法学毕业论文

引 言引 言在挪用公款罪单独设立之前，司法实践中对于国家工作人员利用职务便利挪用公款的行为一般以贪污罪论处。为了更有效地区分和惩治贪污、贿赂、挪用公款行为，1988年全国人大常委会出台了关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定。在该补充规定中，挪用公款罪首次成为一个独立的罪名，对挪用公款行为的认定逐步走向科学化。1997年修改后的刑法正式将挪用公款罪纳入刑法典第八章贪污贿赂罪的条文中。根据现行刑法第384条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。作为一种多发性职务犯罪，挪用公款罪具有较大的社会危害性。此类案件的发生，不仅损害了公共财产权益，也直接破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性。近几年，挪用公款犯罪呈逐年上升趋势，涉案金额不断增加，挪用行为方式日趋复杂、隐蔽，如“挪而未用”行为的认定、挪用一般公物行为的性质认定、挪用行为与借贷行为的界定等，都直接影响到挪用公款罪与非罪的认定；法律虽明确规定了按照用途来区分，挪用公款主要有三种基本的行为方式，即挪用公款数额较大，超过三个月不还型；挪用公款数额较大，进行营利活动型；挪用公款进行非法活动型；但在具体的司法实践中，对这三种行为有不同的判断基准和司法认定；同时，对一些特殊的挪用公款行为，如挪用公款为他人或其他单位进行担保、挪用公款私自存入银行获取利息、挪用公款用于归还个人贷款或私人借款的行为等等，实践当中也有不同的认识，甚至导致不同的处理结果，据此，最高人民法院分别于1998年4月就“审理挪用公款案件具体应用法律若干问题”， 2001年9月就“如何认定挪用公款罪归个人使用”问题出台了相关司法解释，进一步细化了该罪的构成要件及犯罪特征。2002年4月全国人大常委会对刑法第三百八十四条第一款作出了进一步的立法解释，明确了挪用公款“归个人使用”的三种情形，但尽管如此，现有的法律及司法解释仍不能全面涵盖已出现的挪用公款犯罪的复杂行为和关系，刑法学界围绕着挪用公款行为方式的界定、挪用公款归个人使用行为的定位、挪用公款具体用途行为的判断基准与司法认定、挪用公款的转化行为等问题，进行了广泛的探讨和研究。本文拟从刑法的基本理论出发，结合实践当中的挪用公款案例，对挪用公款罪的行为方式作些探讨和研究，并在此基础上提出一些完善刑事立法的见言。27一、挪用公款行为的主要特征一、挪用公款行为的主要特征司法实践中，司法人员对挪用公款罪构成要件要素的把握，最为困惑的是对挪用公款行为的主要特征之一即“挪用公款归个人使用”的含义如何理解的问题，因为这直接关系到挪用行为能否定罪的实体判断。97刑法颁布实施后，最高人民法院先后两次颁布司法解释，对刑法第384条规定中规定的“挪用公款归个人使用”的含义作出了部分不一致的界定，而之后全国人大常委会就该问题出台了与上述两个司法解释部分不一致的立法解释，这在司法实践中是极为少见的，也给实践中对挪用公款行为的定性定罪带来一定的困惑和难度。（一）当前理论界的主要观点目前，刑法学界对于刑法第3条中关于挪用公款罪中“归个人使用”是否属于该罪客观要件的一个构成要素，主要有两种不同的观点，即肯定说和否定说。肯定说认为，“归个人使用”是挪用公款罪客观要件方面的一个构成要素。其理由是: （1）从挪用公款罪的犯罪构成来看，“归个人使用”在客观方面表现为行为人挪用公款后的使用情况，从一定意义上来说，也是其挪用公款的目的表现；（2）设置挪用公款罪的立法目的主要是为了惩治公款私用的行为; 挪用公款的去向与用途是为个人私利，还是用于单位需要，在违法程度上显然是不同的； 参见郭立新、杨迎泽主编:刑法疑难问题解,中国检察出版社2000年l月版，第423页。（3） 从条文语义上看，在有关挪用公款罪的立法解释与司法解释中，突出强调了利用职务便利、挪用公款“归个人使用”这个前提行为。因此，“归个人使用”应当在挪用公款进行非法活动、营利活动和其他活动三类行为中起统领和决定作用。（4）实践中，对于挪用归单位使用的情况也要区别对待：如果挪用的是特定的款物，应以挪用特定款物罪来定罪处罚;如果挪用的是一般公款，那么可以按违反财经纪律的行为来进行处理;如果挪用一般公款归单位使用，是以个人名义且为个人谋取私利的，则与个人使用并无质的区别。 参见孙谦主编：国家工作人员职务犯罪研究,法律出版社1998年版，第135页。否定说认为，“归个人使用”不是挪用公款罪客观要件方面的一个构成要素。其理由是：（1）被挪用公款的用途和去向，只是行为人在主观动机上的不同表现，对挪用公款罪的成立与否不产生直接影响；（2）挪用公款数额的大小和挪用时间的长短是决定挪用公款罪社会危害性大小的主要因素。只要挪用公款达到了法律规定的数额和时间，那么这种行为就具有社会危害性，至于将挪用的公款用于何处，并不能改变和影响其社会危害性的大小。（3）从法律条文的语义上来看，刑法第384条规定只在“进行非法活动”前注明了“归个人使用”，对“进行营利活动”和“超过三个月未还”行为并未标明这一点，由此可见， “归个人使用”在三种挪用行为中并不具有统帅和决定作用，也不是挪用公款罪的必备要件，认定其统领三种挪用行为的说法显然是缺乏根据的。 参见孙谦主编:国家工作人员职务犯罪研究,法律出版社1998年版，第134135页。（4）司法实践中，有的行为人虽挪用了公款给其他单位使用，但既没有以个人名义，也没有谋取私利，如果一概不处罚，将有放纵犯罪之嫌，也不利于惩治犯罪。笔者认为，根据刑法的基本理论，犯罪构成是刑法所规定的，决定某一行为成立犯罪必需的一切客观要件和主观要件的有机统一体。换句话说，只有能够证明该行为具有严重社会危害性，从而导致该行为构成犯罪所必需的事实特征，才能成为某种犯罪的构成要件；与此无关的事实特征是不能成为犯罪构成要件的。 参见马克昌主编:犯罪通讯,武汉大学出版社1999年6月版，第73页。而行为的社会危害性，从法律意义上来说，是指行为对犯罪客体实际或可能造成的损害，它既是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的基础。因此，“归个人使用”对于挪用公款罪的社会危害性具有什么样的意义和作用，决定了它是否属于挪用公款罪客观要件的构成要素。挪用公款罪是随着时代的发展，从贪污罪中分化出来的。修订后的刑法将挪用公款罪与贪污罪、贿赂罪并列于第八章贪污贿赂罪中，说明这三种形式的犯罪具有共同的特点：一是主体均为国家工作人员，由于该类人员在国家政治、经济生活中的特殊身份和重要地位，其行为一旦构成犯罪，必然会产生严重的社会危害性；二是在客观方面均表现为利用职务之便实施犯罪行为。所谓利用职务上的便利，主要是指行为人利用本人职务所形成的管理、经手公款的权力及便利条件；三是从侵犯的客体来看，该类犯罪均侵犯了国家工作人员的廉洁制度，挪用公款罪同时侵犯了国家财经管理制度和公共财产所有权。挪用公款罪中的“挪用”，是指将公款挪用私用，改变公款的用途，但最终还是要归还的，因此，挪用公款罪侵犯的只是公款的占有、使用权，而不包括公款的处分权，这也是挪用公款罪与贪污罪的主要区别之一。当前，随着我国改革开放和国民经济的飞速发展，由于机制上的不成熟和管理上的不完善，一些国家工作人员利用职务之便，贪污、挪用公款的行为呈现易发、多发特性，国有公款成为这类犯罪侵犯的主要对象。挪用国有公款归个人使用，一方面损害了国家工作人员的廉洁性，影响了国家工作人员的社会公信力；另一方面也造成了国有资产大量流失，尤其是一些严重的涉及国有金融机构、国有银行、企业的挪用公款案件，涉案金额常常达到数千万、甚至上亿元，这必然会对我国的国民经济发展造成巨大的影响和伤害。因此，在我国现阶段，将“归个人使用”以立法的形式确定为挪用公款罪客观构成要件的要素之一，是很有必要的，也符合客观需要。（二）司法解释的矛盾和冲突关于挪用公款归“个人使用”如何理解的问题，理论界与司法界目前仍存在许多分歧意见，最高人民法院曾先后于1998年、2001年就该问题两次颁发司法解释，但仍没有从根本上解决这个问题，相反却引起了更多的歧义，导致在司法实践中产生了许多矛盾和冲突。1998年5月，为了解决实践中适用挪用公款罪遇到的一些具体问题，最高人民法院颁布了关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称最高法98解释）。该解释第一条规定，“挪用公款给个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款给个人使用。”学者们对该解释中关于“个人”范围的规定，有不同的认识和见解。很多学者认为，首先，该解释与有关的市场主体立法发展不相协调。我国经济主体立法在80年代后期至90年代初期，一直实行以所有制为分类标准，对所有制不同的企业采取的是差别待遇模式。1994年全国人大颁布公司法后，合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法等一系列法律法规的出台，形成了市场主体法的一个基本的规范体系框架。这也意味着，随着市场经济的发展，因所有制而差别对待的立法模式已不能满足其内在需求，我国市场主体法的分类标准正在逐步从所有制向企业组织形式过渡，因此以所有制分类的立法模式必将被以企业组织形式分类的立法模式所取代。而该解释置市场主体的立法发展于不顾，仍坚持以所有制为标准来判断企业刑法地位，呈现了观念的落后。第二，与刑法中关于单位犯罪的规定相矛盾。最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释规定:“刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，即包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。根据该规定，单位犯罪的主体包括具有独立法人资格的私营企业，而最高法解释规定“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款给个人使用”，从语义上来说，这里所指的私有公司、私有企业是不属于单位范畴的，这显然与刑法中关于单位犯罪的规定是相违背的。第三，挪用公款的行为是相对于本单位而言，挪用公款给私有单位或其他公有的单位，在社会危害性的评判上并无差异，两者都是社会主义经济组织，把私有公司作为个人，这样的区分是没有实际意义的。第四，该解释违背了世贸组织关于非歧视原则,包括国民待遇原则的规定。根据WTO规则的要求，也为了更好地发展经济适应国际形势的需要，笔者认为，在我国，不管是国有资产、私有资产还是外国资产，在法律面前都是一律平等的，只要其合法经营，其权益都将受到同等的法律保护。为了更好地解决实践中关于挪用公款“归个人使用”行为的认定，2001年9月，最高人民法院出台了关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释（以下简称最高法01解释），该解释规定:“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独立企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用;国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”从内容上看，最高法01解释增加了“以个人名义”和“为谋取个人利益”等条件，较98解释更为明确具体。但实践中，对“为谋取个人利益”如何理解，学者也有不同的认识。笔者认为，这里所说的“个人利益”应包括物质性利益和精神性利益。物质性利益，是指具备物质形态、可用货币价值衡量的利益，如赠送房产、购买家用电器等贵重物品、给予好处费、提供免费旅游机会等。精神性利益是指非物质形态、精神领域及私情方面的利益，如帮助就业、升学、提升、提供色情服务等。私情方面包括为满足亲属、情人消费或经商而挪用公款。从一定意义上来说，01解释与98解释相比，有一定的进步性，但同时也存在一定的局限和不足。对此学术界也有不同看法。01解释规定国家工作人员将公款借给其他单位使用，必须同时具备以个人名义和谋取个人利益两个条件，也只有在两个条件并存时该行为才构成犯罪，这样的规定超越了最高人民法院司法解释权限，也在一定程度上限制了挪用公款罪的范围，给挪用公款犯罪的查处带来较大的困难。事实上，由于实践中很多挪用公款行为在形式上都是以单位名义而非以个人名义进行，在无法查明是否以个人名义的情况下，必将使挪用公款犯罪的查处陷入相应的司法困境。（三）“归个人使用”的理解和认定针对最高人民法院解释发布后出现的司法困境，2002年4月28日，全国人大常委会对刑法第384条中挪用公款“归个人使用”作出了立法解释。（以下简称全国人大解释），根据该立法解释，有下列三种情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：第一种情形是“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”。这条规定具体、清晰，让人一目了然，较好理解，是最常见的“归个人使用”的情形。即挪用公款后无论是给本人、亲友还是其他自然人使用，均属于挪用公款“归个人使用”。这里面其实暗含了一个前提条件，即限于行为人私自作出上述决定的行为。如果将公款给个人使用是经单位领导集体研究决定，或者是为了单位的利益，由单位负责人决定将公款给个人使用的，则不应以挪用公款罪定罪处罚，这一点在2003年全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要（以下简称最高法纪要）中有明确规定。第二种情形即“以个人名义将公款供其他单位使用的”，属挪用公款“归个人使用”。这里的“以个人名义”主要是指单位的负责人或一般工作人员超出职权范围，或者在其职权范围内逃避财务监管，或者与使用人明确约定以个人名义、擅自出借公款的情况。 参见郭立新、刘涛等：检察机关侦查案件认定中的疑难问题解析，中国检察出版社2005年版，第85页。在客观上主要表现为未经单位集体研究决定，擅自出借公款的行为，在形式上往往欠缺合法借贷手续，或者以虚假的借贷手续掩盖非法出借公款的目的。实践中具体表现为在单位的借款条或者其他提供款项的资料上只有个人签名，并无单位公章。其次这里所指的“其他单位” 应当泛指刑法意义上的单位，不以是否具备法人资格为区分要件，也并无公、私性质之分。之前的司法解释均将使用人限定在“私”性质的单位，导致了各种市场经济主体的实质不平等。与之相比，全国人大解释真正体现了法律面前人人平等这一基本原则，改变了以往市场经济主体实质不平等的现状。第三种情形即“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属挪用公款“归个人使用”。从其条文语义上来看，该种情形要构成挪用公款罪，必须同时包含四个要件：第一是个人决定，这里所指的对象主要是指单位领导。所谓的决定，既包括行为人在职权范围内的决定，也包括超越职权范围的决定。由于国有企业大多实行“厂长(经理)负责制，虽然按照制度和规定，国有企业在重大事项上须集体研究决定，但实践中，一些厂长(经理)利用管理上的漏洞，滥用职权，或者超越职权，违反重大事项须集体研究决定的规定，擅自将所管理使用的国有资金挪用给他人，该种行为的后果是挪用的公款一旦收不回，就将给国家造成经济损失，对国家的经济发展必将产生危害。第二是以单位名义，即行为人挪用给使用人的款项在形式上是以单位 “公款”出现，该种挪用行为的外在表现为单位对单位。第三是将公款供其他单位使用，即所挪公款的使用人是挪用人所在单位以外的单位，该条件不受单位性质是公有还是私营的限制。第四，必须是为谋取个人私利，即行为人挪用公款给其他单位使用的最终目的是为自己谋取个人私利，而不是为单位、为集体谋取利益。这里所说的“个人利益”， 既包括正当利益，也包括不正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益；既包括事先未约定但实际已取得的利益，也包括事先约定而实际尚未获取的利益。应当指出的是，如果行为人的挪用行为只具备前三个要件而欠缺第四个要件，但最终结果是用款单位无力返还所挪用的公款以致造成重大损失的，对行为人可以渎职罪追究刑事责任。由于挪用公款归个人使用，是挪用公款罪的基本特征之一，因此，在司法实践中一些特殊的情况下，公款使用者的性质对挪用公款罪的成立与否显得尤为重要。有几种特殊的情况需要区别不同情况不同处理：（）挪用公款给个人承包企业使用的行为。此种行为要认定是否属于归个人使用，首先应当根据“谁投资，谁拥有”的原则，查明被承包企业资产的实际来源情况；其次，要根据刑法的相关规定，以投资和利益归属来确定被承包企业的刑法地位。据此，实践中，对于挪用公款给个人承包企业使用的行为，应当分两种情况来分别认定：第一，当作为挪用公款使用者的个人承包企业中，发包单位亦有资产投入的，这种情况下，发包单位将企业承包给个人，其资产所有权与经营权虽然有一定分离，但由于其有一定的资产投入，导致其资产属性和单位的性质并没有因此改变，将挪用公款给此类被承包企业使用的，应认定为归单位使用。第二，如果被承包企业是由承包者个人投入所有经营资本，并由其独立自主经营，发包单位并没有投入资产，仅仅是提供营业执照和按约收取固定的承包费，根据投资与利益归属相结合的原则，该企业的收益应该属于承包者个人所有。对于这类承包企业使用挪用公款的行为，应当视为归个人使用。（）作为挪用公款使用人的单位是名为集体实为个人的情况。所谓名为集体、实为个人的单位，实践中主要包括以下两种情况，一种是实质上的个人独资企业或者个体工商户，通过虚假手段，注册登记为具有法人资格的公司或企业，或者在形式上挂靠国有、集体企业或其他单位从事经营活动的单位；另一种是改制后的国家或集体所有的企业或其他单位，由个人买断经营，并向其上级主管部门缴纳一定管理费用，但仍然沿用原国有、集体单位名称的。对于挪用公款给以上两种名不符实的单位使用的，根据投资与利益归属相结合的原则，可以视为归个人使用。针对上述两种特殊的挪用公款使用者，要认定该挪用行为是否构成犯罪，必须查明行为人在挪用公款给使用人时是否明知其单位实际性质。如果行为人是明知的，那么其在主观上就确有挪用公款给个人使用的故意，应构成挪用公款罪；否则，根据刑法的谦抑原则，只能认定挪用公款的使用者是单位。如果该行为造成公款损失达到了法律规定的数额，则应当根据行为人主观罪过情况，以渎职类犯罪进行定罪处罚。二、挪用公款行为的基本类型二、挪用公款行为的基本类型根据刑法第384条规定，挪用公款罪可分为三种基本的行为类型，即“挪用公款数额较大、超过三个月未还型”、“挪用公款数额较大、进行营利活动型”，“挪用公款归个人使用，进行非法活动型”。针对这三种不同的挪用行为类型，刑法规定了不同的定罪条件。因此，准确界定这三种行为方式不仅对挪用公款罪的认定具有基础意义，同时对量刑也具有一定的指导意义。（一）“超期未还型”挪用公款行为“超期未还型”挪用公款行为是指挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的行为。该类挪用公款行为中，行为人挪用公款的目的，是为了进行合法的非营利性质的活动，如为子女缴纳学费、购置家庭生活用品、外出旅游、支付医疗费用等。与另两类挪用公款行为不同的是，“超期未还型”挪用公款行为在构成犯罪的条件中，并未限制具体用途，但在数额和时间上要求必须同时具备以下条件：一是数额必须达到较大，二是时间是超过三个月仍未归还。对于“数额较大”的具体标准，刑事立法最初并未明确规定，但根据实际的发展和需要，最高人民法院98解释对这一问题予以了明确。根据该解释第3条规定：挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。据此，司法实践中对此再无争议，均遵照执行。关于“超期未还型”挪用公款罪的争议主要体现在其另一个条件，即对“超过三个月未还”的含义应如何理解？目前在理论界和司法实践中，主要存在以下两种争议观点：第一种观点认为，该种情况是指行为人挪用公款超过三个月，在案发前尚未归还。这种观点的关键是将归还时间确定在案发前，并将“超过三个月”与“案发前未还”作为构成挪用公款犯罪的两个并列限制条件。如果行为人在案发前已经归还，即使挪用公款的时间已经超过三个月，也不符合挪用公款罪犯罪构成要件，不能认定为犯罪。 参见赵秉志主编：刑法争议问题研究（下卷），河南人民出版社1996年版，第208209页。第二种观点认为，超过三个月未还，仅指行为人挪用公款且未归还的时间超过三个月，而不以其案发前是否归还为认定标准。 参见王作富主编：刑法分则实务研究（下），中国方正出版社2006年版，第1778页。笔者同意第二种观点。理由如下：第一，从理论上说，挪用公款罪侵犯的直接客体是公款的使用权，对这一客体的侵害及侵害程度主要取决于挪用公款的数额和时间长短。不论行为人在案发前是否归还所挪用的公款，只要其挪用公款达到“数额较大”标准且超过三个月未归还，其行为就已产生了社会危害性，构成挪用公款罪。“案发前有没有归还，实际上是与挪用公款行为构不构成挪用公款罪无关的一种案件事实，而不是构成要件事实特征。换句话说，挪用公款行为侵害法益（公款使用权）的程度一经达到犯罪的程度，是否案发、案发后行为人对犯罪赃物的处理，对犯罪的成立是没有影响的。” 赵秉志、肖中华等：刑法问题对谈录，北京大学出版社2007年版，第482页。第二，由于各案案发时间不尽相同，以案发前是否归还作为罪与非罪的界限会导致司法不公正。例如，王某和陈某均挪用同等数额较大的公款归个人使用，王某在挪用公款三个月后案发，案发前未来得及归还本息。而陈某挪用时间比王某长的多，但其在案发前全部归还了本息。如以案发前是否归还挪用公款作为定罪的依据，那么王某的行为就构成挪用公款罪，陈某的行为反而不构成挪用公款罪，这显然是有违司法公正原则的。案发前是否归还与是否构成犯罪没有直接联系，只是量刑时应考虑的一方面因素。挪用时间长短才是影响挪用公款罪社会危害性的重要因素之一。第三，司法解释已认可该观点，应该遵照执行。最高人民法院98解释第2条第1款规定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还但在案发前己全部归还本息的，可以从轻处罚或免除处罚，给国家、集体造成的利息损失应予追缴。”从这一规定可以看出，只要行为人挪用公款超过三个月未还，即使案发前已经归还，也构成挪用公款罪。在这种情况下，归还挪用公款的行为只能作为从轻或者免除处罚的一种量刑情节。案发前是否归还所挪公款并不影响挪用公款犯罪的成立。综上所述，“超过三个月未还”，是指从挪用公款之日起三个月内没有归还。换言之，行为人挪用数额较大的公款，从挪用公款之日起三个月内没有归还的，即构成挪用公款罪。该期间的起始点和终点的界定也是罪与非罪的一个重要区分点。有学者认为，“超过三个月未还”包括两种情形：一是案发时（被司法机关、主管部门或者有关机关发现时）尚未归还挪用款项且时间已经超过三个月；二是在发案时已经归还，但归还时已经超过三个月。对于三个月期限，应从开始挪用之日起到全部归还的日期计算。参见蒋苇、兰元富等：职务犯罪疑难案例精析，浙江大学出版社2007年版，第6869页。对于这两种情形下三个月期间的计算方式，应该说是没有争议的。此外，行为人挪用公款后不归还，从主、客观原因分析有多种情况，如有的虽客观上有归还能力但主观上不想还，想尽办法藏匿所挪用的公款，甚至携款潜逃；有的主观上虽想归还，但客观上已将挪用的公款用于生活开销、子女学费等，已无力归还。作为挪用公款罪的定罪条件和要素，这里所说的“未还”，与刑法第384条第1款所规定的“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑”中的“不退还”相比，不同之处在于归还时间上的差异，即前者是指挪用公款超过三个月未还即构成犯罪，而不论案发前或一审宣判前是否归还；后者则是指在一审宣判前未退还。二者相同之处均应指因客观原因不能退还。需要说明的是，如果行为人客观上有归还能力，但主观上不想归还，且最终因未归还导致公共财产损失的，则应按贪污罪而非挪用公款罪来进行处罚。（二）“营利活动型”挪用公款行为“营利活动型”挪用公款行为是指挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的行为。关于“营利活动”的范围，目前刑法立法没有明确规定，理论界对此争议颇大。笔者认为，营利活动在形式上有合法与非法之分，其和非法活动之间存在一定的交叉关系。由于刑法典已经就挪用公款归个人使用，进行非法活动问题单独作出了规定，故此处的营利活动应当是泛指法律允许的、以牟利为目的的合法经营行为。具体而言，包括生产性活动、经营性活动等。营利型挪用公款犯罪在法律规定上没有挪用时间的限制，也不问营利目的是否达到，只有挪用的公款必须达到数额较大的要求，其标准与超期未还型挪用公款罪的标准一致，即以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点。如某市中小企业信用担保中心（市国资委下属事业单位）主任张某利用职务之便，在未经中心领导集体研究的情况下，个人决定将24万元公款借与某教育实业公司老板严某，用于交纳土地竞拍保证金，并指使会计不在帐上反映此事，虽然严某在15天后即归还了该笔款项，但案发后，法院最终认定张某私用挪用公款24万元给严某进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。在认定营利活动型挪用公款罪时，由于对“营利活动”范畴理解上的差异，目前在司法实践中还存在着一些疑难问题，试逐一分析。1、挪用公款进行营利性准备的行为案例一：2005年7月份，某公司发起人朱某因进行公司登记的注册资金缺口较大，找到某市中小企业担保中心（市国资委下属事业单位）主任李某，提出由担保中心为其提供担保，从银行贷款用于该公司注册验资及购买设备等。因该公司尚未经工商部门登记成立，不符合担保中心担保贷款的条件，李某便与朱某商定由担保中心借款100万元给朱某，朱某承诺给李某10%的干股。同年8月8日，朱某递交了一份以公司名义起草的借款申请报告，内容为：借款100万元，借款期限为一年，付给担保中心年利率10的利息。次日，在没有向主管部门请示汇报的情况下，李某在借款报告上签署了“同意”意见。并指使会计从担保中心的财务账上转了100万元至朱某个人账户。为了逃避有关财务监管，李某指使会计不要将此事在单位财务账上反映。公司成立之后，李某实际出资20万元以其妻名义购买了朱某公司20%的股份。2006年2月，朱某以公司设备做抵押，由担保中心提供担保，向银行贷款150万元。并将其中的100万元归还了担保中心的借款，但未向担保中心支付约定的借款利息。本案中，李某在未经单位领导集体研究的情况下，个人决定挪用公款100万元给朱某用作成立公司的注册资本，这种行为是否属于“挪用公款进行营利活动”呢？此案是挪用公款给个人进行营利活动做准备的一起典型案件。应该说，在司法实践中这种情况出现得较多，挪用人是为取得工商登记实施挪用行为，一旦注册成功，将迅速归还挪用的公款，此种情形下的挪用行为往往具有挪用时间短、数额大的特点。根据最高法纪要中的规定：申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。对此，有学者提出异议，认为“营利活动”不应包括为营利活动做准备的行为，因为这种准备活动不会带来直接的经济利益。如果将准备活动视为营利活动，那么就类似于用公款买房的行为而言，该房可能用于出租或作为经营场所，也是为营利做准备，将其视为营利活动则过于扩大了营利活动的范围，使挪用公款进行其他活动这一要件形同虚设。参见李希慧主编：贪污贿赂罪研究，知识产权出版社2004年版，第385页。笔者认为，营利活动不能狭义的理解为直接产生利润的活动，凡是为营利活动服务的活动都应属于营利活动。因为，一般情况下，成立公司的目的是进行经营活动，进而谋取经济利益。为此，国家有关行政法规也明确规定成立公司要有足够的经济实力作保证，即必须有相应的注册资本。注册行为与其后的经营行为密不可分，应当视为一个整体性的，连续性的营利活动。可以说，成立公司，取得工商营业执照，是进行经营活动的一个必经步骤，是为营利活动做准备，也可以说是进行经营活动的前提和基础条件。参见范春明：贪污贿赂犯罪的法律适用，人民法院出版社2001年版，第145页。由此可见，注册成立公司本身就可视为一种广义的经营活动。因此，挪用公款用于注册成立公司的行为，应认定为挪用公款进行营利活动。由此可见，案例一中李某的行为应构成挪用公款罪。2、挪用公款用于购买彩票等公益性活动的行为案例二：高某是某国有单位的财务人员，有定期买福利彩票的习惯。为了提高彩票中奖率，他利用手中职权，擅自挪用了30万元公款去购买福利彩票，但在三个月内已归还所挪用款项。对于此类挪用公款购买彩票的行为应当如何认定，是否属于挪用公款从事“营利活动”？从案例二的情况分析，如果认定高某购买彩票的行为不属于营利活动，则由于未达到挪用公款归个人使用的时间条件，其行为是无罪的，但如果将购买彩票行为视为营利活动，则高某的行为已符合挪用公款罪的构成要件，必须追究其刑事责任。那么，此类行为是否属于“营利活动”呢？不同部门法学领域的学者有不同的主张。民法及经济法学者一致认为不属于“营利活动”。理由是：营利活动存在于商事领域中，通过经营活动才有可能产生利润；而福利彩票存在于公共事务领域，属于公益性活动，虽有中奖的可能，但不应称之为利润。刑法学者则认为属于“营利活动”。参见陈永涛：挪用公款罪客观方面若干问题研究，吉林大学硕士论文，2007年，第24页。笔者认为，鉴于刑事法律与民商事法律的性质差别，有些概念在两个法律体系中有时会具有不同的含义，刑法中利润、利益的范畴应该比民商事法律宽泛。最高人民法院98解释将挪用公款用于集资、购买国债等均视为“营利活动”也足以说明这点。因此，从体育、福利彩票等公益活动本身的性质来看，固然没有“营利”的内容，但当事人挪用公款去购买彩票的目的就是希望获取巨额奖金。不能混淆公益活动本身的性质与挪用人购买福利彩票行为的性质，把两者等同起来，就会造成定性的错误。挪用人以中奖为目的的购买彩票行为，与用公款投入股票或期货市场一样，都是为了牟利而进行的高风险投资活动，其中奖获利均具有一定的偶然性和机会性，故而并不影响其“营利活动”的性质。挪用公款购买体育、福利彩票等公益性活动是以合法的形式追求财产利益的活动，应当属于营利活动的范畴。高某的行为应该构成挪用公款罪。3、挪用公款私自存入银行取息的行为案例三：2004年，经某市国土资源局领导同意，其下属一土管所所长刘某以该国土所名义，收取了八家选矿厂占用耕地开垦保证金共计人民币19.66万元，并一直由其以个人名义保管。2008年1月刘某个人出资3400元将该款补足为人民币20万元，以其个人名义转存银行定期储蓄一年，2009年2月定存到期后，刘某将20万元本金和利息8132.75元进行转存。同年5月，刘某将19.66万元公款转存给张某保管，但该笔公款的7994.49元利息未转给张某，也未告诉其他人，仍存在其私人账户上。2009年6月，该土管所将19.66万元公款上交市财政。本案中，刘某挪用以单位名义收取的19.66万元占用耕地开垦保证金，私自存入银行获取利息的行为应如何认定呢？这类案件在司法实践当中发生的也较多。对这类行为，理论界主要有以下三种不同看法：第一种意见认为，行为人将挪用的公款存入银行，应视为挪用公款进行一般性的消费，因为所挪用的公款并未进入流通领域，行为本身对公款也没有造成实际危害，行为人虽然能够从中得利，却并非因经营行为所得，所以这种行为不应认定为“从事营利活动”；第二种意见认为，挪用公款私自存入银行获取利息的行为中，挪用只是手段，占有公款利息才是目的，但不论是“本”还是“息”，均属于公款的一部分，故对此种以挪用为手段获取公款利息的行为，应当按照贪污罪来定罪处罚；第三种意见则认为，这种行为应属于挪用公款进行营利活动。以上三种意见均参见王作富主编：经济犯罪中罪与非罪的界限，中国政法大学出版社1994年版，第311页。首先，营利活动和经营活动有所不同。经营活动是指把一定的原始资金投入到生产流通领域，经过运作之后产生利润的过程，其范围要远小于营利活动。营利活动指的是一切生产、经营、兴办企业、入股分红等能获取各种经济利益的行为，其范围相当广泛，换句话说，一切追求利益的行为都可以称之为营利活动。挪用人将公款存入银行获取利息，应属于以获取经济利益为目的的“营利性活动”。其次，根据最高法98解释第2条第2款规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等属于挪用公款进行营利活动”，可见，将此种行为认定为挪用公款罪是符合法律规定的。如将行为人占有公款的收益行为等同于相同数量的公款的占有，并处之以贪污罪是与法无据的。据此，笔者同意第三种意见，认为刘某的行为应构成挪用公款罪。总之，笔者认为，挪用公款犯罪中的“营利活动”含义较为广泛。只要行为人挪用公款后个人予以了使用或者参与使用，有可能从中获取一定的收益，就应属于挪用公款犯罪中有关“营利活动”的范畴。根据具体形式的不同，“营利活动”可分为以下几类：第一类是典型的“营利活动”，即民商法意义上的“营利活动”，是指行为人将所挪用的公款投入商事领域进行流转，包括用于投资、生产、经营、炒股等，进而产生利润的活动。这在实践中比较常见。第二类 “营利活动”是指行为人挪用公款后，并未将该笔资金直接投入商事领域进行流转，而只是作为进行商事活动的准备或先行条件。参见官景春：挪用公款罪具体用途的司法认定与立法完善研究，华东政法大学硕士论文，2008年。例如，将挪用的公款存入银行收取利息的行为。这主要体现了行为人主观上的牟利目的。此外，对于挪用公款借给他人从事“营利活动”的情况，应根据挪用人主观上是否明知使用人将公款用于营利活动的情况，实行区别对待。如果挪用人是明知的，应当直接认定其从事营利活动。如果使用人对挪用人隐瞒了事实真相，且有充分的证据证明挪用人确实不知情，一般不宜认定其从事营利活动。但是，如果挪用人在借款之后知道了真相却未予反对，仍可认定其是挪用公款进行营利活动。参见臧德胜：挪用公款罪研究，中国政法大学优秀硕士论文集，2001年。（三）“非法活动型”挪用公款行为“非法活动型”挪用公款行为是指挪用公款归个人使用，进行非法活动的行为。那么，挪用公款罪中所指的“非法活动”究竟应该如何理解呢？自该罪设立以来，司法界对此就有不同的理解。一种观点认为，所谓“非法活动”仅指那些构成犯罪的违法行为，即“挪用公款供个人或他人进行走私、非法经营、倒卖文物、赌博等违法犯罪活动。”刘家琛：新刑法新问题新罪名通释，人民法院出版社1997年版，第962页。另一种观点认为“非法活动”既包括犯罪行为，也包括一般的违法行为。“挪用公款供个人进行非法活动，既包括违反刑事法律的严重犯罪行为，如走私犯罪、毒品犯罪、赌博犯罪等活动，也包括违反治安、工商、海关等经济、行政法规的一般违法行为，如一般的走私、赌博、嫖娼、无照经营等违法行为”。孙谦：国有工作人员职务犯罪研究，法律出版社1998年版，第133页。笔者认为，从刑事立法精神和司法实践的要求出发，对挪用公款进行“非法活动”应作广义的理解，即不仅包含犯罪行为，还包括一般违法行为。第一，如果将“非法活动”局限于犯罪行为，将不利于实际操作。根据我国刑事诉讼法规定，未经人民法院判决，任何人都不得被确定有罪。因此，在挪用公款案件的侦查阶段，我们无法认定行为人挪用公款进行的行为是否构成犯罪，那么，只有法院先对其相关行为认定为有罪后，我们才能对挪用公款案进行查处，这肯定是不现实的。第二，对“非法活动”作广义理解更符合刑法规定的周密性的要求。我国现行刑法规定了超期限使用、营利活动、非法活动三种挪用公款的用途行为，如果“非法活动”仅指犯罪活动，那么一般的违法活动将无所归属。参见霍子山：挪用公款罪中“归个人使用”的三种用途的认定，载法制与社会，2008年第11期，第88页。第三，司法解释从广义理解的角度对“非法活动”作出了明确规定。最高人民法院、最高人民检察院1989年共同颁布的关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答（以下简称两高1989解答）将“非法活动“解释为“挪用公款归个人进行投机倒把、走私、赌博等违法活动”。在该解答中使用的是“违法”这一概念。在最高法98解释中，也是采取简单列举的方式将“非法活动”限定为挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等活动。最高人民检察院人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）（以下简称最高检立案标准（试行）附则中规定：“挪用公款罪案中的非法活动，既包括犯罪活动，也包括其他违法活动。”据此，“非法活动”应该包含犯罪活动和一般违法活动。那么，非法活动的判断基准应当如何确定？“非法活动”中的“非法”是指形式违法、实质违法还是包括形式违法与实质违法，学界对此存在争议。一种意见认为，界定某一行为是否属于非法活动，必须结合公款使用人的自身情况来认定。例如，国家工作人员挪用公款用于本人或与他人共同经商办企业，而由于国家行政法规明文规定：严禁国家工作人员经商办企业，那么该行为显然违反了这一规定，因此应当认定其行为属于挪用公款进行非法活动；但如果挪用人只是将公款借给他人进行合法经营，其本人并未实际参与，则应当认定其行为属于挪用公款进行营利活动。参见田立文、夏汉清、闻刚：对挪用犯罪司法实务中若干疑难问题的探讨，载河南省政法管理干部学院学报，2006年第6期。再比如，对普通人而言，挪用公款炒股应当认定为进行营利活动，但是对于一些特殊行业人员如证券从业人员而言，如果其利用职务之便挪用公款炒股，或者是挪用公款给证券从业人员炒股，则违反了我国证券法关于“证券从业人员禁止参与股票交易”的有关规定，这种情况下就不能认定是进行营利活动，而应当视为挪用公款进行非法活动；另一种意见认为，挪用人身份的不合法性并不必然导致其从事活动也是非法的，应当根据行为人挪用公款后的实际用途来区分营利活动与非法活动。如果其挪用公款后进行的活动是法律所禁止的，就应当按照“非法活动”处理；如果是法律允许的，则应当按“营利活动”来对待。参见由龙涛：具体用途与挪用公款罪犯罪构成关系思考，载人民检察，2004年第3期。笔者赞同上述第二种观点，即挪用公款是否用于非法活动，应以挪用公款的实际用途为准，是指活动本身的性质违法，即如嫖娼、赌博、走私等活动，而不应将参与主体的非法性作为认定其为非法活动的标准。如对于国家工作人员经商办企业的行为来说，只要企业所进行的是合法经营，即使参与主体在形式上有所违法，但也可作为“营利活动”来处理，而不应视为“非法活动”。因此，对挪用公款的使用过程中仅仅由于活动的主体或者程序不合法的情形，笔者认为，应当以挪用公款进行营利活动进行处理，而不应按照挪用公款进行非法活动对待。挪用公款进行非法活动社会危害性大，因而这类挪用公款罪的成立，在挪用数额和挪用时间上，我国现行刑法并没有明确的规定。司法实践中，对于此类挪用公款行为，不论数额大小是否一律构成犯罪，这个问题曾在理论界存在一定分歧意见。一种观点认为，对挪用公款进行非法活动的行为，我国刑事立法并没有明确的数额规定，因此，即使涉案数额一般，但只要挪用于非法活动，也可以作犯罪处理；如果进行了严重违法活动或者是犯罪活动，即使挪用数额较小，也应按挪用公款罪定罪处罚。参见刘生荣、张相军、许道敏：贪污贿赂罪，中国人民公安大学出版社1999年版，第93页。另一种观点则主张，相对于部分侵财型案件如盗窃罪、诈骗罪等，挪用公款罪的社会危害性显然更小，但前者都有数额较大的限制，后者反而无数额限制，这违反了刑事立法的基本精神，因此，挪用公款归个人使用进行非法活动的，不应不论数额大小均以犯罪论处，而应该在立法上明确一个数额限制。参见张宆主编：贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立法标准精释，中国检察出版社2000年版，第55页。笔者认为，后一种观点更符合挪用公款罪的实质。根据挪用公款的社会危害性以及刑法规范的特点来分析，首先，挪用公款罪进行非法活动反映了该罪的社会危害性，而挪用公款罪的社会危害性很大程度取决于行为人挪用公款的数额大小、挪用时间长短等因素。如行为人挪用公款虽然是用于非法活动，但数额很小，如挪用几十元或者几百元，用于嫖娼或者赌博等，这类情节轻微的挪用行为，根据刑法第13条犯罪概念中“但书”的规定，是不可能认定为犯罪的。其次，从刑法规范的特点来看，由于刑法规范只能做到相对明确，那么仅仅从字面形式地、机械地解释与适用刑法，不可能应对无限丰富的生活事实，我们需要从实质性的角度去解释刑法。刑事立法中对此虽未明确规定数额要求，但在实际处理时，必然要适当考虑挪用公款的数额。正因为如此，最高法98解释第3条第2款规定：以挪用公款五千元到一万元为追究刑事责任的数额起点。最高检立案标准（试行）中明确规定：涉嫌挪用公款归个人使用，数额在5000元至1万元以上的，进行非法活动的，应当立案。以上规定的出台，为司法实践中“非法活动型”挪用公款罪的认定和追究确立了明确的法律依据，使之更加具有可操作性。三、特殊的挪用公款行为的认定三、特殊的挪用公款行为的认定（一）挪而未用行为对“挪而未用”行为的认定问题，我国刑法理论界及实务部门主要存在以下三种观点： 第一，挪用公款罪的客观方面表现为既“挪”又“用”，“挪而未用”行使了“挪”的行为，但是没有“用”的行为，不符合挪用公款罪的客观方面的要求，不能认定为犯罪；杨涛：查处挪用公款犯罪中几个问题的思考，载河南政法管理干部学院学报，2001年第6期，第96页。第二对于“挪而未用”的行为，行为人已经着手实施犯罪行为，但由于其意志以外的原因没有使用公款，使犯罪行为未完全实施完毕，属于犯罪未遂；刘家琛主编：新刑法新罪名通释，人民法院出版社1998年修订版，第969页。第三，将挪用公款罪的客观行为理解为一种复合行为，是不正确的。公款被“挪”和“用”，只是对一般情况下挪用公款案件的事实描述，而不是对挪用公款犯罪构成要件的揭示。只有将公款“挪”出的行为，才是挪用公款罪的实行行为，“用”公款只是对被“挪”公款的进一步处理行为，“用”本身不是对刑法保护的法益侵害。赵秉志、肖中华等：刑法问题对谈录，北京大学出版社2007年版，第489页。比较而言，第三种观点较为客观和中肯。刑法保护的每一种社会关系都有其特定的内容，挪用公款行为侵犯的直接客体是公款的使用权，其社会危害性主要体现在公款所有权人对公款暂时失控，对公款的占有、使用、收益、处分权功能无法完整发挥。参见赵建平：论挪用公款罪的司法适用与立法完善，华东政法学院硕士论文，2002年。挪用公款的客观行为本质在于挪用，即转移公款的占有、使用权，行为人挪用后的用途只是客观要件的外在表现形式。从二者的关系来看，挪用是使用的前提，使用是挪用的目的，“挪”是主行为，“用”是从行为，因此，挪用的实质要件在于“挪”，“挪”行为是刑法对该罪的打击根本。参见卢东林、范志勇：挪而未用是否构成挪用公款罪，载人民检察，2000年第1期，第44页。因此，法律对该罪三种基本挪用行为的例举中明确规定，挪用公款数额较大，超过三个月未还的也构成挪用公款罪。在这类挪用行为中，只要公款脱离所有权人的控制，并在数额上达到法律规定的“较大”标准且时间超过三个月的，即可视为挪用公款归个人使用。由此可见，行为人对挪用公款的具体用途并不是构成犯罪的实质要件，而仅是处罚标准的不同。“挪而未用”已经使公款被行为人暂时占有，该种状态下的公款已不受所有权人的实际控制，其实质已侵犯公职人员的廉洁性和公款的使用权。如果挪而未用数额较大，时间又在三个月以上的，就已经构成挪用公款罪。根据我国现行刑法对挪用公款罪的规定及相关立法、司法解释，笔者认为，对“挪而未用”行为的定性，必须根据具体情况作出不同的分析，在具体的司法适用中可作以下认定和处理：第一类情况，行为人主观上有挪用公款进行营利活动或非法活动的故意，并已经着手实行了挪的行为，但由于行为人意志之外的原因，导致其未能将公款脱离所属单位控制，此种情况构成挪用公款犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；第二类，挪而未用构成挪用公款罪，且属于既遂的情形主要有两种：一是有足够的证据能够证明，行为人主观上有挪用公款进行营利活动或非法活动的目的，客观上已将公款挪于自己控制范围之内的；二是对行为人挪用公款进行营利活动或非法活动的主观意图，虽缺乏足够的证据证明，但客观上行为人已将数额较大的公款挪于自己控制范围之内，且超过三个月未归还单位的。第三类包括挪而未用不构成犯罪的两种情形：一是行为人虽将公款挪于自己控制范围之内，且有用于营利活动或非法活动的主观意愿，但证据不足，且涉案公款未达到法律规定的“数额较大”标准；二是有证据证明行为人所挪公款并非用于营利活动或非法活动，行为人所挪公款虽已达“数额较大”标准，但三个月内已归还的。（二）挪用公款为他人担保的行为司法实践中，一些国家工作人员利用经手、管理公共财物的职务之便，擅自以本单位的财产为他人提供各种形式的担保，对此类行为应如何认定，何种情况下才构成挪用公款罪呢？目前，根据我国民法通则、合同法、担保法的有关规定，担保制度有保证、抵押、质押、定金、留置五种形式，其中保证、抵押、质押三种担保形式是由第三人提供的。行为人以单位财产擅自为他人提供担保的行为，因为担保形式不同，对财产占有、使用权的侵害程度也不同，实践中，有的属于挪用公款行为，有的仅属于违反财经法律法规，不能一概而论。笔者试从不同担保形式的特点分析出发，对之进行具体的判断和认定。1、保证担保保证是指由第三人提供书面保证，担保债务人履行义务，当债务人不按约履行义务时，则按照约定由保证人（第三人）履行债务或者承担连带责任的形式。保证属于人保，其特点是以保证人的信誉提供担保。当保证形式的担保成立时，担保财产并不发生转移，只有在债务人不按约履行债务的情况下，才需要由保证人承担连带责任，这时提供担保的财产才发生转移。实践中，以单位名义用公款为个人债务提供保证的情况时有发生，那么这种行为是否构成挪用公款罪呢？持否定观点者认为：这种行为与一般挪用公款行为有所不同。在保证期间，保证人无须向债权人移交财产，即不改变单位财物的占有关系。如债务人如期向债权人履行债务，保证人的财产不会发生转移。保证人的行为也没有侵犯单位财产所有权，故对保证人的行为不应以挪用公款罪论处。反之，如果债务人在双方约定期限届满后不向债权人履行债务，按照保证合同的约定，保证单位必须代为履行，单位财产因此遭受重大损失的，也不应以挪用公款罪论处，而应认定其行为属于滥用职权或者玩忽职守。持肯定观点者认为，以公款作保证担保，会使公款处于高风险状态，一旦被担保人不能到期还款，单位的公款就会被强制划拨，这必然会使公款的使用权受到侵犯。根据我国刑事立法精神，挪用公款罪的目的是惩罚公款私用的行为，并不以公款的损失为构成要件。最高法98解释明确规定“挪用公款在5万元以上，超过3个月后，虽在案发前已全部归还本息，只要属于应予追诉的，仍应按挪用公款罪追究刑事责任，可以视不同情况，从轻或者减轻处罚。”可见，以担保后是否造成公款损失来认定行为是否构成犯罪，是与法无据的。实践中，只要债务人到期不履行债务，由保证人代为履行，且用于清偿债务的公款达到数额较大的标准，就应当构成挪用公款罪，其犯罪对象就是保证单位用于担保的相关财产价款，保证合同成立之日即为挪用行为起算之日。笔者倾向于第二种观点。2、抵押担保所谓抵押担保，是指债务人或者第三人将某一特定物作为债权的担保，不转移该财产的占有，只有当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，提供抵押物的人称为