民间网络借贷平台的法律思考

Click to edit Master title style,Click to edit Master text styles,Second level,Third level,Fourth level,Fifth level,*,*,按一下以編輯母片標題樣式,按一下以編輯母片,第二層,第三層,第四層,第五層,p,*,民间借贷网络平台的法律思考,李爱君 教授,中国政法大学民商经济法学院,财税金融法研究所,1,第一个问题,关于民间网络平台的产生背景及运行模式,2,一、民间借贷的概念与特征,（一）民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间的借贷。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。按照,1991,年最高院意见对民间借贷的界定，民间借贷发生于公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间。,最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见,第一条规定：公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。,我国民法通则第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”民间借贷往往产生于亲朋好友或者有特殊关系的人与人之间，因借贷而造成资金损失或者亲朋陌路的情况时有发生。,3,中华人民共和国合同法,(,以下简称合同法,),二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”但是，如果借款合同到期，借款人没有还款，那么从还款到期日开始计算，也可以要求借款人支付利息。所以，在订立借款合同时，明确利率是十分必要的。,同法第二百一十一条二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”我国相关的司法解释也进一步明确上述规定，即民间借贷利率最高不得超过银行同期、同类贷款利率的四倍。我国法律虽然将民间借贷合同设定为合法的民事行为，双方当事人在借贷过程中本着自愿原则有高度的自治性，但是，一旦借贷双方约定的利率超过上述规定的限度，我国法律对超出部分的利息将不予保护。,4,合同法第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息在本金中扣除的，应按照实际借款数额返还借款并计算利息。”所以，事先扣除利息实际等于减少计算利息的本金。,同时根据最高人民法院,关于人民法院审理借贷案件的若干意见,的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。,狭义的民间借贷是指公民之间依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为。广义的民间借贷除上述内容外，还包括公民与法人之间以及公民与其他组织之间的货币或有价证券的借贷。现实生活中通常指的是狭义上的民间借贷。,5,一、最好签订书面合同,民间借贷大多以“借据”的形式代表合同，一般来说这也是可以的。但由于借据过于简单，如果发生纠纷很难凭此处理。因此借贷双方最好签订正式的借贷合同，详细确定当事人的权利义务，以免留下后患。当然，如果当事人之间确实没有书面借据或合同的，但双方都承认借贷一事的，可以确认双方借贷关系存在。,二、有关利息的约定要合法,在民间借贷中，借贷双方最易产生矛盾的是利息。法律对此有明确规定：,（,1,）借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可以参照银行同类贷款利率计息。,（,2,）当事人约定了利率标准发生争议的，可以在最高不超过银行同类贷款利率的,4,倍的标准内确定其利率标准。,（,3,）在有息借贷中，利率可适当高于银行利率，但不得超过银行同类贷款利率的,4,倍，即不得搞高利贷。 如果超过,4,倍,(,按现行利率，,4,倍是百分之,29,点多,),也没关系，最多有纠纷时，法院不保护超出部分，但没有纠纷时，就可以获得更高收益。说明这条规定不具备惩罚性。,6,（,4,）出借人不得将利息计入本金计算复利，否则不受法律保护。 这条规定在司法实践中具备一定的惩罚性，如果违反了该规定，有可能被法院判定为同期贷款利率支付利息，那么，你当初约定的倍数，本来可以主张要回的也可能要不回了。,（,5,）当事人因借贷外币、台币等发生纠纷的，出借人要求以同类货币偿还的，可以准许。借款人确无同类货币的，可以参照偿还时的外汇牌价折合人民币偿还。出借人要求支付利息的，可以参照中国银行的外币储蓄利率计息。,三、要特别注意诉讼时效,民间借贷由于大部分发生在亲朋好友之间，很多人并没有对它给予应有的重视。孰料，一些无赖之徒正好钻了这个空子，采取赖账、久拖、回避的方式，以逃避债务。在此提醒大家：还款期限届满之日起,2,年，是法律规定的诉讼时效。在此期间，你必须向借款人主张债权，,2,年之后，法院对你的债权不予保护；如果没有写明还款日期，适用最长诉讼时效,20,年,7,四、处理纠纷方式灵活,处理民间借贷纠纷的方式包括协商、调解、仲裁和诉讼等种类。这里特别需要推介的是第四种方式：“诉讼”，它特指法定的一种简易程序，也即督促程序。,1991,年修改的民事诉讼法增设了该程序。依照法律规定，对于事实比较清楚，数额不大的债权债务关系，债权人可以向法院申请支付令，直接要求债务人偿还债务。而在规定的时间内，债务人如无异议，支付令则发生法律效力。债务人如若不履行还款义务，法院可以施行强制执行。,8,认定无效民间借贷合同，应从下列三个方面分析：,（,1,）从签订合同的主体看，无行为能力人签订的民间借贷合同是无效合同。不满十周岁的未成年人和不能辩认自己行为的精神病人是无行为能力人，他们的民事活动只能由其法定代理人代理；十周岁以上的未成年人和不能完全辩认自己行为的精神病人是限制行为能力人，这些人只能从事与他们年龄、智力、健康状况相适应的民事活动，超出这个范围从事民事活动须征得法定代理人同意或认可，否则属于无效的合同，不能发生法律效力。,（,2,）从合同的形成过程看，以下合同为无效合同：,代理人没有代理权、超越代理权或代理权终止后未经被代理人追认的民间借贷合同；代理人以被代理人名义同自己签订的民间借贷合同；代理人以被代理人名义同自己代理的其他人签订的民间借贷合同；代理人与对方通谋签订的损害被代理人利益的民间借贷合同。,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下签订的民间借贷合同。因为这些合同违背了作为有效合同须具备的行为人意思表示真实的条件。,恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而形成的借贷合同。,（,3,）从合同本身内容上看，违反法律和社会公共利益的民间借贷合同，以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同。,9,10,2,、农村合作基金。农村合作,基金,最早是一种新型社会保障组织，后演变为农村合作基金会。农村合作基金会是合作制集体经济组织，从性质上看，农村合作基金会并非真正意义的金融机构，而是一个社区性金融系统的补充形式。,1983,年一些乡村为有效地管理、用活和清理整顿集体积累资金，将集体资金由村或乡管理并有偿使用而设立基金会；,1984-1986,年处于萌发阶段；,1987-1991,年处于改革试验阶段，逐步得到政府和有关部门的鼓励和支持；,1992,以来，开始处于推广和稳步发展阶段，在,1995,年前，在当地农业行政主管部门的批准下，全国农村相继建立了农村合作基金会，有区级的、乡镇的、村级的。,3,、合会。合会是各种金融会的通称。这是在我国有着较为悠久历史的民间金融形式，是一种基于血缘、地缘关系的带有互动、合作性质的自发性群众融资组织。在国外称为“轮转基金”，在国内包括轮会、标会、摇会等。虽然叫法有多种多样，具体做法也五花八门，本质上都是入会成员之间的有息借贷。这是民间盛行的一种互助性融资形式，集储蓄和信贷与一体。一般有若干人组成，相互约定每隔一段时间开会一次，每次聚集一定的资金，轮流交给会员中的一人使用，基本上不以盈利为目的。其中，事先固定使用次序的称为“轮会”，按照抽签方式确定使用次序的叫做“摇会”，以投标方式决定使用次序的属于“标会”。这些合会一般以地缘、人缘、血缘为纽带，处于地下状态。合会的名目虽多，但都不外乎遵循一套简单规则：一个自然人作为会首，出于某种目的（比如孩子结婚上学、造房子、买生产原料等等）组织起有限数量的人员，每人每期（每月、每隔一月、每季、每半年、每年等）拿出约定数额的会钱，每期有一个人能得到集中在一起的全部当期会钱（包括其他成员支付的利息），并分期支付相应的利息。谁在哪一期收到会钱，由抽签或者对利息进行投标等方式来确定。在我国，就规模而言，,融资,数额较大的合会多分布在经济较为发达的东南沿海地区，尤以浙江、福建为多。合会是农村金融运作中一种比较普遍的一种形式。合会适合于一个流动性较弱的熟人社会。它依靠非正式的社会关系、信任关系，还依赖非正式的制裁机构，比如社会排斥。在一般情况下，会员不选择诉诸于法律而是对违反标会还款规定的会员进行社会排斥。只有在大规模“倒会”现象出现后，农民才不得不诉诸法律。,11,12,（二）民间借贷法律特征,1,、民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。债权债务关系是我国民事法律关系的重要组成部分，这种关系一旦形成便受法律的保护。,2,、民间借贷是出借人和借款人的合约行为。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律的保护。,13,3,、民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。,4,、民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产。不属于出借人或出借人没有支配权的财产形成的借贷关系无效，不受法律的保护。,5,、民间借贷可以有偿，也可以无偿，是否有偿由借贷双方约定。只有事先在书面或口头协议中约定有偿的，出借人才能要求借款人在还本时支付利息。,14,15,二、民间借贷网络平台的概念,这些网络平台的经营方式可以总结为：既不吸储，也不放贷，而是将借款作为一种拍卖的商品，通过竞标的方式完成网上借款过程，这种贷款是无需抵押担保，仅凭信用得到的。,下面我们看一下实例：,目前国内最大的三个主流网络借贷平台：安心贷，拍拍贷，以及红岭创投，三个分别位处于北京、上海和深圳的，中国目前最大的网络借贷平台，虽然基本模式类似，但他们的定位和功能有一定差异，作一个初步的讨论：,16,安心贷,与类互联网企业的拍拍贷不同，位于北京的安心贷则是一个从线下走到线上的金融服务公司。成立于,2009,年的君安信担保公司是安心贷的运营主体，在运营安心贷之前，君安信是从是小额商贸贷款的担保公司，其主要管理层的背景主要是金融和法律，因此其平台也展现了更强烈的金融机构的特点。,安心贷的产品有四种：保本贷，保利贷，短期贷和快捷贷。产品的设计更具有专业金融公司的特征。,17,转播到腾讯,18,安心贷最大的优势是他对于投资人的每一笔借款都提供连带保证。在各个借贷网站中，安心贷也是唯一的专业担保企业。作为对投资人友好的网站，安心贷对于借款人的要求就非常苛刻，目前其借出的范围限于北京地区的商户，而且必须做实地考察。安心贷的用户后台设计更类似于我们熟悉的网上银行，具有很强的功能性与简洁的操作界面。用户可以很方便地操作和查找资金与借贷情况，每一笔借贷都有正式的电子合同。,但是，安心贷没有用户之间交互的工具，没有好友功能，也没有论坛。这或许和安心贷的金融背景有关，他们似乎并不想把安心贷做成一个社区网站，而仅仅是一个资金操作的功能性网站。当然，这一设计方向也会降低用户的访问量和使用黏度。,2011,年,12,月,11,日，安心贷在,Alexa,排名,108476,名，比拍拍贷少了不少。,19,拍拍贷,2007,年成立于上海的拍拍贷无疑是中国最早的网络借贷平台。拍拍贷的管理层有很强的互联网和计算机背景，因此，整个网站的开发更为注重社区概念，用户之间的交互功能设计非常合理。由于拍拍贷不为所有借款提供担保，因此借款人必须经常在拍拍贷网站上和其他用户，特别是投资人联络感情，以期能更容易获得贷款。这在一定程度上也增强了平台用户的活跃性。,20,21,拍拍贷对于借款大部分不提供担保，因此对于借入人的审核也较松，对于借入者而言，拍拍贷应该是较为容易借到资金的网站。在拍拍贷的网站上，借入人有多种产品可以选择，包括纳米体验标，投资体验标，应收款安全标，普通借款标，合作伙伴标，个人担保标淘宝卖家标等等。,我们从反映网络流量的,Alexa,排名上就可以看到，在,2011,年,12,月,11,日，拍拍贷全球排名,28,247,名，在全国的网络借贷平台中这一排名是最高的。当然，对于借款人的好事对于投资人来说可能就是坏事。由于拍拍贷提供担保的条件很难达到，借款在逾期之后，投资人无法获得赔偿，因此，这也是拍拍贷需要解决的一个主要问题。在拍拍贷的投资人论坛中，对于逾期款项的抱怨还是比较多的。,22,红岭创投,位于深圳的红岭创投是一个充满活力的网络借贷平台，在该平台上流转的资金额最大，经常有单笔超过,10,万元的借款标出现。红岭创投也是网络借贷平台中唯一做了股份制改造的企业，其具有很强的资本运营的概念。在传统的网络借贷业务之外，红岭创投也是唯一一个运营创投业务的借贷平台。,23,24,和拍拍贷与安心贷不同，红岭创投没有分类的各种借贷产品，但有一个职业担保人的制度，红岭本身不为借款标提供担保，但资金超过一定数量的用户可以在红岭申请成为担保人，担保人可以参予担保借款标获利。,红岭正在努力开拓线下业务，目前开始各地代理商加盟。在红岭创投网站的借款标搜索中，也加入了各个地区的选项。红岭创投不满足于从事线上的网路借贷业务，已经开始把借贷模式开始向线下扩张了。,2011,年,12,月,11,日，红岭创投在,Alexa,排名,111,806,名，比安心贷略低，在网络借贷平台中排名第三。,25,综上所述，三大网络借贷平台虽然都采用相似的资金中介模式，但侧重点各有不同。,安心贷是一个从线下发展到线上的金融服务平台。安心贷平台更强调平台的操作性和功能性，在交互性方面则略显不足。至于服务的侧重，安心贷完全是以投资人的利益和诉求为核心的，为投资人提供,100%,担保，更对借款人设置了很高的要求。这种设计的确规避了坏账的风险，但过多的限制是否有利于网站的快速发展，且需要时间去论证。,26,拍拍贷更类似于一个以借贷为纽带的网上社交社区，具有很强的交互功能和用户黏度。借款人有多种可以选择的产品，而且有多种交互方式在平台上可以和投资人沟通。可以说，拍拍贷更侧重于满足借款人的需求。对于投资人而言，拍拍贷还应能做的更好，特别是解决坏账和担保的问题。,红岭创投与安心贷相反，正在从线上向线下发展，除了基本借贷模式中的借款人和投资人，红岭创投还引入了担保人和代理商等概念，其体系是最为复杂的。加上红岭创投还从事创投的业务，其业务走向最具有不确定性，也让我们拭目以待。,27,三、民间借贷网络平台的产生背景,(,一）金融法律制度的原因,贷款通则,对非金融机构从事信贷活动的限制，,贷款通则,第二条：本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资,金融机构,。,（二）金融体制,我国信贷市场曾由商业银行长期占据着垄断地位。,我国的融资主要是间接融资。,28,（三）金融资源配置,商业银行掌握着绝大部分金融资源的,（四）信贷市场因缺乏层次性导致的供需结构失衡,银监会调查数据显示：我国的中小企业中有融资需求的要占百分之七十，但大多无法从银行得到及时的解决办法，民间借贷成为重要渠道,;,许多有闲置资金的个人，面对高利率的诱惑，也乐于把钱投放到民间借贷市场。于是蓬勃发展的网络借贷市场成为重要选项。,29,在青青贷网借贷成功解决企业融资问题的张先生说：“对于我们这种中小型的公司来说，资金流动不畅的问题是时有发生的，银行借贷比较困难，后来在合作伙伴的推荐下我注册成为了青青贷网的会员，坐在电脑前动动鼠标，几天就可筹到数十万元，非常有效率。目前为止，青青贷网已经帮助我们公司多次转危为安。”,30,（五）政策导向,2004,年，中国人民银行在其颁布的年度中国区域金融运行报告中首次提出，要正确认识民间融资的补充作用。胡锦涛总书记在十七大报告中也指出,:“,推进金融体制改革，发展各类金融市场，形成多种所有制和多种经营形式、结构合理、功能完善、高效安全的现代金融体系”,在正规金融不断通过设立小额贷款公司、消费金融公司来满足多层次的金融需求的同时；民间金融也在法律的灰色地带经营着自己的金融创新。,31,投资产品的缺乏,如：一位长期在青青贷网放款的林先生说：“目前股市不稳定，各种投资都有较大的风险，我一直希望能找到一个安全灵活的投资渠道，后来发现网络借贷是一个很不错的选择，经过两个多星期的咨询研究，选定了青青贷网。放心、可靠、便捷，不但能够帮助到需要启动资金的创业人，还能够在期限到达的时候获得一笔可观的收益。”,32,三、民间借贷网络平台产生的时间及目前的发展现状,2007,年,7,月，我国国内第一家民间借贷网络平台“拍拍贷”于上海成立并开始正式运营，这意味着一种源自英国的个人对个人（,Person to Person,简称,P2P,）的网络贷款模式正在悄悄走入我国民众的生活。,目前的发展现状：截止到,2010,年,7,月，上海“拍拍贷”共有,20,多万注册用户，仅仅成立于,2009,年的“红岭创投”其注册用户也已达到了两万人。,自,2007,年第一家诞生以来，,P2P,网络借贷平台发展迅猛。据不完全统计，,2011,年，国内,P2P,网站已达到,2000,多家，因此有人将,2011,年称为网络互借行业的效仿之年。,33,（四）积极意义及问题,1,、积极意义网络平台为借贷双方提供了一个资金融通便捷的场所，不但满足了资金需求者的需要，也同时为借出者提供了一种类似于债券的理财方式。,2,、问题,随着民间借贷网络平台数量的增多，为吸引投资者，有的网站还通过贷款组合，提供高于银行收益的理财产品，经营起了类似于银行的业务。,银监会办公厅副主任杨少俊对,华夏时报,记者说道，银监会是监管有牌照的金融机构，,P2P,网络信贷不属于我们的监管范围，但是我们已经就,P2P,机构的风险予于提示，警示银行业金融机构与,P2P,机构建立防火墙。,8,月,23,日，银监会发布风险提示，由于,P2P,网络借贷行业门槛低，且无强有力的外部监管，人人贷中介机构有可能突破资金不进账户的底线，演变成吸收存款，发放贷款的非法金融机构，甚至变成非法集资。,34,五、民间借贷网络平台当前主要运营模式,以国内目前发展规模最大的三家民间借贷网络平台北京“宜信”、上海“拍拍贷”、深圳“红岭创投”为例，民间借贷网络平台运作流程大致如下：,1,、有借款需求的人在网站上免费注册，通过填写自己的一些基本,信息（包括身份信息、月收入、联络方式证明、工作证明、银行流水记录等）成为借入者。,2,、成为借入者之后，在网站上填写借款理由和借款金额、年利率、借款期限以及还款方式，就可以在网站上发布借款列表。,3,、通过网站的邀请模板，借入者邀请现实生活或网络中的好友来到网站为自己的借款进行评价。,35,4,、通过竞标，最低或较低年利率的贷款形成一个贷款组合，此时竞标完成（有的网站这时仍需进一步的审核，如“红岭创投”需要借入者再提供个人信用报告、借款用途证明资料、信用卡记录等），最后借入的资金流入借入者的账户，同时网站系统自动生成电子借条，并以发电子邮件的方式发到借入者和借出者的邮箱中。,从这些民间借贷网络平台发布的借贷流程来看，网络平台在其中提供了贷前准入筛选，信用监控和贷后风险管理等，似乎只是起着中介的作用，是为了借贷双方的资金融通提供的一个平台。其运作模式是将借款当做一种商品进行拍卖，在某些理念和操作上与知名拍卖网站,EBAY,、淘宝有一定相似之处。尽管各家网站提供的贷后风险管理的内容大有不同，有的由网站经营者进行连带责任保证，有的网站根据会员的等级实行按比例代为还款，有的仅提供催收服务，然而总体看来，由于借贷合同的双方当事人并不包括借贷网站，因而网站仍然属于第三方当事人，是民间借贷行为的枢纽。,36,六、法律关系,37,第二个问题 民间网络借贷平台的法律性质,38,一、民间借贷网络平台与其他机构的信贷方式之比较,（一）与商业银行信贷之比较,1,、一个商业银行的贷款法律制度,商业银行法,三个办法：,流动资金贷款管理暂行办法,（下文简称流贷办法）、,个人贷款管理暂行办法,（下文简称个贷办法）、,固定资产贷款管理暂行办法,，,一个：指引,项目融资业务指引,39,2,、关于面向的客户群体及贷款模式,商业银行发放贷款的对象一般都是盈利能力较强的“大企业、大项目”，同时也为有能力提供抵押担保的个人发放贷款，单笔授信额度一般较高，同时商业银行对发放信用贷款有着相当严格的规定；民间借贷网络平台主要采用的是个人对个人的信用贷款模式，因此贷款对象主要为个人，单笔授信额度从一两千至网站限定的最高贷款额不等，一般无需提供抵押担保。,40,3,、关于贷款用途,根据银监会“三个办法一个指引”的要求，商业银行发放贷款时根据用途不同分为：固定资产贷款、流动资金贷款和个人贷款，每种用途都有不同的监管规则与业务流程，如,流动资金管理办法,规定“流动资金贷款不得用于固定资产、股权等投资，不得用于国家禁止生产、经营的领域和用途”。而笔者通过对民间借贷网络平台借款列表的浏览，发现网站上的借款需求可归属为创业、学习、生活、消费等几类小额的个人贷款。房屋贷款等大额固定资产贷款或其他项目贷款基本上是被完全排除在民间借贷网络平台之外的。,41,4,、关于达成贷款合同的形式与贷款合同的双方当事人,为核实贷款的真实性，除特殊情况外，商业银行发放个人贷款要求执行贷款面谈面签制度,1,，签订书面的贷款合同，合同双方当事人为银行与借款人。而民间借贷网络平台的借款人和贷款人达成协议是通过网上的交流，最终的贷款协议是一张电子借条，并且网站并不是贷款合同的任何一方当事人，因此网站也不会承担逾期不归还借款的后果。上文提到的一些网站承担连带保证或先行代偿的责任，是由于网站为吸引投资者而自主选择的经营方式，并不意味着这类民间借贷网络平台在法律上都要承担逾期贷款的归还责任。,42,5,、关于贷款支付方式,为降低贷款挪用的风险，除特殊情形外，商业银行发放流动资金贷款和个人贷款资金应当采用贷款人受托支付方式向借款人交易对象支付，即由贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款资金支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。,1,而通过民间借贷网络平台的借贷，一旦竞标完成或网站最终审核后，借入的资金是自动流入借款人的账户的。,43,（二）与非吸收存款类贷款机构信贷之比较,除历史悠久的典当行之外，近两年来，,根据银监会的批准或银监会会同人民银行发放的试点意见又设立了以下三类非吸收存款类贷款机构：小额贷款公司、消费金融公司以及汽车金融公司。,1,、相似性,（,1,）都享有法人独立财产权,（,2,）发放的贷款具有小额、短期、分散的特点，,（,3,）其中小额贷款公司和消费金融公司，同网络借贷平台一样，发放无抵押担保的信用贷款。,2,、差异性,（,1,）二者在设立门槛上差异巨大,非吸收存款类贷款机构发放贷款的对象及特点，决定了其面临的风险往往相当的大，因此监管部门对其在注册资本和人员上都设定了相对较高的门槛。而同样发放小额、分散贷款的民间借贷网络平台由于缺乏金融监管，在注册资本和人员上只需符合普通公司注册的标准。,44,（,2,）关于面向的客户群,银监会和人民银行设立小额贷款公司的目的在于为三农服务，因而小额贷款公司面向的借款人主要为农村的微型企业和农户；消费金融公司面向的借款人为不涉及房贷和车贷的消费者个体；汽车金融公司面向汽车行业的消费者和销售商；典当行面向非国有中小企业和个人；民间借贷网络平台则面向更为广泛的借款人，只要是自然人有了资金需求都可以在网站上发布借款列表。,（,3,）关于放贷的资金来源是否是自有资金,非吸收存款类贷款机构放贷的资金全部来自于其自有资金（其中小额贷款公司可获得来自不超过两个银行业金融机构的融入资金）。而民间借贷网络平台的自有资金仅用于网站的日常运营，并不参与到发放贷款中，放贷的资金全部来源自在网站注册的自然人放贷人。,45,关于逾期未归还贷款的责任承担,逾期未归还贷款成为呆账坏账时，非吸收存款类贷款机构通常按照其之前建立的资产分类制度和拨备制度，充分计提呆账准备金来覆盖风险。机构本身是责任承担的唯一主体。而民间借贷网络平台原则上并不承担逾期未归还贷款的责任，而只是协助自然人放贷人催收欠款或对违约借款人施加惩罚性措施。,46,（三）与民间借贷中介公司借贷之比较,我国第一家经官方认可的民间借贷中介公司是,2005,年,8,月设立，,2008,年,3,月经商务部特许备案的青岛福元运通投资咨询有限公司。,该公司的运作模式：是以收取中介服务费为利润，促成投融资双方借贷关系建立。,具体操作也十分简单：放贷人和借款人在公司登记相关信息，由中介公司为双方进行信息匹配，若双方达成协议，再办理相应的不动产或动产担保等手续就可以成交。,该公司总部设在青岛，可跨省连锁经营，实行民间金融资源的整合。,事实上，自,2006,年起，得益于充足的民间资本与中小企业的资金渴求，江浙沿海一带一直存在此类民间借贷中介公司，在助推中小企业成长与盘活民间资产等方面发挥重要作用的同时，也一直游走于政策和法律的灰色空间。,47,1,、不同点主要体现在，首先，经中介公司的贷款主要面向中小企业，并且一般抵押担保条件较为严格；经网络平台的贷款是个人对个人的贷款模式，一般无需提供抵押担保，是信用担保，因而面临的风险更大；其次，经网络平台的贷款因其网络媒介的天性，无法面谈面签并达成书面贷款合同。,2,、有些民间借贷中介公司的经营模式有了较大突破，出现了受托放款型（放款人先将款项存于中介机构，委托中介机构寻找合适的借款人并对外放款）和吸存放贷型（中介机构与放款人之间订立借款合同，中介机构支付一定的利息从放款人处收取款项后对外放贷），事实上已经超越了中介的范围，而有非法集资之嫌，这一点值得引起金融主管部门的重视。,48,（四）与村镇银行比较,49,（五）与其它民间融资组织借贷之比较,1,、民间互助式标会,民间互助式标会是一种民间自发的信用融资行为。一般由发起人（会头）邀请有限数量的亲友、邻居、同事等熟人（会脚）参加，每人每期交纳一定数额的金钱（会金），会头收取并使用首期集齐的会款，从第二期起，用投标竞争、标金最高者得会的方式决定会脚收款顺序,1,。这种互助式融资方式采用范围特定的社区模式，是与民间借贷网络平台面向网络不特定群体相比最显著的区别；此外，会脚从标会获得贷款的前提是每期缴纳会金，这种先付出再回报的模式也与网络平台不同。而二者的相同点在于，取得贷款无需抵押担保，仅凭信用维持。,50,2,、地下钱庄,地下钱庄是一种更具风险、社会危害更大的非法民间融资组织。它不仅破坏有序的信贷市场，还涉嫌非法炒卖外汇、洗黑钱、高利贷和非法集资等罪名。地下钱庄与民间借贷网络平台相比的主要区别在于前者涉及的业务更加广泛。单从放贷业务来讲，前者通过高息揽存吸纳民间游资，然后靠放贷来获取利润；这种操作模式与民间借贷网络平台不吸存，不以自有资金放贷，单纯赚取中介服务费的模式还是有很大差别的。,51,民间借贷网络平台的法律性质,（一）民间借贷网络平台实质上从事的是金融理财服务,很多借贷网站为分散风险，提供配套系统，将一位投资者的资金同时借给很多借贷者；或是将一笔较大金额的借款分成许多份，由不同的投资者来认购，这种贷款组合类似于传统的债券型理财产品。同时，个人对个人的贷款模式（,P2P,）也可以被视为一种创新性金融工具。,52,在美国，,P2P,这种个人对个人贷款是被证券交易委员会（,SEC,）视为一种证券来监管的，民间借贷网络平台则被视为是出售,P2P,这种投资理财产品的销售商，,SEC,有权对其审查，并要求其登记备案。,SEC,认为,P2P,是证券的理由包括：,首先，在网站注册的投资者是以他们的资金能得到预期回报为动机的；,其次，在网站上出售的贷款面向不特定公众；第三，相当一部分投资者可能会认为网站上陈列的贷款是一种投资；,最后，网站没有设置其它可降低投资者风险的管理制度（即投资者风险自担）。,53,（二）民间借贷网络平台是准金融机构,关于金融机构的定义，普通存在以下两种：一是金融机构是指从事金融服务业有关的金融中介机构；二是金融机构是指专门从事货币信用活动的中介组织。在第一种定义中，判断主体是不是金融机构，包括是否从事金融服务业与是否是金融中介这两个限定条件，根据前文的论证，民间借贷网络平台为借贷双方提供资金融通的服务，完全符合第一种对金融机构的定义。在第二种定义中，关于是否从事货币信用活动的界定，首先要认清什么是货币信用活动。一般认为，货币信用活动是建立在信任基础上，以还本付息为条件的借贷活动，信用活动双方形成的是债权债务关系。在经济活动中，信用媒介的主要角色是充当中介，一方面集聚资金形成债务，另一方面运用资金形成债权，并从中获利。,54,第三个问题 我国民间借贷网络平台运营中存在的问题,55,一、民间借贷法律制度不健全,（一）民间借贷现行的法律法规：,1,、,合同法,中关于自然人之间借款合同的规定。,2,、,1991,年发布的,最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见,（下文简称最高院意见）全文共二十二条。,3,、,民法通则,对于民事法律行为的规定，认为只要行为人具有完全民事行为能力、意思表示真实，借款合同符合法律、行政法规规定，该民间借贷行为就应受到法律的保护。,4,、,1996,年人民银行发布的,贷款通则,56,（二）存在的问题,1,、,合同法,是民法私权神圣、意思自治、公平交易理念的极大体现，它无法站在制定金融市场规则、维护金融秩序稳定的角度规范民间借贷。,2,、 最高院意见是站在法院审判实践的立场，由最高院去规范民间借贷这一金融活动本身就面临主体是否合适的疑问。 此外，,3,、在民间借贷采纳了网络这种新型媒介之后，由于网络的特殊性而带来的一系列需要重新规范的问题都无法在现行法律中得到解答。,4,、规范民间借贷最具正当性的规范性法律文件本应属,1996,年人民银行发布的,贷款通则,，曾经这是对规范贷款行为，维护借贷双方的合法权益最具行业示范性的一部部门规章。,57,遗憾的是，,贷款通则,第二条将贷款人界定为“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资,金融机构,”，意味着将民间借贷完全排除在这部法规规范的范围之外。尽管自,2009,年下半年以来银监会陆续发布了贷款新规“三个办法一个指引”，却仍然只针对商业银行的信贷业务。正是由于长期以来缺乏对民间借贷完善的法律规定，使得我国民间借贷的发展畸形化、无序化、地下化，并且经常因与非法集资、高利贷相牵连，而成为地方政府严厉打击的对象,58,（一）对民间放贷人缺乏明确法律定位,1,、正规金融,正规金融的放贷人可以分为吸收存款类放贷人以及非吸收存款类放贷人，主要包括商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、政策性银行、典当行、小额贷款公司、消费金融公司、汽车金融公司等。正规金融的各类放贷人都有经人民银行或银监会制定的管理办法，其中制定了关于其准入、运行以及退出的限制。,59,2,、非正规金融,按照,1991,年最高院意见对民间借贷的界定，民间借贷发生于公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间。根据这条规定，民间放贷主体应包括自然人、法人及其它组织，具体表现形式为放贷公司、民间银行、地下钱庄以及新兴的民间网络放贷人等等。 人民银行在,2008,年第二季度货币政策执行报告,首次提出“适时推出,放贷人条例,，给民间借贷合法定位，引导其“阳光化”、规范化发展”，,60,（二）民间借贷利率的规定缺乏客观性、准确性,我国,合同法,第,211,条规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”,这里提到的“国家有关限制借款利率的规定”是什么，,严格的说，我国的法律中并没有规定，只在司法解释和部门规章中有所提及，体现在,1991,年最高院意见第六条规定的“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”,61,2002,年央行颁布的,中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知,中规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率,(,不含浮动,),的四倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”由于没有更高位阶的规范性文件对此作出规定，我国在司法实践中对高利借贷行为的认定都是依据该四倍的规定处理的。,62,（三）民间借贷贷款用途无法律规定,1,、正规金融的规定,1996,年央行颁布的,贷款通则,对贷款用途的限制有以下规定：借款人不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外；借款人不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营；除依法取得房地产资格的借款人以外，不得用贷款经营房地产业务；依法取得经营房地产资格的借款人，不得用贷款从事房地产投机；借款人不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。在,2008,年以来银监会陆续颁发的贷款新规中，对于贷款用途同样有着严格的管理手段。,63,贷款新规不但从区分贷款用途角度分别制定了固定资产贷款、流动资金贷款、个人贷款管理办法，从而反向排除了非法用途的贷款；更在各自相应的管理办法中强调贷款用途应明确合法，贷款人要通过各种手段依法加强贷款用途管理。如,流贷办法,第九条规定：贷款人应与借款人约定明确、合法的贷款用途。流动资金贷款不得用于固定资产、股权等投资，不得用于国家禁止生产、经营的领域和用途。流动资金贷款不得挪用，贷款人应按照合同约定检查、监督流动资金贷款的使用情况。,个贷办法,第七条规定：个人贷款用途应符合法律法规规定和国家有关政策，贷款人不得发放无指定用途的个人贷款。,64,2,、民间借贷的相关规定,关于民间借贷贷款用途几乎没有规定。只有在,1991,年,最高院意见,第十一条中提到：出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。,“非法活动“应如何界定？除大多数人都能辨认的赌博、走私等违法犯罪活动之外，民间借贷资金如流入一些敏感性领域，应不应将其算作非法？例如我国法律原则上已允许以商业银行贷款资金投资于股市,65,二、民间借贷网络平台的信贷风险评价机制不健全,信贷风险评价机制是指民间借贷网络平台对借款人的基本资料中所涉及的各项风险因素进行分析，进而识别风险并提出控制措施的过程。主要包括信用记录审核并据此作出信用等级评定两个步骤。,（一）个人信用体系建设不完善,信用一词主要指因人与人之间的信任关系而延伸出的关联行为。而在经济学范畴，信用则在更大程度上被专指为“借贷”或与借贷相关的涵义。如在,新帕格雷夫经济大辞典,中，信用的解释为,:“,提供信贷（,Credit,），意味着，让度对某物（如一笔钱）的财产权，以便在将来的某个时刻，通过交换获得对另外的物品（如另外一部分钱）的所有权。”,66,我国金融学学者黄达在其,货币银行学,一书中，将信用一词解释为：“信用这个范畴是指借贷行为。这种经济行为的特点是以收回为条件的付出，或以归还为义务的取得；而且贷者之所以贷出，是因为有权取得利息，后者之所以可能借入，是因为承担了支付利息的义务。”在我国,商业银行法,对信用贷款的规制中，信用一词又作为与抵押担保相对的意义出现，专指不提供抵押担保的情况。个人信用体系中的信用一词，则采纳了广义的借贷涵义。,67,个人信用体系包括消费者或借款人所有信用活动的记录，具体应包括：个人基本信息（如身份、居住、职业等）、个人信用交易信息（如贷款余额、信用卡、信用担保等）、社会公共信息（如社保、纳税、通信缴费等）、特别记录（如逃废银行债务、偷税漏税、逃汇骗汇等）,我国第一个个人信用信息系统是,1999,年上海资信公司建立的上海个人信用联合征信系统；随后，作为试点城市的深圳、海南也都陆续建立了自己的个人征信系统；,2004,年，人民银行启动了全国统一的个人征信系统建设，在银行信贷登记咨询系统,上增加“个人信用信息系统”,个人信用信息基础数据库；,2005,年,8,月，个人征信系统实现全国所有商业银行和部分有条件的农村信用社的联网试运行，,2006,年,1,月正式运行。,68,（二）信用评级制度不健全,1,、信用评级的概念,信用评级一般是指民间借贷网络平台通过对借款人信用信息的分析，反映其偿债能力和偿债意愿，对其违约风险进行量化评价的过程。,2,、国外信用评级,国外的放贷机构或网络借贷平台一般都设置有信用评级模型，在调出借款人的信用记录报告后，可以很快的通过模型评定出借款人的信用等级或评分。以美国福特汽车信贷公司为例，,70%,以上的客户都可以通过电脑里信用评分的模型，仅,2,分钟左右的时间就可以得出审核结论。,69,3,、我国目前民间借贷网络平台的信用评级,（,1,）拍拍贷”的信用评价系统,包括个人身份、学历、视频、手机等实名认证，网站交易记录，资料充实程度以及网站社区表现。根据以上各项综合评分将借款人分为若干等级，网站并未对低等级的借款人设置借款障碍，全凭放贷人自愿选择。,（,2,）红岭创投”的信用评级模式,“红岭创投”的信用评级模式并没有在网站上陈列，经笔者向其客服人员咨询如何进行信用评分时，得到的答复是必须提供身份证、户口本、工作证明、银行流水、手机话单、住址证明，并且学生由于信用等级较低而网站排除出借款人之列。,70,（,3,）齐放网”信用评分,专门针对学生借款人的“齐放网”信用评分包括个人及其亲属的身份信息、借款人在网站的信用积累以及在网站上的社交能力，包括注册、登录、激活账号，邀请朋友、给予评价等。“齐放网”会在每年选出部分信用较高的用户给予奖励，如减免一定借款利息、礼品奖励、给予称号等。,71,4,、我国信用评级存在的问题,首先，网站针对借款人的网络活跃度也设置了信用评分标准缺乏公允性，网络本身属于虚拟空间，网络社交能力与其信用状况缺乏直接必然联系。其次，网站交易记录具有自主操纵的可能，借款人可能会为了提高自己信用等级，联合其同学、朋友或亲属进行几次网络借贷积累信用。此外，网站进行信用评级所依据的借款人信息十分有限，如身份证、户口本、工作证明、家庭住址等绝大多数人都能提供的信息，其信用区分度不大。归根结底，国内的民间借贷网络平台信用评级制度的不完善是源于缺乏可利用的个人信用体系。,72,三、 民间借贷网络平台风险控制不完善,（一）坏账风险控制不完善。,1,、坏账风险的概念,坏账风险一般是指借款人因各种原因而未能足额偿还贷款而违约的可能性。发生坏账时，放贷人会因为未能得到预期的收益而承担财务上的损失。,2,、坏账风险的特点,坏账风险具有客观性，是各类放贷主体都会面临的风险；同时其也具有可控性，是可以通过控制来降到最低的。,73,有的民间借贷网络平台选择通过债权让与，由自身来承担坏账的损失。如“红岭创投”规定，“超过三十天以上借入者未还款，该笔借款将按坏帐处理，,VIP,会员可以获得由网站合作商垫付的全额借款本金，非,VIP,会员可以获得由网站合作商垫付,50%,的借款本金，同时该笔债权转由网站合作商全权享有。,3,、坏账风险控制手段,民间借贷网络平台针对坏账风险控制手段主要包括：审核和催收。,审核对借款人提交的信用资料审查核实，包括身份证、户口本、工作证明、生活照片、劳动合同、固定电话账单、手机详单、工资卡最近,3,个月的银行流水、住址证明、借款用途相应资料证明等等。,74,以上资料全部通过扫描件的形式上传到网络中。对比商业银行在审核申请贷款的资料原件时都偶尔会遭遇欺诈行为，审核这些网络上的扫描件时面临的欺诈风险大大增加。此外，当面临逾期未归借款时，一般是由网站的工作人员拨打借款人留下的电话或上门催要，并每日加算逾期利息。然而，电话可能停机、住址可能为假，在网络借款人从此销声匿迹的情况下，每日就算加算再多的逾期利息增加的只能是债务数字而已。从各家民间借贷网络平台的网站主页上均罗列有长达数页的逾期未还款黑名单这一点可见，审核和催收这两种手段并不足以防范坏账的风险，放贷人通过民间借贷网络平台来进行投资理财仍需谨,75,（二）操作风险控制不完善,1,、操作风险的定义,2004,年,新巴塞尔资本协议,最终稿中将操作风险定义为,:“,由于不适当或失败的内部过程、人员、系统或外部事件所导致的损失的风险。”,2,、操作风险的来源,操作风险可能源于人为、程序、技术三方面因素。,3,、民间网络借贷平台的风险种类,（,1,）民间网络平台本身存在非法集资的风险,为了防范私下交易，民间借贷网络平台一般要求放贷人先将拟投资的资金存入在网站注册的账户内，再由网站转账给借款人。,76,值得注意的是，在放贷人与借款人匹配，并由网站进行最终审核的这段时间内，巨额尚未借出的资金都存放于网站的账户内，此时的网站是否有非法集资之嫌？,根据中国人民银行,关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问题的通知,中的规定，,非法集资是指,:,单位或个人未依法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。,77,从主观目的来看,，笔者认为民间借贷网络平台的行为并不构成非法集资；,但从客观行为来看,，此时网站的行为与非法集资有一定相似之处，体现在都是通过一定的方式使社会公众募集的资金存放于私人账户内。,（,2,）借款人有非法集资的可能,由于通过网络进行个人资料上传的方式很容易造假，有非法集资意图的借款人可通过伪造不同的身份证明，同时在网站上注册多个账号发布借款需求从而募集到社会公众的资金。这些都是由于程序或技术的瑕疵给网站带来的操作风险。,78,四、对民间借贷网络平台的监管缺失,（一）监管主体尚不明确,1,、从民间借贷网络平台的组织形式、运营模式以及经营业务来看,对其的监管应涉及到工商系统、网络监察系统、信息产业系统以及银监系统等多个部门的职责范围。,2,、从成立一家经营型的民间借贷网络平台来分析,首先需要网站经营者拥有工商行政管理机关颁发的营业执照；其次，网站经营者需向通信管理部门申请颁发,电信与信息服务业务经营许可证,（即,ICP,许可证,）；在取得,ICP,许可证,后，再向工商行政管理机关申请增加“互联网信息服务”的经营范围，在当地工商行政管理部门办理经营性网站备案即可。经过了这三个步骤，一家民间借贷网络平台即可以开始营业了。,79,（二）监管法律法规的缺失,民间借贷网络平台这一经营特殊业务的企业，却没有任何的单独立法，而只是依照普通工商企业的要求。这导致民间借贷网络平台的业务操作出现了监管空白，蕴藏其中的风险无法披露，从而有可能损害投资者的权益。,80,第四个问题,完善我国民间借贷网络平台法律制度的建议,81,一、完善我国民间借贷法律制度,（一）明确民间网络放贷人合法地位,旧版,贷款通则,第二条将放贷人限定为中国境内依法设立的经营贷款业务的中资,金融机构,，意味着目前各地涌现的小额贷款公司、资金互助社、以及民间融资中各种形式的民间放贷人，已游离于,通则,之外。为规范这部分放贷主体的贷款管理，需在修改,贷款通则,时将贷款人的范围扩大至非金融机构乃至个人，从而将传统的“银行信贷”概念扩大至“合法信贷”。,82,在“合法信贷”这一概念中，,包括三个层次的放贷人：,一是原有的金融机构类放贷人，包括商业银行、政策性银行、城市信用合作社（已大部分改制或并入城市商业银行）、农村信用合作社、农村合作银行、以及汽车金融公司、消费金融公司等新兴放贷人；二是非金融机构类放贷人，主要包括小额贷款公司、典当行；,第三个层次即是民间放贷人，主要形式为：经过监管部门认可从事民间放贷业务的自然人、企业或其他组织。同时，监管部门应为不同层次的放贷人制定不同的操作规范流程和监管要求。,83,据消息人士透露，在新版贷款通则的征求意见稿中规定，年度贷款总额不超过,100,万元人民币、年度交易笔数不超过,100,笔、年贷款利息收入不超过其年总收入,5%,的前提下，未经批准设立为放贷人的非金融企业和个人可依据,中华人民共和国民法通则,、,中华人民共和国合同法,等法律、法规从事放贷行为。由此规定，通过民间借贷网络平台进行小额、分散放贷的网络放贷人即将拥有明确的合法地位。,84,（二）规范民间网络放贷人权利义务,美国宪政学者斯蒂芬,L,埃尔金在其,新宪政论,一书中写道：“法律的目的是创造一个稳定的、可以理解的行动结构，在这个结构中个人能够执行其计划并多少意识到可能产生的结果。”,要引导民间网络放贷人规范发展，发挥其积极作用，必须要为其设计出一种可预测的行为方式，体现在法律中即为权利义务和责任机制。,85,1,、商事民间借贷需要审慎性监管,南非,高利贷豁免法,只要求手中有,100,份以上信贷协议的信贷提供者进行登记，着眼于对以放贷为常业的人进行监管；,2,、非商事民间借贷需要非审慎性监管,对民间网络放贷人的非审慎监管要求应包括但不限于以下内容：,首先，对从业资格的限制。只要年满,18,周岁，具有完全民事行为能力，并且个人未负有数额较大的到期未清偿债务的我国公民均可以从事网络放贷业务。,其次，对贷款利率的限制。网络放贷人发放贷款应符合我国现今对民间借贷贷款利率的要求。,86,第三，对贷款流向的限制。网络放贷人在发放贷款时，应仔细审核借款人相关交易资料和凭证，不得发放无指定用途的贷款。在明知借款人将借款用于法律、法规或国家有关政策禁止的用途时仍出借的，放贷人应承担法律责任。同时，为确保通过民间借贷网络平台流出的贷款不会被借款人挪作他用，可效仿商业银行采用受托支付的方式向借款人交易对象支付。,第四，对暴力催债的限制。借款人逾期未归还贷款时，放贷人不得使用暴力侵犯借款人人身权利。违者应按,刑法,或,治安管理处罚法,的相关规定处理。,87,最后，网络放贷人每季度应将相关业务信息纳入人民银行统一的信贷征信系统。登记内容包括借款人、贷款金额、贷款利率、贷款偿还等基本情况。,此外，从风险控制的角度出发，网络放贷人在向同一借款人发放贷款时，可借鉴同样发放个人消费无担保贷款的消费金融公司的规定，如,消费金融公司试点管理办法,第十八条规定：消费金融公司向个人发放消费贷款的余额不得超过借款人月收入的,5,倍。,88,二、完善民间借贷网络平台的信贷风险评价机制,（一）完善我国个人信用体系,完善的信用体系可以为信贷市场在不同的金融产品和服务