注册会计师－经济法－考前划重点 重点总结

123 / 1242014年注册会计师经济法考前划重点 重点总结第一章导论【考点复习】法律渊源1.宪法。由全国人民代表大会制定和修改，具有最高法律效力。2.法律。由全国人大及其常委会制定，其法律效力和地位仅次于宪法。3.行政法规。由国务院制定的规范性文件，在地位和效力上仅次于宪法和法律。4.地方性法规。地方国家权力机关制定的规范性文件，其不得与宪法、法律和行政法规相抵触。5.部门规章。国务院的组成部门及其直属机构在其职权范围内制定的规范性文件。6.司法解释。是最高人民法院、最高人民检察院在总结审判经验的基础上发布的指导性文件和法律解释。7.国际条约或协定。【考点复习】法律关系的基本构成1.法律关系的主体（1）公民（自然人）。权利能力在出生时产生，到死亡时消灭。完全行为能力人 十八周岁以上的公民十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源 限制行为能力人 十周岁以上的未成年人不能完全辨认自己行为的精神病人 无行为能力人 不满十周岁的未成年人不能辨认自己行为的精神病人 （2）法人和其他组织。权利能力、行为能力在成立时同时产生，到终止时同时消灭。（3）国家。在特定情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系的主体。2.权利与义务是法律关系的内容。3.法律关系客体，是指法律关系主体间权利义务所指向的对象。包括：（1）物。（2）行为。（3）人格利益。（4）智力成果。【考点复习】法律关系的变动原因法律事实1.事件。与当事人意志无关，但能够引起法律关系发生、变更和消灭的客观情况。（1）人的出生与死亡。（2）自然灾害与意外事件。（3）时间的经过。2.人的行为。指人的有意识的活动，包括自然人和法人的活动。（1）法律行为。（2）事实行为。第二章基本民事法律制度【考点复习】民事法律行为的生效1.民事法律行为有效的实质要件（1）行为人具有相应的民事行为能力。（2）行为人的意思表示真实。（3）不违反法律和社会公共利益。2.民事法律行为有效的形式要件行为人的意思表示的形式必须符合法律的规定。【考点复习】无效民事行为1.无效民事行为的特征有：（1）自始无效。（2）当然无效。（3）绝对无效。2.无效民事行为有全部无效和部分无效的区别。【考点复习】无效民事行为的种类1.无民事行为能力人独立实施的民事行为无民事行为人虽然不能独立实施民事行为，但是可以在法定代理人的帮助下完成法律行为。2.限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同属于效力待定的合同；限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认即为有效。3.受欺诈而为的民事行为（1）因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。（2）因欺诈而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同。（3）因欺诈而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。4.受胁迫而为的民事行为（1）因胁迫而订立的合同，不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。（2）因胁迫而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同。（3）因胁迫而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。5.乘人之危所为的单方民事行为（1）因乘人之危订立的合同，属于可变更、可撤销合同。（2）因乘人之危实施的单方民事行为，属于无效民事行为。6.恶意串通损害他人利益的民事行为当事人之间故意合谋实施的损害国家、集体或第三人利益的行为。7.违反法律或者社会公共利益的民事行为8.以合法形式掩盖非法目的的民事行为【考点复习】可变更、可撤销的民事行为1.与无效民事行为相比较，可变更、可撤销的民事行为体现出以下特点（1）可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经生效。而无效的民事行为从一开始即不发生法律效力。（2）可变更、可撤销的民事行为的撤销，由撤销权人撤销，人民法院不主动干预。而对无效民事行为的确认，司法机关和仲裁机构可以主动干预，宣告其无效。（3）可变更、可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为的开始。而无效民事行为的后果则为自始无效、绝对无效。（4）可变更、可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间限制，可撤销合同是自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。而在无效民事行为中，则不存在此种限制。2.可变更、可撤销民事行为的种类（1）因重大误解而为的民事行为；（2）显失公平的民事行为；（3）受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同。【考点复习】附条件和附期限的法律行为1.附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定条件，并且把该条件的成就与否作为民事行为效力发生或者消灭根据的民事法律行为。2.附期限的民事法律行为，指当事人设定一定的期限，并将期限的到来作为效力发生或消灭前提的民事法律行为。【考点复习】代理的基本理论1.代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。2.代理的种类委托代理 （1）基于被代理人的委托而发生的代理。（2）委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式或其他方式，其中书面的委托形式是授权委托书。（3）授权委托书授权不明的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 法定代理 通常适用于被代理人是无行为能力人、限制行为能力人的情况。 指定代理 适用于被代理人既无委托代理人，又无法定代理人而又有特定事项需要代理人代理的情况。 【考点复习】代理权的滥用1.自己代理。代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为为自己代理。2.双方代理。同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为为双方代理。3.代理人和第三人恶意串通。代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任，第三人和代理人负连带责任。【考点复习】无权代理1.无权代理的情形一般包括：（1）没有代理权的代理行为；（2）超越代理权的代理行为；（3）代理权终止后的代理行为。2.无权代理的后果（1）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。（2）相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。（3）一旦本人拒绝追认，无权代理行为就确定地转化为无效民事行为，由各方当事人按照过错程度承担法律责任。【考点复习】表见代理表见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人主观上相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。【考点复习】诉讼时效基本理论1.诉讼时效届满不消灭实体权利。（1）诉讼时效期间的经过，不影响债权人提起诉讼，即不丧失起诉权；（2）债权人起诉后，如果债务人主张诉讼时效的抗辩，法院在确认诉讼时效届满的情况下，应驳回其诉讼请求，即债权人丧失胜诉权；（3）诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，人民法院不予支持。2.对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（1）支付存款本金及利息请求权；（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。3.诉讼时效与除斥期间的区别适用对象不同 诉讼时效适用于债权请求权；除斥期间一般适用于形成权。 可以援用的主体不同 诉讼时效须由当事人主张后，人民法院才能审查。人民法院不能主动援用。除斥期间无论当事人是否主张，人民法院均应主动审查。 法律效力不同 诉讼时效届满只是导致胜诉权的消灭，实体权利不消灭；除斥期间届满，实体权利消灭。 期间性质不同 诉讼时效是可变期间，可以因主客观原因中断、中止或延长；除斥期间是不变期间，不适用时效中断、中止和延长的规定。 【考点复习】诉讼时效的种类1.普通诉讼时效向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。2.短期诉讼时效下列请求权的诉讼时效期间为1年：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者毁损的。3.长期诉讼时效涉外货物买卖合同及技术进出口合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。4.最长诉讼时效权利被侵害超过20年的，人民法院不予保护；从权利“被侵害”时计算，不适用诉讼时效期间的中断、中止的规定。【考点复习】诉讼时效期间的起算一般情况 诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起开始计算 附条件的或附期限的债的请求权 从条件成就或期限届满之日起算 定有履行期限的债的请求权 从清偿期届满之日起算。当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。 未定有履行期限或者履行期限不明确的债的请求权 可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。 因侵权行为而发生的赔偿请求权 从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害时起算。人身伤害损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未发现，后经检查确诊的，从伤势确诊之日起算。 请求他人不作为的债权的请求权 自义务人违反不作为义务时起算。 国家赔偿的诉讼时效的起算 自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起算。 可撤销合同 合同被撤销后，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。 【考点复习】诉讼时效的中止1.只有在诉讼时效的最后6个月内发生中止事由，才能中止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后6个月以前发生权利行使障碍，而到最后6个月时该障碍已经消除，则不能发生诉讼时效中止；如果该障碍在最后6个月时尚未消除，则应从最后6个月开始时起中止时效期间，直至该障碍消除。2.在诉讼时效中止的情况下，中止事由发生前已经经过的时效期限仍然有效，等到时效中止的原因消除后，前后期间合并计算。在民法规定的最长诉讼时效期间内，诉讼时效中止的持续时间没有限制。【考点复习】诉讼时效的中断1.诉讼时效中断的法定事由（1）提起诉讼；（2）当事人一方提出请求； （3）义务人同意履行义务。2.下列情形也可以发生诉讼时效中断：连带债权债务 对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。（普通合伙人） 代位权诉讼 债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。 债权转让 债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。 3.诉讼时效中断的法律效力为诉讼时效的重新起算。诉讼时效的中断可以数次进行，当然不得超过20年最长诉讼时效的限制。第三章物权法律制度【考点复习】物权法的基本原则1.物权法定原则物权的种类和内容，由法律规定。即不得创设民法或其他法律所不承认的物权；不得创设与物权法定内容相异的内容。2.物权客体特定原则亦称一物一权原则，基本含义是：物权只存在于确定的一物之上，相应地，每一行为亦只能处分一物。3.物权公示原则物权移转效力 公示生效 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，原则上须经依法登记，才能发生效力，未经登记，不发生效力。 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。 公示对抗 公示的效力只在于对抗第三人。 物权推定效力 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 公信效力 公示能够产生公信力。公信效力是善意取得的必要条件。 【考点复习】动产物权变动的公示方式交付物权法规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”1.现实交付所谓现实交付，指的是将物直接交由对方占有。2.交付替代（1）简易交付。物权法规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”（2）指示交付。物权法规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”（3）占有改定。物权法规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”【考点复习】不动产物权变动的公示方式登记物权法规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”【考点复习】共有 1.共同共有共同共有的内部关系 关于共有物的管理 对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定，没有约定或者约定不明确的，共同共有人共同负担。 关于共有物的分割 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。 关于对外债权债务的内部效力 在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。 共同共有的外部关系 一般原则 须征得全体一致同意，共有人之另有约定的，从其约定。 共有人之一未征得其他共有人同意，擅将共有物所有权转让给第三人 一般情况下，此转让行为构成无权处分。只要有任何一位共有人拒绝追认，该无权处分行为即无效，受让人不能取得共有物的所有权；若所有其他共同人均表示追认，则无权处分转化为有权处分，转让行为有效，受让人取得共有物所有权。 共有人之一未征得其他共有人同意，擅将共有物所有权转让给第三人 在其他共有人未表示是否追认之前，无权处分行为既非有效，亦非无效，处于效力待定状态。 如果第三人构成善意，可依善意取得制度取得标的物所有权。 2.按份共有按份共有的内部关系 关于共有物的管理 按份共有人对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。同时，对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定，没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担。 关于共有物的分割 物权法规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。 对外债权债务的内部效力 除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务。相应地，当对外承担债务的共有人所承担的债务超出其应当承担的份额时，有权向其他共有人追偿。 按份共有的外部关系 关于共有物的处分 经占份额2/3以上的按份共有人同意 未满2/3份额却转让共有物者，亦构成无权处分，其处理规则，与共同共有情形中的无权处分一致 关于份额之处分 按份共有人可自由转让其享有的共有的不动产或者动产份额。但当按份共有人转让其共有份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利 【考点复习】善意取得制度1.物权法规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”2.善意取得制度对于动产与不动产均可适用。【考点复习】动产所有权的特殊取得方式1.所谓先占，就是以所有权人的意思占有无主动产。先占人基于先占行为取得无主动产的所有权。2.所谓拾得遗失物，是指发现他人遗失之物而实施占有。（1）拾得遗失物后，拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门，有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取，不知道的，应当及时发布招领公告。（2）遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。（3）在遗失人发出悬赏广告时，归还失物的拾得人还享有悬赏广告所允诺的报酬请求权。3.对于发现埋藏物并实施占有者，参照拾得遗失物的有关规定适用。【考点复习】建设用地使用权的取得1.创设取得无偿划拨 下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。 用于商业开发的建设用地，不得以划拨方式取得建设用地使用权。 有偿出让 除上述可经划拨取得的情形外，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得。 城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。 土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。 2.移转取得移转取得的方式 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。 使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。 让与禁止 下列房地产不得转让：以出让方式取得土地使用权，但未符合城市房地产管理法规定的条件的；司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；共有房地产，未经其他共有人书面同意的；权属有争议的；未依法登记领取权属证书的；法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。 【考点复习】建设用地使用权的期限1.以无偿划拨方式取得的建设用地使用权，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。2.以有偿出让方式取得的建设用地使用权，出让最高年限按下列用途确定：（1）居住用地70年；（2）工业用地50年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（4）商业、旅游、娱乐用地40年；（5）综合或者其他用地50年。3.土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。【考点复习】建设用地使用权的终止1.建设用地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。2.出现下列情形之一，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（1）为公共利益需要使用土地；（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地；（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准；（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地；（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废。【考点复习】抵押财产范围1.一般规定物权法规定：“下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”2.动产的浮动抵押经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。物权法规定，浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。3.房地一体原则（1）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。（2）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。4.禁止抵押的财产（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。【考点复习】抵押权的设定1.抵押权设定行为（1）设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。（2）物权法规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”2.登记（1）登记生效。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自 登记时设立。（2）登记对抗。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。另外，浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。【考点复习】抵押担保的范围1.所担保的债权范围担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。2.抵押物范围原则上，抵押物的范围以双方当事人约定为准。以下特殊情况需要特别处理：（1）抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。（2）抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。（3）抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。（4）城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。（5）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。3.抵押物的物上代位（1）担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。（2）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。【考点复习】抵押权人的优先受偿权债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。1.优先受偿的方式债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。2.流押合同之禁止当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。3.土地出让金优先于抵押权拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，应先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。【考点复习】抵押物转让限制1.抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。2.抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。【考点复习】涤除权原则上，抵押人若未经抵押权人同意而转让抵押财产，转让行为无效，但受让人若是通过代为清偿债务的方式消灭抵押权，则转让行为有效。受让人以清偿债务的方式涤除抵押权、以获得抵押物所有权的权利，称涤除权。【考点复习】抵押权顺位同一抵押物上可能设立数项抵押权。1.在先顺位优于在后顺位。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位，同时，抵押权人与抵押人也可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。2.同一债权存在数项担保时，若债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。【考点复习】抵押权之保全抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。【考点复习】抵押权人的孳息收取权债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。抵押权人所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。【考点复习】抵押与租赁1.订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。2.抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。【考点复习】抵押权的实现1.一般情况下，抵押财产折价或者拍卖、变卖后，直接以所得价款清偿债务，价款若超过债权数额，剩余部分归抵押人所有，若不足债权数额，债务人负继续清偿义务，只不过剩余债权不再享有优先受偿权。2.以抵押物所得价款清偿债务时，须首先支付实现抵押权的费用，其次支付主债权的利息，最后支付主债权。3.若同一抵押财产为数项债权设定抵押，情形将较为复杂，尤其是在抵押物拍卖或变卖金额不足以清偿全部抵押债权时，抵押权如何实现，更将直接影响抵押权人的利益。（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿。（3）顺位在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺位在先的抵押担保债权的部分受偿。若顺位在后的抵押权所担保的债权先到期，该抵押权人自有权主张实现抵押权，从而变卖或拍卖抵押物。但抵押物拍卖或变卖后，必须在所得价款中剔除顺位在先抵押权所担保的债权额，予以提存，剩余部分方可供顺位在后的抵押权优先受偿。（4）顺位在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺位在后的抵押担保债权。顺位在先的抵押权所担保的债权一旦到期，无论其他债权是否到期，该抵押权人均可主张实现抵押权，并就全部拍卖或变卖所得优先受偿。若有剩余，顺位在后的抵押权即存在于剩余价款之上，为确保债权到期后抵押权能够实现，债务人有义务将剩余价款提存；若所得价款不足以清偿顺位在先之抵押权，则顺位在后的抵押权消灭，其所担保的债权转化为普通债权。（5）抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。此时，无论是设立在先的抵押权，还是先到期的债权，皆不得主张优先性。【考点复习】最高额抵押1.最高额抵押的概念最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。2.最高额抵押权的从属性与不可分性最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。3.债权之确定有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（6）法律规定债权确定的其他情形。【考点复习】质权的设定1.质权设定行为设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。2.交付或登记生效（1）动产。质权自出质人交付质押财产时设立。若当事人约定出质人代质权人占有质物，则质权不生效。（2）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（3）以基金份额、股权出质的，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。（4）以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。（5）以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机构。【考点复习】质权的效力1.质押担保的范围（1）所担保的债权范围。质权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现质权的费用。当事人另有约定的，按照约定。（2）出质物的范围。动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。另外，以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。（3）出质物的物上代位。担保期间，质押财产毁损、灭失或者被征收等，质权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。2.质权人的优先受偿权债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。3.质权人的孳息收取权质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。4.质权人的义务（1）保管义务。质权人负有妥善保管财物的义务，因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。（2）返还义务。债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。5.质权之保全因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。6.质物处分限制（1）对质权人的限制。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。（2）对出质人的限制。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。【考点复习】留置权的成立1.债权人须合法占有债务人动产。2.债权已届清偿期。债权人的债权未届清偿期，其交付或返回所占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。3.动产之占有与债权属同一法律关系（1）债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。企业之间留置不受同一法律关系之限制。（2）能够产生留置权的法律关系不限于合同关系，但以合同关系为典型，如保管合同、运输合同、加工承揽合同等。【考点复习】留置权的效力1.留置担保的范围（1）所担保债权的范围。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。（2）留置物的范围。留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。2.留置权人的优先受偿权债务人逾期未履行债务的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。3.留置权人的孳息收取权留置权人有权收取留置财产的孳息。所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。4.留置权人的保管义务留置权人负有妥善保管留置财产的义务，因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。5.留置权人的通知义务债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债权人未按上述期限通知债务人履行义务，而直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。但若债权人与债务人已在合同中约定宽限期的，债权人可以不经通知，直接行使留置权。6.抵押权、质权与留置权的效力等级同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿；同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；质权与未登记抵押权并存时，质权人优先于抵押权人受偿。第四章合同法律制度【考点复习】合同法的适用范围平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的调整。 【考点复习】合同的相对性合同法律关系是特定当事人之间的法律关系，与物权法律关系中物权的绝对性相对应，合同法律关系具有相对性特征。主体的相对性 指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。 内容的相对性 除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，任何第三人不能主张合同上的权利。 责任的相对性 指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。 【考点复习】要约要约是指希望和他人订立合同的意思表示。要约可以向特定人发出，也可以向非特定人发出。根据合同法的规定，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定。（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。1.要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（1）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。但如商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。（2）商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。2.要约的生效时间（1）要约到达受要约人时生效。（2）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。3.要约的撤回与撤销（1）要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。如果要约已经生效，则属于要约的撤销。（2）要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销： 要约人确定了承诺期限的；要约人以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。4.要约的失效有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。【考点复习】承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约人向要约人作出，并在要约确定的期限内到达要约人。1.承诺的期限（1）要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。（2）要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。2.承诺的生效时间承诺自通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。3.承诺的撤回承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。4.承诺的迟延与迟到受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延的承诺应视为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。5.承诺的内容承诺的内容应当与要约的内容一致。（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。（2）承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。【考点复习】合同成立的时间与地点1.合同成立的时间（1）承诺生效时合同成立。这是大部分合同成立的时间标准。（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。合同在签订确认书时成立。如果当事人未采用法律、行政法规规定或者当事人约定的书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同仍然成立。当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或者盖章同等的法律效力。2.合同成立的地点（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。这是大部分合同成立的地点标准。（2）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。（3）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。 （4）采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，最后签字或者盖章的地点为合同签订地。【考点复习】格式条款（1）提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。（2）格式条款具有合同法规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【考点复习】免责条款1.基于合同自由原则，对双方当事人自愿订立的免责条款，尤其是事后订立的免责条款，法律原则上不加干涉。2.合同中约定对下列情况免责的条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。【考点复习】缔约过失责任1.当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）当事人泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；（4）有其他违背诚实信用原则的行为。2.缔约过失责任与违约责任存在区别：产生的时间不同 缔约过失责任发生在合同成立之前；而违约责任产生于合同生效之后 适用的范围不同 缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况；违约责任适用于生效合同 赔偿范围不同 缔约过失赔偿的是信赖利益的损失；而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失 【考点复习】合同的生效1.合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。合同的生效不同于合同的成立。2.根据不同类型的合同，生效的时间主要有：一般情况 依法成立的合同，原则上自成立时生效。 国家有规定 依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续后生效。 附条件 附生效（或解除）条件的合同，自条件成就时生效（或失效）。当事人为自己的利益不正当地阻止（或促成）条件成就的，视为条件已成就（或不成就）。 附期限 附生效（或终止）期限的合同，自期限届至时生效（或失效）。 【考点复习】效力待定的合同效力待定的合同，是指合同订立后尚未生效，须经权利人追认才能生效的合同。1.限制民事行为能力人独立签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2.无权代理人订立的合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。3.无处分权人订立的合同无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有合同法规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。【考点复习】约定不明时合同内容的确定规则1.合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；