律师眼中的融资课件

单击此处编辑母版标题样式,编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,12/15/2016,#,律师眼中的融资,初创企业融资风险的法律控制,主讲人：大律司创始人黄德华,深圳市人民政府智库专家,深圳市罗湖区律师公益联合会会长,深圳市罗湖区人民政府法律顾问,深圳市罗湖区政协委员,引言,初创型企业没有了注册资本的限制，实缴资本变认缴资本，省去了验资的程序，（目前中国有五十多家“一元公司”）一个公司的“生”已经是问题。,初创企业的“存”却是个问题。正是因为初创企业的起点低了，许多企业在银行贷不到款。银行的“惜贷”现象，使得初创企业融资成为最大的问题。一个企业要在市场胜出，首先融资。但是融资成功也是个既喜又忧的问题。,2016,年仅裁判文书网上公布的融资纠纷,125,例，这个数据仅仅为审理终结的纠纷。实际中的融资纠纷不胜枚举。如何做好企业融资的法律风险控制？在此我提供,7,点建议。,融资成功带来股权稀释和权利保有的问题,企业间的相互借贷，可能被认定为无效,公司间借贷中出借人的风险,如何采取合法的形式进行企业间的借贷，从而避免法律风险,委托贷款中委托人存在的法律风险,委托贷款中借款人的法律风险,信托贷款存在的法律风险,1.,融资成功带来股权稀释和权利保有的问题,这是王石的问题，也是马云的问题，是中国所有企业的问题。,为了解决这个问题，在公司法发达的英美，双层股份制已是一项基本制度且广为市场所接受，它灵活性、可以吸引市场上不同风险偏好的投资者，便于公司通过发行股份进行融资。,双层股份制，即公司发行普通股和优先股。优先股是相对于普通股而言的具有某种特别权利的股份。创办人和核心团队可以持有优先股，优先股可以决策权优先、分红优先等。,目前，我国,公司法,是要求所发行股份同股同权、同股同利。,公司法,第,127,条规定，股份公司股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。,公司法,第,104,条规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。,我国公司法体系留给股份设计安排的空间很小，但还是有一些可以设计的空间：,而且我国已经有此趋势，并且有类,双层股权结构,的设计，京东刘强东就利用这类双层股权架构，实现了对京东的绝对控制。,我国,公司法,将公司分为有限责任公司与股份有限公司，有限责任公司的股东权益通过股东出资额来表示，股份有限公司的股东权益通过股东认购的股份来表示。对于股份有限公司，由于股份种类的分类制度不被法律认可，导致无法通过股份种类分类设计来帮助公司管理层股东实现对公司的控制权。,但是，对于有限责任公司，我国,公司法,则留下了操作的法律空间，根据,公司法,第,43,条的规定，有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是,公司章程,另有规定的除外。这也就意味着，从制度层面来讲，有限责任公司管理层股东可以在,公司章程,中就其出资额所对应的表决权特别设计，包括引入复数表决权制度，给予管理层股东的出资额多倍的投票权，进而放大其对公司重大决策的控制权。,2,企业间的相互借贷，可能被认定为无效,?,企业之间的借贷行为因违背相关法律规定，有可能被认定为无效。根据中国人民银行,贷款通则,“,第六十一条各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”,最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复,“,企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同,”,的规定，企业之间不得办理借贷或变相借贷融资业务，企业之间签订的这种合同为无效合同。,如：约定不论盈亏一方均固定收回本息的联营行为,;,约定一方向企业投资，但不论企业是否盈利，均固定收回本息的投资行为等，在实践中都将会被认为是变相借贷行为而归于无效。,3.,公司间借贷中出借人的风险,?,出借人有可能丧失担保利益。在企业间的借贷行为中，因借款主合同无效而导致担保无效，对出借方是重大风险。最高人民法院关于适用,中华人民共和国担保法,若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任,;,担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因此，一旦借款合同被认定无效，担保合同作为从合同也会被认定无效。出借人将无法获得或获得的担保利益将会大打折扣，在借款人无法偿还本金的情况下，出借人在一定程度上将丧失收回本金的保证。,4.,如何采取合法的形式进行企业间的借贷，从而避免法律风险,?,（一）委托贷款,根据中国人民银行,关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知,：“,托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险,”,的规定，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的合法化。由于企业有权决定借款人和利率，所以对企业来说拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情况下，不失为一种理想的选择方式。,（二）信托贷款,按照,信托法,、,信托投资公司管理办法,的规定，企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。,（三）其他变通方式,除上述两种法律明确规定的方式以外，在实践操作中可以采取以下变通方式，在形式上实现企业之间借贷的合法化，从而达到企业之间借贷的目的。,1,、改变法律上的借贷主体,除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人为中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业（称实际借款方）。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任，维护了出借方的利益。,2,、先存后贷，存贷结合,企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合,合同法,和,担保法,规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。,3,、通过买卖合同中的回购安排实现企业之间融资的目的,在买卖合同中安排回购条款，“买方”向卖方“预付货款”后，到了一定的期限，或回购条款成就时，又向卖方收回“货物、货款”及利息或“违约金”。通过形式上的买卖合同，实现企业之间借贷的目的。,5,、委托贷款中委托人存在的法律风险,?,1,、借贷人的信用风险。如果借款是信用借款，那么事先评估借款人的信用等级就显得十分重要,;,2,、没有担保的风险。为降低风险，委托人最好发放信用贷款，而应采取一定的担保措施。没有担保的债务人出现资不抵债时债权将面临无法清偿的风险。,3,、委托指示不清的风险。委托人在委托受托人时务必将委托的事项进行周全和具体的约定，避免贷款无人管理的情况,;,4,、利益冲突，同一借款人的委托人的委托贷款和受托人的自营贷款可能发生利益冲突，在发生借款人资不抵债的情况下，债务清偿的先后可能引起冲突，此处我国立法尚有空白，因此，委托人在委托时，最好先与受托人就可能出现的相关利益冲突做好约定。,6,、委托贷款中借款人的法律风险,?,（,1,）贷款人不能按期发放贷款或提前收贷的风险。根据借款合同，贷款人如果不能按期放贷或提前收贷都将对借款人造成一定的损失，因此借款人在借款合同中因明确约定此项违约的责任。,（,2,）商业秘密被泄露的风险。由于贷款人能够掌握借款人的债务、财务、生产、经营管理等情况。借款人应妥善管理可能涉及商业秘密的信息资料，并应约定泄密的法律责任。,（,3,）不能偿还贷款本息的风险。此风险确实存在但不在委托贷款的法律关系之中暂且不予考虑。,7,、信托贷款存在的法律风险,?,1,、信托贷款与委托贷款不同，委托贷款的对象和用途由委托人指定，而信托贷款的对象和用途由信托机构自行选定。相对委托贷款，信托机构作为受托人的处理贷款的享有自主的权利，委托人不得干预，这意味着，如果信托机构没有充分防范风险，可能会给委托人带来利益的损失。,2,、我国信托制度的缺少配套法规制度，这也给信托贷款带来一定的法律风险。,更多法律内容，关注大律司法律服务：,