商法案例解析

,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,1,、,2009,年,3,月，原告王先生与其他四家单位和两个自然人共同投资设立了一家有限责任公司，王先生占有的出资比例为,7.25,。,2010,年,1,月，王先生离开中国赴澳大利亚留学。在同年,8,月,26,日王先生向公司正式提出辞职申请时，公司要求王先生必须转让将其所持出资份额的,80,。经了解，在王先生到澳大利亚之后，该有限责任公司于,2010,年,6,月,26,日公司召开股东会，经代表,2/3,以上表决权的股东通过了该公司的公司章程修正案，当时人在澳大利亚的王先生未获通知参加会议。这一在股东会上通过的章程修正案增加规定了如下内容：股东辞职或被公司辞退时，除非无人认购，否则须转让其出资，公司其他股东有优先购买权。但公司设立时的自然人股东可保留其所持有出资份额的,20,，转让价格以转让当月的账面净资产值计算。,【,问题,】,现王先生准备诉至法院维护自己的权益，请为王先生提供处理本案所需法,基本分析：本案是有关公司章程的修改程序和内容是否符合公司法相关强制性规定以及股东会决议的效力问题,在章程修改程序方面：根据公司法第三十七条，有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。因此，符合公司法相关规定的有限责任公司的股东会应当由全体股东参加，若股东无法亲自参加，也可以委托他人代为参加。并且，召集股东会的负责人负有履行法定的通知和决议的事前告知义务。,在章程修改内容方面：根据公司法第七十二条，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。,公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。,根据这一条文，股东股权的转让是受限制的，若股东想要向转让其股权，则首先股东需要有转让股权的意思，若是向第三人转让股权，则还需经过其他股东的同意。而在本案的章程中，恰恰是存在违背了股东意思的规定。意思自治是民法的核心和基础，作为民法特别法的商法也应遵循这一原则。首先先应有股东的自由意思，再通过相关规范对自由意思进行限制，即公司法首先是从维护股东权利为出发点的，这是我对公司法第七十二条的解读。,该股东可以根据公司法第二十二条维护自己的权利。即公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。,甲、乙均为国有企业，两企业经过多次协商，达成设立国有独资公司协议。该协议规定：（,1,）甲公司出资,200,万元，其中货币,100,万元，注册商标,100,万元；乙企业出资,250,万元，其中货币,100,万元，专利权,100,万元，劳务,50,万元。（,2,）公司分别在、两市设立具有法人资格的分公司，独立进行经营活动。（）公司设立五年后，双方可抽回各自出资的二分之一。请问：该协议在内容上有哪些违法之处？,（,1,）根据公司法第六十五条，公司法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。因此国有独资公司的出资人只能是各级国有资产监督管理机构，而甲乙均为国有企业，不具备出资人资格，所以不能作为国有独资公司的出资人，而只能设立固有性质的有限公司。,（,2,）根据公司法第二十七条，,股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。而劳务既不能用货币估价，也不能流转，所以不具备公司法对出资方式特征的规定。所以用劳务出资不符合公司法的强制性规定。,（,3,）根据公司法第十四条，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。分公司不具有独立法人资格。,（,4,）根据公司法第三十六条，公司成立后，股东不得抽逃出资。因此，甲乙两国有企业抽回资金的做法明显违反公司法强制性规定，严重者，需依法承担刑事责任。,金鹏房地产开发有限责任公司（以下简称“金鹏公司”）与其他六家国内企业共同筹划建立振龙开发股份有限公司（以下简称“振龙公司”）。资本总额确定为,1000,万元，七家发起企业认购其中,350,万元的股份，其余,650,万元向社会公开募集股份。后，发起企业认足了,350,万元的股份，其出资方式为现金、厂房、设备、土地使用权等。,由于发起人作为投资的厂房需要装修，因此，由发起人共同协商成立的振龙公司筹建处向紫金装潢公司洽购一批装饰材料，包括墙纸、保丽板、地毯、吊灯等和成套办公用品若干套，货款总计,80,万元。双方商定振龙公司一经成立立即向紫金装潢公司一次性付清全部货款。,1,周后，紫金装潢公司按约将货物运至筹建处指定的仓库。在各项准备工作均已完成的情况下，经国务院证券监督管理机构批准，金鹏公司等七家发起企业在当地报纸上发布招股说明书，进行公开募股。但,4,个月募股期限过后，仅募集到,120,万元。公司无法成立。紫金装潢公司向金鹏公司等七家发起企业要求偿付装饰材料及办公用品货款,80,万元。七家企业以种种理由相互推诿，拒付货款。紫金装潢公司遂以七家企业为被告向当地人民法院提起诉讼,【,问题,】,（,1,）振龙公司以募集方式设立是否符合,公司法,的有关规定？,（,2,）金鹏公司等七家发起企业认购的股份比例是否符合,公司法,的有关规定？为什么？,（,3,）振龙公司在筹建期间是否可以对外发生法律关系？为什么,（,4,）振龙公司在筹建期间所欠紫金装潢公司的,80,万元货款应由谁承担偿还责任？为什么？,（,1,）部分不符合，根据公司法第六十八条，,发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。金鹏公司在募集设立的过程中只公告招股说明书，没有制作认股书，所以只履行了部分义务。,（,2,）符合，根据公司法第八十五条，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。在该案例中，发起人的出资额达到了这一规定，并且出资形式符合公司法第二十七条有关出资形式的相关规定。,（,3,）可以（老师的观点），公司在设立过程中发生的对外法律关系分为以发起人名义和以公司名义，公司设立成功后，,由公司继受，公司设立失败，则依合伙关系处理。,（我的观点是不可以，,因为在公司筹建期间，设立中的公司是不具有权利能力以及法人资格的，在私法领域，一个私法主体是否具有权利能力是他能否发生法律关系的前提，无权利能力即没有主体资格，也就不能被称为民法上的人，只有在公司设立成功，取得法人资格后，公司才对其设立过程中的对外行为概然承受。,只是个人观点）,（,4,）因公司未成立，应当由公司发起人对债务承担连带责任。,S,市甲、乙、丙三家饮料厂共同发起设立华爽饮料股份有限公司。三家公司共同制定了发起人协议和公司章程，并且约定发起人分别承购一部分股份，其余股份向社会公开募集。经批准之后，华爽饮料股份有限公司向社会公开募股。,S,市共有,500,余人按照招股章程应募并缴纳了第一次的股金。但缴款之后，迟迟未见华爽饮料股份有限公司成立。该拟设的公司因发起人内部矛盾及违反有关规定不欢而散。,S,市股民推举王某等五人为代表与甲、乙、丙三家饮料厂联系退款。三个发起人互相推诿。无奈，王某等五人代表,500,余名股民向,S,市法院起诉，要求退还已缴纳的股款。问题：,（,1,）试分析华爽饮料股份有限公司在设立中有哪些违反公司法规定的情况？（,2,）股民已缴纳的股款应否退还？应如何退还？,（,1,）股份有限公司的发起人只能制订章程，并经过创立大会通过。,（,2,）应该退还，根据公司法第九十五条，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。根据这一条款，发起人负担向其余股东返还股款并加算银行同期存款利息的义务，若发起人的还款超出其出资比例，可向其他发起人追偿。,2003,年,4,月,1,日，,A,市煤炭（集团）有限责任公司、某手工艺品进出口有限责任公司、某百汇商厦、长鸿食品进出口有限责任公司、六月雪冷冻机械有限责任公司、永利建筑材料有限责任公司等六家公司商议成立一家股份有限责任公司。其中，,A,市煤炭（集团）有限责任公司与某手工艺品进出口有限责任公司是中国公司。某百汇商厦与长鸿食品进出口有限责任公司是中外合资公司。六月雪冷冻机械有限责任公司与永利建筑材料有限责任公司外国公司。他们计划采用募集设立的方式成立公司。总资本额为,1200,万元发起人认购,500,万元，其他,700,万元公开向社会募集。,在此期间，发起人成立了筹备委员会；向宏远有限责任公司租赁了办公楼，委托宏远有限责任公司购买了办公家具；起草了公司章程、招股说明书；募集足相应股份后，召开创立大会。但是，在大会上，却决议公司不成立。,【,问题,】,1,、认购与募集资金是否合法？,2,、因租赁办公楼，购买办公家具欠宏远有限责任公司,150,万元，如何处理？,3,、已经募集到的,700,万元如何处理？,6,、六家发起人的身份是否合法？,5,、向银行借的,5,万元借款，如何处理？,4,、公司设立过程中，还发生了,14000,元的费用，如何处理？,1,、合法,2,、根据公司法第九十五条，由发起人对公司债务承担连带责任。（公司设立不成时发起人责任）,3,、由发起人向其余股东返还股款并加算银行同期利息。,4,、若公司设立成功，则由公司概然承继，当公司设立不成是，公司发起人对费用承担连带责任。（,这是从发起人积极履行公司设立义务上推到而来的，谁履行，谁承担相应责任,）,5,、同上,6,、根据公司法第七十九条，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。股份有限公司的发起人须有半数以上在中国有住所。有关住所的判断，老师的观点是在中国境内有主要办事机构，或者注册地在中国。（问题：这是否表示，在中国境内有住所的公司和中国公司是两个互不相干的概念）,被告乙公司与某银行签订一借款合同，原告甲厂为乙公司提供了保证，后因乙公司到期未偿还借款，某银行即从保证人甲厂帐户扣划走借款本息共,334,000,余元。,1996,年,4,月，甲厂与乙公司就该笔扣款达成借款合同和还款计划，乙公司只履行了部分还款义务，仍欠,275,000,余元。,1999,年,3,月，甲厂以乙公司为被告提起诉讼。,1999,年,6,月,11,日一审开庭时，乙公司虽出庭应诉，但举证其于,1999,年,6,月,8,日收到吊销营业执照的处罚决定书，并表示其不申请复议。此后，甲厂请求追加乙公司股东为被告，请求法院对乙公司组织清算。,一审法院认为：乙公司已被吊销营业执照，本案已无明确被告，故于,1999,年,6,月,29,日裁定驳回甲厂起诉。甲厂不服，提出上诉。,二审法院认为：甲厂作为债权人诉至法院，请求法院组织清算，缺乏法律依据，鉴于审判实践中涉及到有限责任公司为债务人而被工商行政管理局吊销营业执照后，没有明确债务承担者，且无部