(物业管理实务精讲文稿) 第三章 物业管理合同

第三章 物业管理合同在物业管理活动中，合同占有举足轻重的地位。合同大量存在于物业管理的各个环节，物业管理的各种行为都与合同有关。物业管理合同是一个综合的概念，它是指物业管理当事人之间的权利义务所达成的具有法律效力的协议或契约，包括售房合同、业主公约、早期介入合同、前期物业服务合同、物业服务合同、室内装饰装修管理服务协议、物业经营协议、供水供电有偿委托合同、专项管理项目及设备分包协议等。签订与履行物业管理合同，是物业管理优质服务的核心内容，也是保障物业管理活动顺利开展和物业管理优质服务的基石。本章首先介绍合同的一般原理，之后重点介绍物业管理合同中的前期物业服务合同、物业服务合同和业主公约。第一节 合同的概念（了解）合同是双方或多方当事人之间的协议。当受要约人以订立合同的意图接受要约时合同即成立。合同是当事人之间意思表示一致的结果。合同的订立，必须经过要约和承诺两个阶段。（考点）一、合同的要约要约（Offer），在商品交易中又称为发盘、出盘、发价、出价等，是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作出希望与其订立合同的意思表示。发出要约的一方称为要约人（Offer），接受要约的一方为受要约人（Offeree、Acceptor），或被称为承诺人。简单地说，要约就是订立合同的意思表示，承诺就是对要约的接受。要约人在要约中提出合同的基本条件，并表明愿意以此条件订立合同。一旦受约人同意。合同即成立，双方均应受合同的约束。如果受要约人认为要约中有些内容不能接受，并提出修改建议，称为反要约。所以一个合同的签订往往要经过要约、反要约的数个回合的谈判。合同成立以最后的要约与承诺生效为准。（考点）（一）合同要约的构成条件作为合同成立的一个要素，要约的构成要件为：（三个方面）（1）要约必须是特定人的意思表示，必须具有订立合同的意图。即表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束，要约人就成为合同的一方当事人。（2）要约必须包括合同的主要内容，并且内容必须具体确定。即要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，且内容必须明确，使受要约人能理解要约人的真实意图。（3）要约必须传达到受要约人才能生效。如果要约人虽有要约但未传达，或要约因信件遗失等原因而不能传达，则该要约不发生任何效力。要约一旦作出，要约人需要承担法律责任。要约是订立合同的提议，应表明一旦对方同意，即受要约约束的意思表示，所以不是所有的订约提议都可以构成要约。（考点）（二）合同要约与邀请要约（考点）要约不同于邀请要约。邀请要约（Invitation to treat）是一方邀请他方向自己发出要约。邀请要约人无须承担法律责任。从以下比较中可以更加明确要约与邀请要约之间的区别：1.拍卖（Auction）拍卖是一种特殊的交易方式，但其成交过程也可用要约与承诺来分析。拍卖广告以及拍卖人宣布拍卖某物都属于邀请要约。拍卖过程中出价人每次竞买的出价均为要约，拍卖师击槌表示成交则为承诺，双方交易告成。因此，往往在拍卖过程中，拍卖广告上的有些物品，可能会被撤销拍卖，因为拍卖广告并非要约。2.广告原则上，一般的广告不是要约。即使广告中标明及价格，也不认为广告是要约，广告只是邀请要约。但对于某些已经作出许诺的广告，并且广告的内容符合要约规定，则可能成为要约。例如，悬赏广告是要约，悬赏广告声明对完成某种特定行为的人给予奖励，构成了单方允诺行为，只要有人完成了广告所约定的行为，合同即成立，悬赏人就有义务履行奖励的允诺，支付约定的报酬。3.标价标价是邀请要约，不是要约。任何商店或超级市场上商品的标价陈列，都仅仅是邀请要约。当顾客交钱购物，店员接受时，合同才成立。同样，当顾客根据广告、货物清单或商品陈列的价目表上的价格提出订单时，这个订单的提出就构成要约。4.招标招标投标也是现代社会常见的交易方式。招标是邀请要约，投标则是要约，招标人接受投标确定中标是承诺。一旦中标，合同即成立。因此往往在物业管理招标文件或投标文件中，必须明确物业管理服务合同的主要内容。（三）合同要约的法律意义 要约的法律意义在于要约是一种法律行为，要约到达受要约人时生效，要约一旦生效对要约人具有约束力，不得随意撤销，具体体现在要约的撤回或撤销的严格法律规定中。依据中华人民共和国合同法第十七条以及第十八条的规定，撤回要约的通知应当在要约到达受约人之前或者要约同时到达受要约人。撤销要约的通知则只限于在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。同时在中华人民共和国合同法第十九条规定了有下列两种情形之一的，要约不得撤销：第一，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。否则，要约人应承担相应的法律责任。二、合同的承诺（了解）承诺（Acceptance），在商品交易中又称为接受、收盘，是指受要约人按照要约规定的时间和方式，用语言或行为对要约表示完全接受以缔结合同的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。（一）合同承诺的构成要件承诺必须具备如下要件，才能产生法律效力：（1）承诺必须由受要约人或其代理人作出。非受要约人或未获得授权的代理人不得作出承诺。（2）承诺 必须在要约的有效时间内作出。超过要约规定的期限或合理期限的承诺无效，只能视为一个新要约。（3）承诺必须与要约的内容一致。一项有效的承诺，受要约人不能对要约内容作出实质性变更，否则为新要约，并导致原要约失去效力。（4）承诺必须传达给要约人。如果受要约人内心愿意接受要约，却保持沉默，未对要约人公开表示，则不构成承诺。（二）合同承诺的法律意义与要约相对应，承诺也是一种法律行为。承诺的法律意义在于：受要约人一经作出承诺，该合同即告成立；要约人与受要约人（即承诺人）之间就形成了合同关系，双方当事人就要受合同的约束；当然，承诺也可依法撤回。根据中华人民共和国合同法第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”三、合同的要件合同要件即有效合同应当具备的必要条件包括以下几个方面。（一）当事人的缔约能力当事人缔约能力，即指合同当事人应当具备的合法资格。具体而言，订立合同的当事人应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力，可以是自然人，也可以是法人或其他组织。作为法人和其他组织，这些主体在订立合同时，必须具有相应的法律资格。（二）当事人的真实意思表示当事人同意的真实，即合同应当是双方当事人意思表示的真实反映。合同的订立是基于“契约自由”的原则，而“契约自由”是建立在当事人真实意思表示基础上的。因此，如果合同内容不能反映当事人的真实意思，该合同就必然属于无效合同。（三）合同的内容合法合同的内容不合法，会致使合同无效。因此，合同的内容必须符合法律、法规的规定，符合社会的公共利益。（四）合同的形式合法合同形式是合同当事人所达成协议的表现形式，是合同内容的载体。合同的形式必须遵守法律、法规的有关规定，否则也将构成合同的无效。中华人民共和国合同法第十条就明确规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这条规定的实质就是要求合同形式必须合法。订立的合同如果不符合上述四个合同要件之一，就不具备合同生效的基本条件。四、口头合同、书面合同、事实合同（一）口头合同口头合同是指当事人以对话的方式就合同的主要条款协商一致达成的协议。除了当事人面对面协商达成的口头协议之外，当事人通过电话以及第三人从中撮合、转达意思达成一致的表示一般也都认为属于口头合同。口头合同的优点是简便易行，缺点是一旦发生纠纷难以查据。因此，口头合同一般适用于数额较小、即付即清、经济关系比较简单、信用较好的老客户。对于标的金额大、时间周期较长、法律关系复杂、不太了解对方信用的情况，就应该采用书面合同。在实践中，有些口头合同虽然已经履行完毕，还会因质量等问题而引发纠纷，如物业装饰装修等工程，当事人之间应该订立书面合同。（二）书面合同所谓书面合同，就是指当事人采用文字、图形及表格等方式将双方协商一致达成的协议表述出来的一种合同形式。当事人双方协商成文后签字或盖章形成的合同书、协议书、公约等一般都属于书面合同的形式，如前期物业服务合同、物业服务合同、业主公约等。通过信件、电报、电传、传真、电子数据交换以及电子邮件等通信工具或形式进行协商达成的协议，也属于书面合同。合同采用书面形式，不仅可以强化双方当事人的责任心，敦促双方严肃认真全面履行合同义务，而且在发生纠纷时，可以形成比较可靠的证据。因此，只要条件允许，合同应当尽可能采用书面形式。（三）事实合同中华人民共和国合同法第十二条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”其他形式主要指行为合同形式，也就是通常人们所说的事实合同。事实合同是指当事人双方不直接用口头或者书面形式进行意思表示，而是通过实施某种具体行为方式进行意思表述所达成的协议。在现实生活中存在着大量的事实合同。如顾客到自选商场购买商品，直接到货架上拿取商品，支付价款后合同即成立；又如车主将车辆开到停车场进口处，即表示要进入停车场停放车辆，停车场管理员将停车倒闸打开允许车辆入内后车辆停放合同即成立。五、合同签订应遵循的基本原则合同受法律法规约束，其签订和履行应当遵循中华人民共和国合同法规定的以下五项基本原则。（一）主体平等合同当事人的法律地位平等，一方不得竟自己的意志强加给另一方。任何民事主体在法律人格上也是一律平等的，享有独立的人格，不受他人的支配、干涉和控制。只有合同当事人的人格平等，才能实现合同当事人的法律地位平等。合同当事人平等是商品经济的必然前提和必然产物，也是社会主义市场经济对交易秩序和经济秩序的具体要求。（二）合同自由当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同自愿原则，也就是合同自由原则，或称为契约自由原则。其涵义包括缔结合同、选择缔约相对人、选择合同方式、决定合同内容、解释合同的自愿或自由。当然，实行合同自由原则，并不排除法律以及国家对合同的适当干预和限制。（三）权利义务公平对等在经济活动中，合同的任何一方当事人既享有权利，也承担相应义务，权利义务相对等。诚实信用原则，公平原则规范合同当事人之间的利益关系、制约对合同自由原则的滥用，要求形式的公平（即合同主体的法律地位）和实质的公平。合同的实质公平，是指双方当事人的权利、义务必须大体对等。对于显失公平的合同，当事人一方有权要求法院或者仲裁机构予以撤销或变更。（四）诚实信用诚实信用原则，也称为诚信原则。诚信信用原则是民法、合同法的最基本原则。诚实信用原则，是指民事主体在从事包括合同行为在内的民事活动时，应该诚实守信，以善意的方式行使自己的权利和履行自己的义务，不得有任何欺诈行为。诚实信用原则适用弹性相当大，具有确定行为规则、平衡利益冲突、解释法律与合同三大基本功能。诚实信用原则体现了社会主义精神文明和道德规范的要求。（五）守法和维护社会公益当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律法规，遵守社会公德，不得挠乱社会经济秩序，损害社会公共利益，这是人们社会公共生活的基本准则。维护社会公益原则，也就是公序良俗原则，包括社会公德、公共秩序和善良风俗。守法和维护社会公益原则，是合同法的最高要求。第二节 前期物业服务合同 一、前期物业服务合同的概念前期物业服务合同，是指物业建设单位与物业管理企业就前期管理阶段双方的权利义务所达成的协议，是物业管理企业被授予开展物业管理服务的依据。物业管理条例第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”第二十五条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”前期物业服务合同的当事人不仅涉及到建设单位与物业管理企业，也涉及到业主。在实践中，物业的销售及业主入住是持续的过程。这个阶段要求2/3以上投票权的业主投票形成业主大会决定是不现实的，而这个阶段的物业管理服务又是必须的。因此，为了避免在业主大会选聘物业管理企业之前出现物业管理的真空，明确前期物业管理服务的责任主体，规范前期物业管理活动，物业管理条例明确地规定前期物业管理服务由建设单位选聘物业管理企业。二、前期物业服务合同的主要内容（掌握）合同的内容就是合同的条款，是合同对当事人权利义务的具体规定。前期物业服务合同的内容就是通过合同条款反映建设单位与物业管理企业之间的权利义务关系，包含以下几个主要部分。 （九个方面）（一）合同的当事人物业服务合同的当事人就是建设单位与物业管理企业，其中建设单位以及物业管理企业一般都是法人组织。（二）物业基本情况物业的基本情况包括物业名称、物业类型、坐落位置、建筑面积等方面的内容。（三）服务内容与质量服务内容主要包括：物业共用部位及共用设施设备的运行、维修、养护和管理；物业共用部位和相关场地环境管理；车辆停放管理；公共秩序维护、安全防范的协助管理；物业装饰装修管理服务；物业档案管理及双方约定的其他管理服务内容等。（四）服务费用服务费用包括：物业服务费用的收取标准、收费约定的方式（包干制或酬金制）；物业服务费用开支项目；物业服务费用的缴纳；酬金制条件下，酬金计提方式、服务资金收支情况的公布及其争议的处理等。（五）物业的经营与管理物业的经营与管理包括：停车场和会所的收费标准、管理方式、收入分配办法；物业其他共用部位共用设施设备经营管理经营与管理。（六）承接查验和使用维护承接查验和使用维护的主要内容包括，执行过程中双方责任义务的约定。（七）专项维修资金专项维修资金的主要内容包括这部分资金的缴存、使用、统筹和管理。（八）违约责任这部分内容主要包括违约责任的约定和处理、免责条款的约定等。（九）其他事项其他事项主要包括合同履行期限、合同生效条件、合同争议处理、物业管理用房、物业管理相关资料归属以及双方认为需要约定的其他事项等。三、签订前期物业服务合同应注意的事项（三个方面）（一）物业的承接验收物业共用部位、共用设施设备的承接验收是前期服务活动的重要环节，前期物业服务合同应当对物业共用部位、共用设施设备的承接验收内容、标准、责任等作出明确的约定。而对业主自有物业专有部分的承接验收则属于业主与发展商之间的问题，无需在合同中约定。（二）物业服务的费用前期物业服务合同涉及的费用种类多，情况复杂，支付主体及责任容易混淆，易造成矛盾，必须在合同予以列明。例如，应当由建设单位支付的费用不能转嫁给业主；对于由业主支付的费用部分，则应当注意是否符合国家法律法规的要求，应当在物业销售前予以明示或约定。（三）前期物业服务合同的解除或终止前期物业服务合同的履行受业主入住状况及房屋工程质量等各种因素的影响，合同的期限具有不确定性，当此类因素致使前期物业服务合同无法全面履行时，物业管理企业可以通过提前解除合同或要求补偿的方式规避风险。因此，有必要在前期物业服务合同中对解除合同的条件作出明确约定。第三节 物业服务合同 一、物业服务合同的概念物业服务合同是物业管理企业与业主（或业主大会授权的业主委员会，下同）之间就物业管理服务合同及相关的物业管理活动所达成的权利义务关系的协议。二、物业服务合同的特点（1）一般情况下，产权多元化的物业管理区域是由业主委员会在业主大会的授权下作为合同主体与物业管理企业签订物业服务合同。物业管理条例第十五条规定：“业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。”业主大会经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过，决定选聘物业管理企业后，由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。（2）物业管理涉及群众的日常生活以及城市的正常秩序，因此各级政府行政机关有必要介入、指导和监督物业管理活动。物业管理条例对物业服务合同主体资格作出了明确确定，要求业主大会成立、业主委员会选举必须符合法定程序，要求物业管理企业必须具备相应资质证书等，此外，还要求在物业服务合同签订之后应当及时向政府物业管理主管部门备案等。（3）在订立物业服务合同时，应明确不但业主或物业使用人要支付在物业管理服务过程中所发生的相关费用，物业管理企业还应取得一定的酬金或利润，物业管理服务是有偿性质。（4）物业管理区域内的全体业主作为物业服务合同的一方主体，一般不可能在选择物业管理服务以及选择物业管理企业方面形成一致的看法，其中的单个业主或部分业主，也不可能拒绝某种物业管理服务或某个物业管理企业。因此，只要通过法定的多数投票权数，所有业主都必须承担相应的物业服务合同责任。三、物业服务合同与前期物业服务合同的主要区别（考点）物业服务合同中关于服务内容的条款与前期物业服务合同基本相同，主要差别在于：（1）订立合同的当事人不同。前期物业服务合同的当事人是物业开发建设单位与物业管理企业；物业服务合同的当事人是业主（或业主大会）与物业管理企业。（2）合同期限不同。前期物业服务合同的期限虽然可以约定，但是期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同又开始生效的，前期物业服务合同将会终止。物业服务合同期限则由订立合同双方约定，与前期物业服务合同相比，具有期限明确、稳定性强等特点。四、物业服务合同的签订（一）物业服务合同的成立物业服务合同的成立，是指合同双方当事人就合同主要条款达成一致，且采用书面的形式订立，双方当事人一经签字或盖章，合同即成立。（二）物业服务合同的生效物业服务合同通常在成立时即生效。如果合同附生效条件，则在该条件成就时生效。（三）签订物业服务合同应注意的事项（考点：熟悉）1.明确业主委员会的权利义务除了物业管理条例规定的业主委员会应有的权利义务之外，业主委员会的其他一些权利义务，也应在服务合同里明确约定。例如，业主委员会有权对物业管理企业的服务质量，按照合同规定的程序提出意见并要求限期整改。同时，业主委员会应承担相应的义务，包括督促业主按时交纳物业费，积极配合物业管理企业工作，尊重物业管理企业专业化的管理方式和措施等。2.明确物业管理企业的权利和义务本着权利和义务对等的原则，在赋予物业管理企业管理整个小区日常事务的权利时，也要明确物业管理企业所承担的义务与责任，并且尽可能予以细化。3.对违约责任约定履行合同中如有一方违约就应该赔偿另外一方的损失。损失的计算及赔偿标准应该按照中华人民共和国合同法的规定进行具体表述。对于不可抗力，如地震、战争等造成的损失应该免于赔偿。要在服务合同里明确双方违反约定应承担的违约责任，约定的责任要具有使用性和可操作性。4.对免责条款的约定在物业服务合同约定中，订立合同各方应本着公平合理、互凉互让的原则，根据物业的具体情况设立免责条款，明确免责的事项和内容。例如，在物业服务合同中应当明确约定物业服务费不包含业主与物业使用人的人身保险、财产保管等费用，排除物业管理公司对业主及物业使用人的人身、财产安全保护、保管等义务，以免产生歧义，引发不必要的纠纷。5.物业服务合同的主要条款宜细不宜粗物业服务合同及相关活动规范是合同签订的主要目的。在签订物业服务合同时，要特别注意以下主要条款：（1）项目，即应逐项写清管理服务项目。如“房屋建筑公用部位的维修、养护和管理”、“共用设施设备的维修、养护运行和管理 ”、“环境卫生”等。（2）内容，即各项项目所包含的具体内容，越详细越好。例如，房屋建筑公用部位的维修、养护和管理项目内容应包括楼盖、屋顶、外墙面、承重结构，环境卫生应覆盖的部分，安全防范的实施办法等。（3）标准，即各项项目具体内容的管理服务质量标准。例如，垃圾清运的频率（是一天一次，还是两天一次）、环境卫生的清洁标准、安全防范具体标准（门卫职责、是否设立巡逻岗）等等。此外，还要注意在明确质量标准时要少用或不用带有模糊概念的词语，例如，要避免用“整洁”等用词，因为在合同的执行过程中很难读是否整洁作出准确的判断。（4）费用，即在前述的管理服务内容与质量标准下应收取的相应费用。物业管理服务是分档次的，不同档次收取的费用是有较大差异的。在明确了解了项目、内容和标准后，费用的确定往往的双方争论和讨论的焦点。在确定合理的费用时，要经过详细的内容测算和横向比较。为防止合同过长，双方还可就具体问题增加合同附件。6.合同的签订要实事求是物业的开发建设是一个过程，有时需分期实施。在订立合同尤其是签订前期物业管理服务协议时应充分考虑这点，既要实事求是，又要留有余地。比如，对于“24小时热水供应”的服务承诺，在最初个别业主入住时，一般无法提供，因此在合同中应予以说明，并给出该项服务提供的条件与时机以及承诺在未提供该项服务时适当减免物业管理服务费。又如，当分期规划建造一个住宅区时，在首期的合同中就不应把小区全部建设后才能提供的服务项目内容列入。7.明确违约责任的界定及争议的解决方式在物业管理实践中，难免会产生各种各样的问题。这些问题既可能发生在物业管理企业与业主 ，也可能发生在业主之间；既有违法的问题，也有违约、违规以及道德和认识水平不足的问题。显然，对于不同性质、不同层面的问题、矛盾与纠纷，要通过不同的途径、采取不同的处理方式来解决。一般情况下，有争议的合同应通过友好协商解决。如果协商不成，则可依照合同中约定的仲裁条款请求仲裁委员会仲裁，或者向人民法院提起诉讼。五、物业服务合同的终止（考点）物业服务合同可以因下列原因终止：（1）物业服务合同约定的期限届满，双方没有续签合同的；（2）物业管理企业与业主大会双方协商一致解除合同的；（3）因不可抗力致使物业服务合同无法履行的，物业服务合同将自然终止；（4）物业管理企业如被宣告破产，应按照国家规定进行破产清算，物业管理合同自然无法继续履行；（5）法律、法规规定的其他情形。附：物业服务合同典型案例分析（一）某小区业主被歹徒杀害，诉请物业管理企业赔偿案【案情摘要】 2003年7月，两名歹徒潜入某小区，杀害了业主明某。破案后，两名凶手伏法。2004年，受害人明某的亲属以民事索赔107万余元起诉该小区的物业管理公司，一审法院判决物业管理公司赔偿原告损失10万元，二审法院撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。【案情】 2001年明某购买了位于某小区3栋303号住宅并搬入该房屋居住。2003年某夜，两名歹徒从小区后门潜入3栋104房内，观察楼内住户出入情况，伺机作案。四日后，明某在3栋104房内被该两名歹徒杀害，劫去财务若干。破案后，两名歹徒被人民法院以故意杀人罪、抢劫罪，判处死刑。案发时3栋104房已售出，业主未办理入住手续，钥匙由物业管理公司保管。物业管理公司的电工陈某曾看见罪犯之一在3栋104房内出现，但未上前进行检查，亦未告知他人。2004年4月，被害人家属以物业管理公司未尽到物业服务合同的义务，构成违约为由，向人民法院提出诉讼。【法院判决】 一审法院审理认为，明某自其入住之日起就与物业管理公司建立了事实上的服务合同法律关系，该合同的效力不仅及于其自购的房屋，而且涉及于管理社区的公共部位及特定条件下的社区全部。根据物业服务合同的性质、目的和行业习惯，避免住户人身、财产受到侵害，就成为此类合同的附随义务。被告物业管理公司收取一级（同等最高级别）的物业服务费用，应配备高素质的物业管理企业员，提供相应级别的服务。其物业管理企业员除应具备相关的专业知识外，还应当履行作为物业管理企业应负有的注意义务，包括及时发现、报告可疑人员，消除不合理危险，保护住户安全。被告物业管理公司有能力也有条件对本小区空置房屋内的陌生人给予充分的注意，询问、了解这些人员的意图和动向以及发现遏止其中一些人的犯罪企图，保护住户的安全。虽然3栋104房已成为他人所购置，但是业主尚未入住，该房屋的钥匙由物业管理公司控制，物业管理公司对该房屋负有管理义务，由于其未尽职责、疏于管理，使两名歹徒非常容易地在3栋104房内潜伏4日，寻找作案目标，伺机作案。虽然被告工作人员在两名歹徒潜伏的第二天即发现3栋104房内犯罪分子的行迹，但是，由于责任心不强，疏忽大意，没有及时开门检查、询问可疑人员，从而使两名歹徒的犯罪行为在第4天得逞，明某被杀害。事实证明，物业管理公司对空置的房屋疏于管理，对可疑人员未引起应有的注意，是其工作的一大失误，这一失误已将住户置于极不安全的境地。被告物业管理公司履行义务不符合合同的约定，以致使业主明某陷入危险的环境，应当承担违约责任。但是应当指出，物业管理公司只对其订立合同时应当预见到的因违反合同所造成的损失所承担责任。被告作为物业管理公司，在安全保卫方面的义务是有限的，其违约赔偿额应与其承担安全保卫方面的义务相适应，被告承担的违约赔偿责任不应当超过其订立合同时应当预见到的因违反合同所造成的损失。故被告应承担的违约赔偿数额依据本案的实际情况，本院酌定为人民币10万元。一审法院依法判决如下：（1）被告物业管理公司应自本判决生效之日起10日内支付原告违约赔偿金人民币10万元。（2）原告的其他诉讼请求本院不予支持。案件受理费由原告承担7850元，被告负担4000元。二审中，物业管理公司诉称：（1）被上诉人提出起诉已经超过诉讼时效期间。（2）上诉人不负有保护住户人身、财产不受非法侵害的义务。（3）陈某是上诉人的电工，不负有保安的责任，陈某发现3栋104房有人未及时处理的行为不构成职务过错，其后果不应由上诉人承担。（4）一审法院判决上诉人承担赔偿责任与罪责自负原则相悖。二审法院审理认为，物业管理是指业主委员会委托委托物业管理公司或房地产建设单位委托物业管理公司对住宅区各类房屋及相配套设施、设备、公共场所和住宅区的绿化、环境、卫生、公共秩序等项目进行维护、修缮和整治，使之保持正常状态的行为。本案中，被害人明某与物业管理公司形成事实上的物业服务合同法律关系。该合同的主体、履行地均在经济特区，依法应适用经济特区住宅区物业管理条例及其实施细则。关于确定审理本案争议的依据问题。根据中华人民共和国民法通则第八十五条之规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同受法律保护。”上诉人根据某小区的开发建设单位的委托对某小区住宅区进行物业管理。因此，上诉人与开发建设单位所签订的合同合法有效。上诉人依上述物业管理合同，依照经济特区住宅区物业管理条例及其实施细则的规定，依法对某小区整个住宅区的物业行使管理权。上诉人及某小区的业主及物业使用人应依照上述的法律、法规和物业管理合同享有权利、承担义务。关于本案违约之诉的诉讼时效问题，没有超过法律规定的诉讼时效。本案被上诉人所主张的是违约之诉，应当严格按双方当事人所确立的物业管理合同的约定及有关法律的规定来界定双方当事人的权利与义务。根据中华人民共和国合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。根据合同法的诚实信用原则规定，合同当事人除应当按照合同约定履行自己的义务外，也要按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中的物业管理合同第二条第七项约定：“物业管理公司仅是配合协助当地公安机关进行安全监控和巡视等保安工作（但不含人身、财产保险保管责任）”，第五条第十二项约定：“物业管理公司不承担对业主及物业使用人的人身、财产的保管保险义务（另有专门合同规定的除外）”。根据经济特区住宅区物业管理条例实施细则第四十条第二款的规定：“物业管理公司所收取的物业服务费不包含业主与物业使用人的人身保险、财产保管、保险费。”因此，合同的约定、法规的约定均明确排除了上诉人对住宅区业主及物业使用人的人身、财产安全保护、保管等义务。合同的附随义务顾名思义，应当是根据合同性质、目的及交易习惯等延伸出来的一种义务，其与合同主义务应具有依附性，是合同当事人未约定，但依据合同性质、目的和交易习惯等，而由法律直接规定的一种义务。如果合同当事人以合同形式明确排除或有关法律规范已明确排除上诉人负有人身、财产安全保护、保管合同，对此双方没有专门约定。上诉人作为物业管理公司。其物业管理的基本义务是保障某小区住宅区物业的合理使用、维护住宅区的公共秩序，具体是：房屋的使用、维修、养护；消防、机电设备、路灯、连廊、自行车房（棚）、园林绿化、沟、渠、池、井、道路、停车场等公用设施的使用、维修养护和管理；清洁卫生；车辆行驶与停泊；公共秩序以及住宅行政管理部门和委托管理合同规定的其他管理事项。上诉人的主要义务是对小区的物业管理，若把上诉人保护、保管某小区全体业主及物业使用人的人身、财产保护保管义务视为上诉人的附随义务，则违背了经济特区住宅区物业管理条例的立法精神，违背了物业管理合同的性质、目的、交易习惯，违背了合同的诚信等价原则，而且，要上诉人承担人身财产安全的合同义务，该责任远远超出了物业管理合同中的主义务。作为本案中的上诉人，依照法律、法规规定和物业管理合同的约定，不具有对某小区全体业主及物业使用人的人身、财产保护、保管的权利能力，不具有公安、司法机关依职权打击违法犯罪的基本职能。本案中的被害人明某在上诉人的物业管理区域内被谋害，被上诉人精神上受到了严重创伤，经济上受到了重大损失，该损害结果的发生是犯罪分子的违法犯罪行为所致，犯罪侵权行为导致损害结果的发生与上诉人在物业管理合同中违约与否不存在客观的、必然的因果关系。上诉人在履行物业管理合同中，对损害结果的发生，主观上没有故意或过失，既无过错，不应当就不存在的义务承担违约责任。一审判决以上诉人的员工陈某看见可疑人员在小区内出入，未报告或引起注意，认定上诉人没有尽到相应的关注义务，而承担违约赔偿责任缺乏合同依据或法律依据。损害结果的发生与违约行为之间要有因果关系，要存在不依人们的意志为转移的必然的联系，否则，不应承担赔偿责任。在本案中，上诉人不具有对某小区全体业主及物业使用人的人身、财产安全保护、保管的义务，而本案的损害结果发生原因是因犯罪行为所致的，由于刑事犯罪的突发性、不可预测性、隐蔽性和犯罪分子有目的的作案，尽管物业管理公司按物业管理合同认真履行义务，也不可能完全避免本案此类犯罪事件在管理区域内发生，也不必然导致本案损害事实的发生。上诉工作人员的行为并不构成违约，且该行为与损害结果的发生亦无因果关系。综上所述，上诉人在本案中对某小区的全体业主及物业使用人尤其本案中的被害人的人身、财产安全不负有法定义务、合同约定的义务，亦不负有附随义务，对犯罪行为造成本案的危害结果，根据罪责自负发的原则，应由犯罪分子承担刑事和民事的法律责任。上诉人在本案中已认真履行了物业管理合同所确定的义务，不应承担民事赔偿责任。上诉人主张不承担违约损害赔偿责任的理由成立，本院予以支持。二审法院依法判决如下：（1）撤销一审法院判决；（2）驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。（二）某花园住宅小区物业管理合同纠纷案【案情摘要】 某花园住宅小区由建设单位属下的A物业管理公司负责物业管理。2001年A物业管理公司与业主委员会签订了物业管理委托合同；2002年6月，业主大会通过解聘物业管理公司并另行招标选聘物业管理公司的决定；2002年8月，经招标产生的B物业管理公司开始对该住宅小区实施管理服务；2002年3月，某仲裁委员会裁决A物业管理公司与业主委员会签订的合同合法有效，并应继续履行，并由业主委员会及全体业主承担违约责任。2003年，业主委员会申请法院不执行裁决书的申请被法院驳回。【案情】 某花园由A物业管理公司提供管理和服务，小区业主委员会成立之后，与该物业管理公司签订了物业管理合同，一年后，业主委员会出具评审报告，对物业管理公司一年内的工作给予了肯定性评价。但小区部分业主们认为，业主委员会并不能真正代表他们的利益。经过表决之后，选举出新一届业主委员会，新一届业主委员会决定与A物业管理公司提前解除合同，通过招标更换物业管理公司。2002年7月，经部分业主多次要求，政府有关部门同意某花园举行了物业管理招标，经由评标委员会评定，B物业管理公司中标。双方签订了物业管理合同，合同开始履行的时间为2002年8月1日。在B物业公司进驻住宅区时，A物业管理公司不同意撤出，双方对峙了数小时。最后，在小区业主委员会的请求和数百名业主的聚众压力下，当地政府和公安机关出面，安排B物业管理公司进入小区，A物业管理公司人员同时撤离。此后，A物业公司以业主委员会无权提前解除合同为由向仲裁委员会申请仲裁，要求继续履行合同并赔偿损失。【仲裁判决】 2003年3月21日，某仲裁委员会对该案作出终局裁决。仲裁认为，前届业主委员会的权利义务，应该由后届业主委员会承担；2001年度，小区业主委员会已经对申请人的工作作出了肯定性评价，说明申请人的物业管理工作已符合业主委员会的要求；另外，物业管理合同虽然具有近似委托性质，但并不等同于委托合同，作为业主委员会，不能以委托方名义单方随时解除合同。因此，裁决：A物业管理公司和某花园业主委员会自2002年4月1日起继续履行双方签订的物业管理合同；业主委员会及全体业主支付A物业管理公司自2002年8月1日之后的物业管理酬金损失，每月以1.7万元计算。裁决生效后，A物业管理公司向法院申请执行裁决；业主委员会也向法院申请不予执行，并撤销裁决。法院裁定驳回了业主委员会的申请但仍未执行A物业管理公司的申请。【案例分析】 本案的关键在于物业服务合同的定性：是委托合同还是一般经济合同？如果是委托合同，则双方随时可以解除合同，业主委员会不承担提前解约的责任；如果是一般经济合同，合同双方则不能擅自解除，否则应承担违约责任。在物业管理条例出台前，许多地方的物业服务合同都称为“物业管理委托合同“。此类合同虽然近似于委托合同，含有委托的成分，但不符合委托合同的要件。所以本案中裁决书认定物业服务合同属于一般性经济合同，双方非法定或合同约定原因不得随意解除，是正确的。该案具有以下意义：一是为物业管理条例对物业服务合同的定性起了借鉴作用；二是提示合同双方慎重对待解除合同行为，即使业主大会三分之二以上投票权业主投票决定，也不得单方面擅自解除；三是提示政府主管部门在审批招投标时应慎重仔细，首先查清并尊重双方的合同事实及其约定。第四节 业主公约和其他物业管理合同一、业主公约（一）业主公约的概念业主公约是指由业主大会制订、全体业主承诺，对全体业主具有约束力的，用以指导、规范和约束所有业主、物业使用人、业主大会和业主委员会权利义务的行为守则，是物业管理的基础和准则。（二）业主公约的制订与宣传物业销售之前，由建设单位制订业主临时公约。在此阶段，物业管理企业可协助建设单位按国家物业管理相关法规和示范文本制订业主临时公约。物业销售阶段，物业管理企业应及时提示建设单位，在签订物业买卖合同时，将业主临时公约向物业买受人明示并予以说明。同时，要求物业买受人对遵守业主临时公约予以书面承诺。物业入住阶段，物业管理企业可通过张贴、资料发放、社区论坛、墙报宣传等多种形式向业主广泛宣传业主临时公约，力求家喻户晓。首次业主大会召开，业主公约正式订立，物业管理企业应进一步加大宣传力度，充分利用业主公约的自我约束机制规范业主和物业使用人的行为，自觉维护公共利益，营造和谐氛围。二、其他物业管理合同（了解）其他物业管理合同包括：土地使用合同、工程建设合同、售房合同、装饰装修管理服务协议、清洁承包合同、垃圾清运合同、供水供电有偿委托合同、电梯保养维修合同等。按照这些合同的作用以及合同主体的不同，大致分为以下几种类型：（1）物业开发建设过程中涉及到物业管理活动的合同，如土地使用合同和售房合同中涉及物业管理的条款；（2）物业管理企业与业主或物业使用人所订立的其他合同，如装饰装修管理服务协议、车位使用协议、施工监管协议（主要用于对相关单位在物业管理区域内施工的管理）、特约服务协议等；（3）物业管理企业在管理服务活动中与相关单位签订的合同，如清洁承包委托合同、垃圾清运委托合同、电梯保养维修委托合同等；（4）其他与物业管理活动相关的合同，如供水供电有偿委托合同、物业经营协议等。上述合同应分别不同情况加强管理，涉及物业管理服务运作的要严格按照合同约定的条款内容执行，不涉及物业管理服务的合同，也应分类归档妥善保管。复习思考题1.简述合同要约和合同承诺的构成要件。2.简述合同要约和合同承诺的法律意义。3.简述有效合同应当具备的必要条件。4.简述签订物业服务合同应注意的事项。5.前期物业服务合同应注意的事项。6.试述物业服务合同有哪些特点？、7.物业服务合同与前期物业服务合同的主要区别有哪些？