。）违约金与损害赔偿金（第一百一十四条约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少）定金与损害赔偿金，可以并用。注意定金和订金的区别。（二）采取补救措施为防止损失扩大，采取补救措施，这在合同中是非常重要的。甲方违约了，乙方知道甲方违约后，就要采取有效措施防止损失扩大，乙方采取措施防止损失扩大的花费，由违约方甲方负担。但是如果守约方知道对方违约，没有采取任何措施防止损失扩大，那么扩大的这部分损失由守约方自己承担。七、纠纷解决合同履行过程中出现争议时，有三种解决方式。一是和解，双方必须签订协议；二是调解，可以请上级部门或民间组织进行调解，或到法院先调解再裁决，双方最后签订一份调解书；三是诉讼解决或仲裁解决，这就是要到法院打官司。时效问题：一般的合同诉讼时效是2年，涉外合同时效是4年。如果超过了诉讼时效再起诉的话，诉讼请求不会得到支持。但是为了保护当事人合法权利，法律规定了时效中止、中断的规定，但由提出诉讼时效有中止、中断情形的一方当事人承担举证责任。证据：我国民事诉讼法将证据分为书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定结论和勘验笔录等七种形式。在此，提醒签署合同及合同履行过程中尽量采取书面形式。八、建设工程合同常见纠纷（一）承包人的主体资格瑕疵（1）承包商不具备相应的资质承包工程（2）联合体承包导致的纠纷（3）不具有资质的企业或挂靠引起的纠纷承包人没有资质或超越资质等级的处理：一般：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。（二）不具备履约能力（三）合同本身存在瑕疵基本条款不齐备约定不明确文字表述含糊有歧义（四）合同工程款纠纷 建设工程 “黑白合同” 法律问题建设工程“黑白合同” 虽然是就同一工程项目签订的两份在工程价款和付款方式上存在明显差异的合同，关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称解释）。解释第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”实践中法官会以新合同效力优于旧合同处理。工程款结算纠纷（1）工程进度款支付纠纷双方合同约定：“合同总价款为2000万元。工程进度完成30%，滨海公司付30%工程款；完成60%，再付30%工程款；完成70%，滨海公司再付10%工程款；工程竣工，工程款付清。由于工程进度款按形象进度支付，对于形象进度应有较为具体和明确的描述，但该合同中完成30%、60%、70%的表述较为模糊，难以操作，是造成双方分歧的关键。双方对合同进度款条款作出不同的解释，由于证据不足，难以确认双方哪一种说法是双方订立合同的本意。实践中，绝大多数的承包人和发包人在履行中都有一定的操作惯例，如果双方不发生纠纷，如同本案前60%的工程款已经给付，双方会合作愉快，如果有一方不信守承诺，则会继续对继续合作和后期索赔带来障碍。因此，双方订立合同时应把现实操作的具体办法和程序在合同中加以约定，防止日后发生难以挽回的不利后果。（五）质量纠纷发包人有过错：设计文件有瑕疵、发包人提供的材料质量有瑕疵承包人过错：（六）工期纠纷（1、）业主一味追求紧凑的工期，要求在较短的时间内完成各种复杂的工序，不符合科学的工期安排规律。（2、）原定的工期由于业主增项和变更太多而推延。（3、）业主不能及时保证原材料的供应，使工期延误。（4、）施工方管理水平低，工人技术水平低，不能科学安排工期，各种工序混乱、拖拉，造成工期拖延。（5、）连续低温下雨、下雪，各工序的干燥期延长，影响了正常工期。（七）竣工日期争议承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的未经竣工验收，发包人擅自使用的（八）签证签证，不仅包括项目经理、工程师就工期顺延、增减工程款、支付费用、赔偿损失等达成的合议，如签证单、补充协议、工作联系单、会议纪要等，还包括工程师对项目经理提交的请求报告、通知等的签收。“ 特征：1、是合同双方协商一致的结果，是协议。2、涉及到承发包双方的权利义务。 3、是重要证据。常见问题：1、工作疏忽，应当签证未签证，丧失重要证据。2、明确有权签证主体，必须以合同中载明的有权确认的工程师或相关管理人员进行确认，不可让无权确认人员确认。18