证据法学 第九讲

按一下以編輯母片標題樣式,按一下以編輯母片,第二層,第三層,第四層,第五層,北京大学法学院吴丹红 wdh,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,北京大学法学院吴丹红 wdh,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,北京大学法学院吴丹红 wdh,*,第九讲 非法证据排除规则,本讲重点,非法证据排除规则的渊源,非法证据排除规则的理论基础,非法证据排除规则不同模式,我国的非法证据排除规则,北京大学法学院吴丹红 wdh,非法证据排除规则，是刑事证据领域最有争议的证据规则之一。,Rolando V. Del Carmen,北京大学法学院吴丹红 wdh,佘祥林案,2005,北京大学法学院吴丹红 wdh,刑讯逼供：不能承受之重,时间（年）,刑讯逼供案立案数（件）,人数（人）,1990,472,921,1991,407,828,1993,378,1995,412,843,1996,493,945,资料来源：最高人民检察院历年工作报告,北京大学法学院吴丹红 wdh,问题,什么是非法证据,什么是非法证据排除规则,非法证据排除规则的理论基础何在,什么样的证据应当被排除,非法证据排除有何例外,我国应当实行何种证据排除规则,北京大学法学院吴丹红 wdh,非法证据,非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据。（张桂勇，1995）,非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料 。（李学宽，1995）,非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料。（牟军，2000）,北京大学法学院吴丹红 wdh,“非法证据”起初仅指违反美国联邦宪法第四修正案有关不得进行不合理的搜查和扣押的规定所取得的证据（通常是物证），后来随着非法证据排除规则的发展，非法证据的范围不仅限于非法取得的物证，还包括对非法取得的口供和其他陈述，即不仅包括违反宪法第四修正案，还包括违反宪法第五、第六修正案和其他成文法和案例法的情况下所取得的证据。（杨宇冠，2002）,北京大学法学院吴丹红 wdh,6.1 非法证据排除规则,非法证据排除规则,通常指执法机关及其工作人员，使用非法行为取得的证据，不得在刑事审判中采纳的规则。这个规则于二十世纪初产生于美国，后来逐渐为其它国家和联合国机构采纳。,北京大学法学院吴丹红 wdh,排除法则,排除法則：,以違反聯邦憲法保障權利之不正方法所取得之證據應予以排除之法則，特別指非法搜索、扣押而取得之證據，應以違反聯邦憲法第四增修條款規定之理由，予以排除。,北京大学法学院吴丹红 wdh,美国联邦宪法第四修正案,人人具有保障人身、住所、文件及财物的安全，不受无理搜查和扣押的权利，此项权利，不得侵犯；除非有可成立的理由，加上宣誓或郑重宣言保证，并具体指明必须搜查的地点、必须扣押的人或物品，否则一概不得颁发搜查和扣押状。,北京大学法学院吴丹红 wdh,Bill of Rights,北京大学法学院吴丹红 wdh,Fourth Amendment,Protection from unreasonable search and seizure.,The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.,北京大学法学院吴丹红 wdh,Search Warrant,北京大学法学院吴丹红 wdh,6.2 美国判例轨迹,传统：不当方法取得亦有证据能力；,滥觞：,Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914),；,Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385 (1920),；,Elkins v. United States, 364 U.S. 206 (1960),；,Mapp v. Ohio(1961),；,Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)。,北京大学法学院吴丹红 wdh,Boyd v. United States（1886）,关税法规，其中规定联邦法院法官可以命令被告交出其私人文件、单据、记录等有关文书。此规定是否违反第四修正案？,多数意见将第四修正案纳入考虑，实在勉强。后1904年Adams v. New York中最高法院明确拒绝采纳该法则。,承认非法证据排除规则的时代尚未到来。,北京大学法学院吴丹红 wdh,Weeks v. United States (1914),Police entered the home of Fremont Weeks and seized papers which were used to convict him of transporting lottery tickets through the mail. This was done without a search warrant. Weeks took action against the police and petitioned for the return of his private possessions.,This was the first application of what eventually became known as the exclusionary rule.,北京大学法学院吴丹红 wdh,银盘理论（,silver plate doctrine,）,Weeks v. United States (1914),案明确指出该判例不适用于各州警察的不法搜查。,各州所得的违法证据可为联邦法院所用。只要联邦公务员未参与搜查，各州可将违法搜查的证据“置于银盘之上，专供联邦法院采纳。”,违法所得的证据，可在各州法院成为定罪量刑的主要依据。,北京大学法学院吴丹红 wdh,Wolf v. Colorabo(1949),该案宣布：宪法第四修正案可经由第十四修正案（正当程序）的规定，对各州一体适用。各州政府也不可使用非法的方式，实施搜查和扣押。,违法扣押的证据，是否排除？6：3认为应由各州自行实验，无需强求规定。,把禁止非法搜查扣押和排除法则的必然联系分开，使得宪法性权利仍然无法得到救济。,对1952年判例和1954年判例产生消极影响。,北京大学法学院吴丹红 wdh,Rochin v. California（1952）,警察未持搜查令径行进入原告住所，原告迅速将若干胶囊吞入，警察即指示医生将呕吐药经由橡皮管强行通入其胃中，后吐出吗啡胶囊，被作为其持有毒品之证据。,加州法院未排除证据，最高法院推翻该判决，认为本案取证方式过于恶劣，已“震惊良知”，故排除证据。,最高法院全然漠视三年前之判决，避开第四修正案，以违背第五修正案为依据，实在勉强。,北京大学法学院吴丹红 wdh,Irvine v. California（1954）,警员三度乘隙进入原告的住所，将窃听器秘密置于客厅、卧室或衣柜，监听长达月余，借此而取得其赌博的不法资料。,最高法院容忍证据使用，作为原告有罪的依据。认为与Rochin案比，欠缺“暴力”。,无视警察对公民居住自由的严重侵害，注重表现形式而漠视实际侵害的内容与程度。,北京大学法学院吴丹红 wdh,Rea v. United States(1956),联邦法院适用排除法则，被告免于追述；联邦公务员以同一罪名再向新墨西哥州法院指控。最高法院认为其不能以同一证据在新州起诉。,最高法院不是依据非法搜查的事实，而是本着法院对联邦执法单位的“监督权”（power of supervision），引申出对违法证据的取舍。,最高法院承认联邦法院可对联邦公务员颁发禁令，禁止其以同一证据在新州起诉。,北京大学法学院吴丹红 wdh,Wilson v. Schnettler（1961）,将Rea案判决推翻，不承认仅基于违法搜查的事实即可请求联邦法院颁发禁令阻止其将证据转交州官。,最高法院试图区别两案，指出前者已经起诉，且法院也已适用排除法则。但仍然圆满无法解释两者的自相矛盾。,北京大学法学院吴丹红 wdh,Elkins v. United States（1960）,推翻银盘理论,承认Wolf案对于“银盘理论”存续的消极影响。,最高法院明确表示，其系基于法院的“监督权”，而非直接于第四修正案相关。,美国最高法院的态度有无轨迹可循？,是倾向于排除法则的扩张还是限缩？,如何根据这些案件预测未来的发展？,北京大学法学院吴丹红 wdh,Mapp v. Ohio(1961),确定各州应同等适用排除法则，完成该法则全面 适用的最终目的。,俄亥俄州警察在未具有搜查令的情形下，强行进入上诉人的住宅，搜捕某一涉嫌爆炸案的嫌犯。其间与上诉人发生冲突，遂大事搜查，发现上诉人若干色情书刊与图片。上诉人因此被判七年有期徒刑。俄州最高法院认为此证据虽为非法取得，但足以作为认定其犯罪的证据，于是采纳。,联邦最高法院推翻俄州判决，认为,Wolf,案鼓励各州自行实验其他救济方式已证明并非有效，各州法院审理案件时，应明白拒斥违法搜查扣押的证据，而不问其所具高度证明力。,不能名义上赋予权利，实际上收回其获益与享受。权利须有救济。排除规则应为宪法第四修正案的一部分。,北京大学法学院吴丹红 wdh,Silverthorne Lumber Co. v. U.S.(1920),Silverthorne,父子,grand jury,追诉；留置期间，未依法取得令状而搜索；获得资料；返还令；资料摄影留存再申请令状；不从；藐视法庭罪。,Holmes,：,法律之所以严禁采某种方法取得证据，其法规范的真髓，不但在于禁止以此种法所不许的方法所取得的证据不得提出于法院使用，而且更应禁止其一切使用（,it shall not be used at all,）。,original evidence,derivative evidence,北京大学法学院吴丹红 wdh,The Fruit of the Poisonous Tree Doctrine,Nardone v. United States（1939）,大法官Frankfurter,Fruit of the,Poisonous Tree,Independent Source,attenuation,Inevitable discovery,Good-Faith,毒树之果理论,及其例外,北京大学法学院吴丹红 wdh,6.3 英国判例轨迹,Jones v. Owens(1807),，判决由被告袋中违法搜出的,25,条鲑鱼，可作为其非法捕渔的证据。承认不法搜查扣押证据具有证据能力。,“关键的问题不在于你如何获取它：即使是你偷来的，它也会被作为证据使用。”（,1861,莉萨姆案）,全盘否定证据排除规则的适用。,在排除法则上，英美殊途。英国现在的做法是区别对待原则，即言词证据绝对排除，实物证据由法官裁量。,北京大学法学院吴丹红 wdh,Kuruma v. The Queen(1955),本案发生在东非肯尼亚，没有搜查职权的警察，在Kuruma身上搜出弹药，因此被当地法院判处死刑。上诉至英国，本案再次开启关于排除规则的讨论。,首席大法官Lord Coddard：证据的采纳与否，以其是否与争点有关定，证据如何取得，在所不问；法官在审判时，如发现违法证据的使用会对被告产生不利结果时，可以基于自由裁量而排除。,对非法证据排除规则，转变为法官裁量原则。,北京大学法学院吴丹红 wdh,King v. The Queen(1968),牙买加的警察从,King,身上搜出毒品，而该搜查所依据的搜查令却有严重瑕疵（仅说明发给“任何合法的警察”，而未具体指名何人实施）。,枢密院：国家不应由取得证据的方式特别受益，纵使该证据与镇压犯罪息息相关，法院也应该排除。,该案试图进一步阐释法官裁量的标准。学界倾向于有重大或故意违法行为，法院即应排除。,北京大学法学院吴丹红 wdh,6.4 德国的轨迹,Eenst Berling于1902年提出“证据禁止”概念,但司法界对证据禁止概念持怀疑态度，违法取得的证据，仍具有证据资格而被法院采纳,1950年修正刑事诉讼法 136a 明文禁止以不正当方法讯问被告，如果因此而获得的证据，即使被告同意，法院也不能使用。,该规定仅适用于供述证据。,北京大学法学院吴丹红 wdh,德国最高法院判例,1960年录音案；1964年日记案。,法官直接援引基本法第一条（人之尊严）、第二条（自由发展与人格权）、第十条（通信自由）抽象条文，判决窃听所得的录音和非依法定方式取得的日记，均不得作为被告犯罪的证据。,德国式“毒树之果”：证据禁止的“放射效力”,北京大学法学院吴丹红 wdh,证据禁止理论,证据禁止 Bewesiverbote,证据取得禁止：禁止国家追诉机关取得证据过程，采取不法行为,证据使用禁止：禁止法院将已取得的特定证据，作为裁判的基础,北京大学法学院吴丹红 wdh,德国法律,以不正当方法（非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、欺诈、催眠方法、威胁、许诺、损害被告人记忆力和理解力的方法）讯问被告人，所得证据禁止使用。,非法获得的实物证据是否排除，无明文规定。是否排除由法院衡量个人利益与社会整体利益加以裁量。,北京大学法学院吴丹红 wdh,德国威玛案（19861997）,威玛（,Weimar,）夫妇 两幼子被弃尸,搜查令合法搜查，第一日无获，“搜查完毕”,第二日继续搜查，查获重要物证,第一次搜索已完毕，第二次是否需要重新申请搜查令？第二次搜查有效吗？,一审无期徒刑，联邦最高法院确定；,1995,年再审，证据有疑，,1997,年被判无罪,北京大学法学院吴丹红 wdh,Roxin见解,若警方当初向法官申请搜查令，法官几近确定会签发。“假设侦查流程理论”,搜查处分在德国并非不能自行发动，虽然本案不具备，但违法形态不严重,警方并非恶意违反法官保留原则,北京大学法学院吴丹红 wdh,国际准则,1975年反酷刑宣言第12条：如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据。,1984年反酷刑公约第15条：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据。”,中国,1988,年加入该,公约,北京大学法学院吴丹红 wdh,6.5 理论依据,维护司法纯洁（,judicial integrity,）,法院于审判中使用警察非法取得的证据，等于法院为政府非法为背书，也等于宽容宥恕政府侵犯人民宪法权，甚至间接鼓励政府的非法为。“司法洁癖”（,judicial squeamishness,）,法院应当审查警察行为的合法性，对非法取证行为实施程序性制裁，而不能收购“赃物”，成为警察违法的“共犯”。,北京大学法学院吴丹红 wdh,保障基本人权,侦查行为必须尊重公民的基本人权，以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利所取得的证据若被采纳，意味着对这些非法行为的纵容。,世界刑法学会第十五届大会,关于刑事诉讼中的人权问题的决定,第,10,条：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括派生出来的间接证据，均属无效”。,北京大学法学院吴丹红 wdh,吓阻警察法,（,deterrent effect,）,警察向以破案为首要目标，为彻底阻隔警方择手段取得证据，实证显示，以法官排除该证据的使用，最能发挥保障人权之功效。,非法证据可采，是警察违法取证的最大诱因。法院若将违法搜查、扣押获得的证据排除，使得执法人员在将来进行搜索和扣押之前，必谨慎行之，以免白忙一场，浪费时间与人力。,该说在,1974,年的,U.S. v. Calandra,案中确立地位；但,Dallin Oaks,和,Spiotto,的实证研究却否定此效力,北京大学法学院吴丹红 wdh,彰显程序正义,正当程序原则要求整个刑事诉讼程序必须遵守法律所明确规定的法律规范，不能为了达到追求发现真相的目的而牺牲对程序的尊重。,非法证据排除，也使得遵守公正程序的法院裁判获得了正当性和信赖度，使得诉讼结果更能为当事人所接受。,北京大学法学院吴丹红 wdh,争论,反对者：因为警察的微小错误排除了真实的证据不利于案件真相的发现，并且由公众承担警察犯错带来的放纵罪犯的后果，社会成本太大。（因警察犯错，犯人竟可获释！）,主张者：排除非法获取的证据就是为了从根本上消除警察违法取证的动机，别的方法都不足以取得这一效果。（唯一有效）,北京大学法学院吴丹红 wdh,对违法取证的惩罚,刑事责任：未持搜查令，可构成轻罪,民事责任：善意可免责，个人资力有限,国家赔偿：有金钱损害，始负其责,执法单位自律,程序性制裁,违法者不能从其违法行为中获利,北京大学法学院吴丹红 wdh,6.6 如何排除,强制排除：一有证据违法取得的情形，证据即应排除，法院并无裁的余地。,裁量排除：法院拥有是否排除的裁量权,北京大学法学院吴丹红 wdh,强制排除主义,然倘若案情重大而违法情节轻微，仍予以排除，被告可能逍遥法外，与国民感情不符。况且法院为达吓阻警察法取证的目的，置社会安宁于风险之下，成本是否过巨？,有人针对此说过于僵化的缺点，提出“严重犯罪之例外”，予以缓和；意即在于少数的严重类型犯罪，即令有违法取证的情形，证据仍不应排除。,依此理论操作下，反射性地疑义即为“严重犯罪的认定标准、认定的主体为何”；而是否于此类犯罪下的违法取证可以为严重犯罪所治愈，该类犯罪的被告人权理当受到稀释？,北京大学法学院吴丹红 wdh,裁排除主义,支持者认为，,若,警察违法取证，应斟酌个案,的,公平正义而决定证据应否排除,而不应机械式地排除证据适用。,该理论之缺点在于不够明确，纵使标准一致，不同的法官面对相同的案件、客观情状，所斟酌考量的因素，亦有比重上的差异，而产生南辕北辙的结果，标准形同虚设。,虽然该说强调可以兼顾人权保障与真实发现，取代强制排除主义，同时实现吓阻警察不法的目的，实则不然。除法院采“随意性”的排除，始得达到真正的阻吓效果，否则警察仍得依惯例“行事”。,北京大学法学院吴丹红 wdh,6.7 毒树之果原则,对于非法取得的证据，仅禁止直接使用，禁止间接使用，等于邀诱执法人员以违反法及侵害人权的方式取得证据。,北京大学法学院吴丹红 wdh,独来源例外（,Independent Source Exception,）,未有搜查令，看到制造毒品器具，返回申请搜查令，18小时后拿到。违法搜查？（Segura v. U.S.）,若司法警察向法院声请搜查令所依据的证据，系源自于独、合法的源，而非先前非法搜的产物，适用本外规定，阻却毒树果实原则的适用。,北京大学法学院吴丹红 wdh,必然发现（Inevitable Discovery）,警察虽然因为法为而发现证据，但即无警察的法为，该证据亦必然终将发现，亦为外之一。申言之，警察之违法取证为与证据之取得间，无因果关系存在。,主要针对武器和尸体证据而言。,Nix v. Williams（1984）,北京大学法学院吴丹红 wdh,稀释原则（,Purged Taint Exception,）,在第一次违法为之后、第二次合法取得证据之前，有其它因素的介入，而稀释或消除原的违法性，亦为毒树果实原则的外。,被告人后来自愿行为的介入，有效地打破了受污染的证据与警察机关最初非法取证行为之间的因果链条，从而稀释了证据的违法性，证据变得可以采纳了。,北京大学法学院吴丹红 wdh,善意之外（The “Good-Faith” Exception）,搜索毒品；令状事后被认定不具有相当理由而无效,United States v.Leon,（,1984,）,即使后来证明令状有瑕疵，但警察当时是在相信搜查令状有效的心态下实施的搜查。因证据排除法则系为规范警察为而設，警察执行职务并无违法或当，排除此类证据无法达到阻吓违法的目的。,在下列情形中，尽管警察合理信赖令状有效来取得证据，这些证据仍可被排除：第一，令状申请人明知信息有误或者应当知道而出于轻率不知信息有误的情况下向治安法官提出申请，治安法官由此被误导而签发令状。第二，签发令状的法官本身丧失了应有的中立消极的形象。第三，作为令状依据之宣誓书，明显缺乏相应理由，以至于执法人员相信令状签发是完全不合理的。第四，根据个别案件的特殊情况，法官签发的令状在形式上就存在瑕疵。例如未能详细描述要搜查的地点或者扣押的物品，以至于从形式上执法人员就不能合理地认为它是有效的。,北京大学法学院吴丹红 wdh,公共场所例外,Oliver v. U.S.,（,1984,）,公开场所不具有合理的隐私权期待，警察搜查不构成非法侵入,庭院外垃圾箱是否属于公开场所？,California v. Greenwood,北京大学法学院吴丹红 wdh,6.8 不自证其罪权和沉默权,英国：“任何人都没有义务回答在法官看来，有可能使作证者陷于法官认为可能被控告或起诉，导致任何刑事指控、刑罚、或（刑事案件中）没收的任何问题。”,美国：“任何人,不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对他自己的证人。（第五修正案）,公民权利和政治权利国际公约,第,14,条,3,款（庚）项规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：,不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”,privilege against self-incrimination,北京大学法学院吴丹红 wdh,沉默权,1、不能强迫任何人作不利于己的陈述；,2、任何人有权拒绝陈述、保持沉默，并被告知这一权利，并不得作对其不利的推论；,3、陈述只有在自愿并了解陈述后果的情况下才可采。,right to silence,北京大学法学院吴丹红 wdh,北京大学法学院吴丹红 wdh,Mirandav.Arizona(1966),1963,年，亚利桑那,米兰达一审被判绑架罪和强奸罪,上诉法院维持原判，最高法院再维持原判,联邦最高法院于,1966,年受理，,5,：,4,裁定证据排除。“执法人员在讯问犯罪嫌疑人之前必须明确告知对方有权保持沉默和咨询律师”,米兰达因为其他证据被定罪,北京大学法学院吴丹红 wdh,讯问前告知（美国）,You have the right to remain silent. If you give up that right, anything you say can and will be used against you in a court of law. You have the right to an attorney and to have an attorney present during questioning. If you cannot afford an attorney, one will be provided to you at no cost. During any questioning, you may decide at any time to exercise these rights, not answer any questions or make any statements.,北京大学法学院吴丹红 wdh,你有权保持沉默。如果你开口说话，那么你所说的每一句话都会在法庭上作为对你不利的证据。你有权请律师，并可要求在讯问的过程中有律师在场。如果你请不起律师，我们将免费为你提供一位律师。在讯问的过程中，你可随时要求行使这些权利，不回答问题或者不作出任何陈述。,北京大学法学院吴丹红 wdh,米兰达警告,北京大学法学院吴丹红 wdh,讯问前告知（英国）,You do not have to say anything unless you wish to do so but what you say may be given in evidence.,（你没有必要说任何话，除非你愿意；但是你所说的话可能被作为证据提出。 ）英国，,1994,以前,You do not have to say anything. But it may harm your defense if you do not mention when questioned something which you later rely on in court. Anything you do say may be given in evidence.,（你没有必要说任何话。但是，如果你被询问的时候对于某些事项没有提及，而事后你在法庭上引为辩护理由，那么你的沉默可能会损害你的辩护。你说的任何话可能被作为证据提出 ）英国，,1995,北京大学法学院吴丹红 wdh,英国沉默权制度的变迁,沉默权最先在英国确立（,1848,年杰威斯法案）,1994,年,刑事司法和公共秩序法,对沉默权作了限制性规定（,34-37,条）,在特定情形下，被告人,沉默会引致不利推论,北京大学法学院吴丹红 wdh,美国米兰达系列案,Mirandav.Arizona(1966),Harris v. New York(1971),New York v. Quarles(1984),Oregon v. Elstad(1985),Dickerson v. United States(2000),United States v.Orso(2001),Chavez v. Martinez(2003),北京大学法学院吴丹红 wdh,Harris v. New York(1971),1966,年，哈里斯贩毒案，讯问中没有告知沉默权和会见律师权,讯问笔录的证据能力成为双方争议焦点,法官裁定在被告人可信度上可考虑该笔录,一审有罪，纽约州法院裁定维持原判；最高法院受理并举行听证，,5,：,4,维持原判,米兰达规则不保护被告人伪证。违反米兰达规则的口供不能直接作为认定被告人有罪的证据，但可以作为对被告人当庭陈述进行质疑的证据。（绝对排除,有限可采性）,北京大学法学院吴丹红 wdh,New York v. Quarles(1984),1980,年，巡警，女子，黑人，超市，枪,“枪在哪里？”,违反米兰达规则,“枪在哪里买的？”,符合毒树之果,一审辩方胜，二审维持，上诉再维持。,1984,年最高法院,6,：,3,推翻纽约上诉法院裁决,伦奎斯特：“公共安全”是首先要考虑的因素,北京大学法学院吴丹红 wdh,Oregon v. Elstad(1985),1981,年，俄勒冈州入室盗窃案，,15,万美元,“我知道这事和你有关”。“是的，我在场”,Elstad 1,违反米兰达规则；,2,毒树之果,一审排除第一个，不排除第二个；二审两个都排除（因被前述锁定）；上诉拒绝复审,联邦最高法院,6,：,3,推翻俄勒冈上诉法院裁决,奥康纳：米兰达规则不适用于“毒树之果”,北京大学法学院吴丹红 wdh,Dickerson v. United States(2000),1997,年，弗吉尼亚，银行劫案（可能跨州）,联邦探员与当地探员一起侦查，“随便聊聊”,被告人,Dickerson,自愿供述，与同伙抢劫,18,家银行,一审：没有告知米兰达，口供排除,第四巡回上诉法院推翻原判：口供是自愿作出的，符合国会制定的,1968,年综合犯罪法,供述是自愿作出的，就具有可采性,2000,年最高法院推翻第四巡回上诉法院的判决：米兰达规则作为宪法性判例具有高于国会立法的效力,北京大学法学院吴丹红 wdh,United States v.Orso(2001),加利福尼亚邮政员被劫案 Orso（女）,联邦通缉犯，警车上，聊天，5年,违反米兰达规则？,一审口供可采，有罪,二审：警察可以对违反米兰达规则的讯问进行“补救”，后来经过告知而弃权的口供可采,北京大学法学院吴丹红 wdh,Chavez v. Martinez(2003),马蒂尼 拍身搜查 刀 枪 重伤,查沃兹急救室录音询问 “要抓警察的枪”,对马蒂尼的询问是否违反米兰达规则？,一审：违反米兰达规则；上诉法院维持,联邦最高法院：推翻判决,北京大学法学院吴丹红 wdh,6.9 自白任意性规则,自白：刑事诉讼中，被追诉人自愿就被指控的罪行作出不利于己的供述。,被告人自愿作出的明知、明智、明确的自白，可以作为被告人有罪的证据。,法院采纳被告人在审前阶段的自白，可以看作是传闻法则的例外。,任意性法则是对自白证据能力的限制,北京大学法学院吴丹红 wdh,任意性,不是出于自由意志的自白,出于强制、拷问或胁迫,经过不适当的长期扣留或拘禁,通过其他方法取得的有违背自由意志之疑的,违法或不当方法同自白之间存在因果关系,对缺乏任意性或任意性有疑问的自白，要绝对排除，即使后来本人同意使用，也无证据能力。,控方（检察官）对自白任意性负举证责任,北京大学法学院吴丹红 wdh,自白的补强,自白不能作为定罪的唯一依据,自白中的犯罪客观要件事实，应有补强证据,一人犯数罪，对各罪的犯罪构成要件需补强,共犯的口供作为定罪依据时，需要补强证据,北京大学法学院吴丹红 wdh,违法方法获得的证据，无证据能力,北京大学法学院吴丹红 wdh,台湾：非法证据排除规则,第,156,条：被告之自白，非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、违法羁押或其它不正之方法，且与事实相符者，得为证据。被告之自白，不得作为有罪判决之唯一证据，仍应调查其它必要之证据，以察其是否与事实相符。,被告陈述其自白系出于不正之方法者，应先于其他事证而为调查。该自白如系经检察官提出者，法院应命检察官就自白之出于自由意志，指出证明方法。,被告未经自白，又无证据，不得仅因其拒绝陈述或保持缄默，而推断其罪行。,北京大学法学院吴丹红 wdh,权衡原则,第 158-4條,除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。,北京大学法学院吴丹红 wdh,立法說明,按刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。英美法系國家由於判例長期累積而形成證據排除法則（Exclusionary Rule of Evidence），將違法取得之證據事先加以排除，使其不得作為認定事實之依據。然而，反對者則主張不能因為治安法官之錯誤，讓犯人逍遙法外。,北京大学法学院吴丹红 wdh,亦即無法忍受只有某一小瑕疵，就癱瘓了整個刑事訴訟程序，且因治安之要求及現實之需要，排除法則例外情形之適用有漸廣之趨勢。日本在戰後受美國影響，採相對排除理論，德國之權衡理論亦為多數主張，亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估。由此可知當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。,北京大学法学院吴丹红 wdh,因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。本次刑事訴訟法之修正，已就違背法定障礙事由及禁止夜間訊問與告知義務等規定暨違法未經具結所取得供述證據之證據能力，增訂第一百五十八條之二、第一百五十八條之三，以資規範。,北京大学法学院吴丹红 wdh,而現行本法第一百條之一第二項、組織犯罪防制條例第十二條等，亦有關於證據強制排除之規定，為求周延，並兼顧人權保障及公共利益之維護，爰增訂本條，使其他違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，有一衡平之規定，避免因為排除法則之普遍適用，致使許多與事實相符之證據，無可例外地被排除。,北京大学法学院吴丹红 wdh,北京大学法学院吴丹红 wdh,北京大学法学院吴丹红 wdh,我国立法,刑事诉讼法,第,43,条：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够 证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。,关于执行,刑事诉讼法,若干问题的解释,第,61,条：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。,人民检察院刑事诉讼规则,265,条：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。,北京大学法学院吴丹红 wdh,我国立法评析,立法上未规定，规定在司法解释中,只排除非法取得的言词证据，不排除实物证据（采取了回避的态度）,不排除毒树之果,无法从根本上遏制非法取证行为,缺乏对受侵害的基本权利的保护,北京大学法学院吴丹红 wdh,非法证据排除之实践,非法证据是以非法方法获取的证据，即通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证据；,“非法证据”的范围仅仅限于通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的被告人供述、证人证言和被害人陈述；,排除非法证据的后果只是非法证据不得作为定案的根据，但裁判者仍然可以见到该项证据。,北京大学法学院吴丹红 wdh,北京大学法学院吴丹红 wdh,北京大学法学院吴丹红 wdh,主要学说,全盘否定说,事实肯定说,区别证据种类说,线索转化说,权衡采证说,排除加例外说,北京大学法学院吴丹红 wdh,立法动向,新刑诉法的修订,北京大学法学院吴丹红 wdh,配套措施,同步录音录像,从,2006,年,3,月,1,日起，,全国检察机关将对讯,问职务犯罪嫌疑人实,行全程同步录音录像。,3,月,1,日起先普遍实行全程,同步录音，高检、省市检,办理要案实行全程同步录,像，,2007,年,10,月,1,日起，,全面实行讯问职务犯罪嫌,疑人全程同步录音录像。,北京大学法学院吴丹红 wdh,北京大学法学院吴丹红 wdh,配套措施,律师在场权,中国政法大学诉讼法,研究中心开展了“建立,讯问犯罪嫌疑人律师,在场、录音、录像制,度（试验）项目,；,2005,年,4,月中旬开始，,上述项目在北京市海淀,区、河南省焦作市、甘,肃省白银市的,382,名,犯罪嫌疑人中展开。,北京大学法学院吴丹红 wdh,扩展阅读,张桂勇,论对非法证据的排除,，,中国人民大学学报,1995,年第,6,期；,李学宽,论刑事诉讼中的非法证据,政法论坛,1995,年第,2,期；,牟军,英国非法证据处理规则及我国非法证据取舍的思考,，,法律科学,2000,年第,3,期,杨宇冠：,非法证据排除规则研究,，中国人民公安大学出版社,2002,年版。,吴丹红：,角色、情境与社会容忍,法社会学视野下的刑讯逼供,，载,中外法学,2006,年第,2,期；,吴丹红：,非法证据排除规则的实证研究,，,现代法学,2006,年第,5,期。,北京大学法学院吴丹红 wdh,