第2章-建筑工程法律基础-ppt课件

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第二章 建筑工程法律基础,1,、掌握合同法律关系的概念、主体、客体的种类,2,、了解合同法律关系的内容、法律事实与分类,3,、熟悉代理制度的概念、种类，掌握代理的特征与无权代理,4,、熟悉工程担保的种类,1,2.1,合同法律关系,一、合同法律关系的构成要素,合同是一种普遍存在、典型而重要的法律关系。作为合同这一法律关系必然由三个要素组成，即主体、客体和内容。,法律关系是一种社会关系，但是被一定的法律规范所调整，不同的社会关系被不同的法律规范所调整形成不同的法律关系。即以,国家强制力作为保障手段的社会关系。,2,2.1,合同法律关系,二、合同法律关系主体,（一）主体的概念,合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人，可以是自然人、法人、其他组织；,（二）主体的种类,1,、自然人概念,（,1,）民事权利能力,（,2,）民事行为能力,强调：民事权利能力与民事行为能力的不同,#,民事权利能力是法律赋予的，始于出生，终于死亡；民事行为能力是通过自己的行为取得的；,#,公民的权利能力一律平等；不同的人具有不同的行为能力。,3,二、合同法律关系主体,2,、法人,（,1,）法人的概述,1896,年颁布的,德国民法典,才第一次出现“法人”的名称,资本主义国家中的“股份有限责任公司”就是最典型的法人形式。,我国确立法人制度的意义主要表现再以下三个方面：,#,有利于加深改革和落实政企分开、两权分离的经济体制；,#,可以保障市场经济的健康发展；,#,有利于适应涉外经济活动的需要。,4,二、合同法律关系主体,2,、法人,（,2,）法人的概念与条件,#,法人的概念,具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。,* 相对于自然人而言的社会组织，法律上的,“,拟制人,”,* 法人代表 法人 自然人,5,二、合同法律关系主体,2,、法人,（,2,）法人的概念与条件,#,法人应具备的条件：,依法成立：法,法定的程序,有必要的财产和经费,有自己的名称、组织机构和固定场所,能独立承担民事责任,独立地参与起诉、应诉，独立地对其行为后果承担法律责任。,6,二、合同法律关系主体,2,、法人,（,3,）法人的权利能力和行为能力,权利能力,法律赋予法人参与经济活动时，依法享有经济权利和承担经济义务的资格。,行为能力,法人以自己的行为参与经济活动时，依法享有经济权利和承担经济义务，从而引起经济法律关系发生、变更、终止的资格,7,二、合同法律关系主体,2,、法人,（,3,）法人的权利能力和行为能力,法人的权利能力与行为能力与自然人的权利能力与行为能力的比较,* 同时产生，同时消灭，与法人共存亡,* 范围相同,* 行为能力由法人领导机构或法定代表人行使,集体负责制,管委会或董事会行使,单一负责制,厂长、经理等法定代表人行使,8,二、合同法律关系主体,2,、法人,（,4,）法人的产生、变更和终止,产生：,三种形式：,A,依照国家法律规定或者国家机关行政命令的程序而成立的机关和社会组织；,B,经国家行政主管机关核准登记而成立的工商企业；,C,根据国家公布的规范性文件的程序成立的专门经济组织、学术组织的社会团体。,变更,组织机构、宗旨、业务范围方面的重大变动。如改变法人名称、法定代表人，改变经营范围、性质、方式或者组织分立等。,终止,法律上终止法人的资格。,A,依法撤消或解散；,B,完成了规定的使命或任务；,C,法定存在期满；,D,宣告破产,9,二、合同法律关系,客,体,（一）概念,法律关系主体的权利和义务所指向的对象。,（二）种类,行为、财、物、智力成果,1,、行为,人们在主观意志支配下所实施的具体活动。,2,、财,是指货币和有价证券。,3,、物,是指自然界存在的或劳动者生产的，受人们支配和控制的，并能满足人们物质和精神需要的，具有价值和使用价值的生产资料和消费资料。,4,、智力成果,是指人们脑力劳动所产生的创造性的科学技术成果。包括专利权、商标权、专有技术、著作权等。,10,二、合同法律关系,的内容,（一）概念,合同主要条款所规范的主体的权利和义务,（二）权利,是指权利主体依据法律规定和约定，有权按照自己的意志作出某种行为，同时要求义务主体作出某种行为和不得作出某种行为，以实现其合法权益。,强调：,权利受法律保护；权利要合法。,（三）义务,是指义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求，必须作出某种行为或不得作出某种行为，以保证权利主体实现其权益，否则要承担法律责任。,强调：,义务是强制性的。,权利义务是对等的：一方的权利就是另一方的义务，是对等的。,11,2.2,代理制度,一、,代理的概念及法律特征,1,、概念,代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人作出意思表示，所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。,2,、法律特征,（,1,）代理人代替被代理人从事,民事法律行为,如：代理签订合同、履行债务、进行诉讼等都是代理行为,注意：不是所有的民事行为都可以代理。,（,2,）代理人,以被代理人的名义,实施民事法律行为，否则行纪,行纪,以自己的名义替代他人从事某种法律行为,（,3,）代理人在被代理人的授权范围内,独立地进行意思表示,，否则为传达人或为居间人（中介）,（,4,）代理行为的法律后果直接归属被代理人,12,2.2,代理制度,二、代理的种类,1,、委托代理,通过委托授权产生（书面、口头）,法律规定用书面形式的，应当采用书面形式。如：委托律师代理诉讼,2,、法定代理,依据法律的直接规定而产生。,特点是,“,法定,”,（代理人和被代理人是法定的，授权范围是法定的，不以当事人意志为转移的）,3,、指定代理,由人民法院或有关主管机关指定,被代理人只能是无行为能力或限制行为能力的公民,13,2.2,代理制度,三、无权代理,1,、概念,行为人没有代理权或超越代理权限而进行的,“,代理,”,活动,2,、表现形式,（,1,）无合法授权的,“,代理,”,行为,（,2,）超越代理权限的,“,代理,”,行为,（,3,）代理权终止后的,“,代理,”,行为,3,、法律后果,（,1,）,“,被代理人,”,的追认权,对法律后果表示同意或认可,（,2,）,“,被代理人,”,的拒绝权,（,3,）无权代理人的催告权和撤回权,注意：撤回与追认，以先发生者为准,14,2.2,代理制度,四、委托代理关系的终止,1,、代理事务完成或届满,2,、被代理人取消委托或代理人辞去委托,注意：取消委托与辞去委托，均应事先通知对方,3,、代理人死亡,（如果被代理人死亡，是否终止？）,代理关系是具有严格人身属性的法律关系，建立在彼此了解、相互信赖的基础上，代理权不能以继承的方式转移。,4,、代理人丧失民事行为能力,不具备主体资格,5,、代理人或被代理人的法人终止,不具备主体资格,15,2.2,代理制度,五、代理制度中的民事责任,1,、委托书授权不明：被代理人向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任,2,、无权代理：未经被代理人追认，由行为人承担。第三人明知无权，由第三人和行为人负连带责任,3,、代理人不履行职责：代理人承担相应的责任,4,、代理人与第三人串通：代理人与第三人承担连带责任,5,、代理违法事项：代理人与被代理人承担连带责任,6,、自己代理或双方代理,16,授权不明产生的纠纷,寿光市是山东省潍坊市下辖的一个县级市，像许多新型发展城市一样，污水处理成为了寿光市城市建设的瓶颈。,2009,年,3,月位于安徽省马鞍山市的中天公司承包了寿光市城市污水处理厂深度处理工程并向社会发出了土方建设工程的招标邀请。大昌公司是一家有实力的建筑工程公司而且本身就位于潍坊市，尽管大昌公司雄踞潍坊，具有威震山东之势。但苦于总承包的招标单位中天公司是位于安徽马鞍山，鞭长莫及，在家门口的土方工程机会又不愿意错过，无奈之下也只有采用曲线的办法，通过关系找到了韩小能，大昌公司就授权韩小能前往中天公司领取了工程图纸。韩小能又是通过关系找到了能量不凡的陈大能，据说陈大能在马鞍山建筑市场上是非常有能力的“角”。,09,年,3,月,23,日韩小能代表大昌公司和陈大能签订一份居间合同，按照居间合同约定，韩承诺如果工程中标，则按中标价格的,3%,支付给陈大能居间报酬。,17,同月,30,日，大昌公司又给韩小能出具了一份,法人授权委托书,，在该委托授权书中载明：“我集团公司某某系公司法定代表人。现授权我公司工程项目部经理韩小能为我公司代理人，以本公司名义处理某某深度处理工程项目保证金事宜，我均予以承认。”,其后案件所有故事都是因为一纸授权委托书内容而展开。,4,月,1,日韩小能在接到大昌公司正式委托以后，又和陈大能补充签订了居间合同代替之前与其签订的居间合同。此后，大昌公司一直处于等待之中,18,法院的一份诉状打破平静。原来：陈大能以大昌公司工程中标，拒不支付居间费用,38,万元为由，向马鞍山市某基层人民法院提出诉讼。按照陈大能的诉称：居间合同签订后他做了大量的前期工作，并自行支付了各项车、旅、招待等费用，又按工程造价的千分之五付费，聘请造价师仔细验算制作商务标书总价后短信通知被告封标，终于被告大昌公司一举中标。,2004,年,4,月,4,日污水处理厂项目部发出了中标通知书，按照中标通知书规定大昌公司应在,2009,年,4,月,6,日进场施工，后大昌公司在规定时间内没有办理履约保证承诺，并在一定期限内不作任何反应，被告主动弃标而造成了对原告的合法权益受损，故此被告应当承担居间费用,38,万元。,19,大昌公司接到诉状后如迷糊灌顶，定神以后提出主张：从来没有授权韩小能和任何人签订工程介绍的居间合同，大昌公司就没有收到原告所称的中天公司发出的，大昌公司中标通知书，居间合同就没有生效，大昌公司不应当承担任何责任。,案件进入诉讼程序审理后，大昌公司在签发的授权委托书中发现了诸多疑点,:,其一，授权委托书友有添加、修改的痕迹，原有的授权委托书被涂改为：“我集团公司某某系公司法定代表人。现授权我公司工程项目部经理韩小能为我公司代理人，以本公司名义,投标,处理某某深度处理工程项目,及,保证金事宜，我均予以承认。不足百字的授权委托书仅仅修改了两处，后来添加了“投标、及”这样三个字，但授权委托书的添加文字后，公司委托事项完全不一样了。其二、项目部发出的所谓中标通知书大昌公司没有收到，退一步讲,2160,万元的污水处理项目，项目部有无权利发送中标通知书姑且不讲，关键是大昌公司没有收到中标通知书。,20,一审人民法院认为：韩小能的行为系大昌公司的授权行为，其为投标工作代表大昌公司而实施的民事行为大昌公司均应依法承担责任。韩小能受大昌公司委托为投标工作与陈大能所签居间合同，系双方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律相关规定，合同当事人应当及时全面履行合同义务。据此，一审法院判决，大昌公司支付居间费用,38,万元，承担案件的全部诉讼费用。,一审判决后，大昌公司提出了上诉。就授权委托书涂改内容，二审法院认为，陈小能提交的法人授权委托书虽然有涂改，但涂改的内容与大昌公司投标函的其他证据能够相互印证，故证据具有真实性、合法性和与本案的关联性。,二审法院驳回了大昌公司的上诉请求，依法维持原判。随即，原告对已经采取诉讼保全措施，冻结的大昌公司的银行存款进行划拨。至此，大昌公司不仅,2000,多万元的投标工程泡了汤，不明不白的又多付出近,50,万元的居间费用及其他费用。,21,2.2,代理制度,五、代理制度中的民事责任,1,、委托书授权不明：被代理人向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任,2,、无权代理：未经被代理人追认，由行为人承担。第三人明知无权，由第三人和行为人负连带责任,3,、代理人不履行职责：代理人承担相应的责任,4,、代理人与第三人串通：代理人与第三人承担连带责任,5,、代理违法事项：代理人与被代理人承担连带责任,6,、自己代理或双方代理,22,2.3,担保制度,一、担保的概念,合同担保是指合同当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据,担保法,和相关行政法规的规定，经协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。,二、担保方式,按照,担保法,规定，担保的方式可以采用保证、抵押、质押、留置或定金,工程项目建设标的金额较大的主要合同中如果有担保的话，施工合同、监理合同通常采用保证的担保方式；设计合同采用定金担保方式；贷款合同采用抵押或质押担保方式；运输合同、加工承揽合同采用留置担保方式。,23,2.3,担保制度,三、保证担保,保证是指保证人和债权人约定，当被保证人不履行义务时，保证人按照约定代其履行义务或承担赔偿责任的担保行为,。,(,一,),保证人,1,担保合同的法律关系,采用保证方式提供的担保，一定是由当事人以外的第三人为一方当事人,(,被保证人,),履行义务提供的担保义务，因此担保关系设定为债权人与保证人之间。保证人只担保被保证人忠实履行合同义务，而不担保当事人双方。,24,2.3,担保制度,三、保证担保,(,一,),保证人,2,对保证人的要求,由于保证人要对被保证人不履行约定义务的行为承担后果责任，因此按照,担保法,的要求，具有清偿能力的法人、其他组织或公民才可以做保证人。,大型工程项目的合同担保人应是企业法人或金融机构，而行政法人、事业法人和社团法人等非企业法人由于不具备代为清偿能力，不应作为合同的担保人。,25,2.3,担保制度,(,一,),保证人,2,对保证人的要求,担保法,明确规定，除经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷，政府的行政法人可以作担保人以外，以下单位均不得作保证人。,(1),国家机关。,(2),学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位。,(3),社会团体。,(4),企业法人的分支机构、职能部门。,【,但若企业法人的分支机构有法人书面授权时，可以在授权范围内提供保证。,】,由于作为保证人的第三人向对方当事人提供担保时，他在主合同中没有任何权利和利益，但当被保证人严重违约后却要向债权人承担赔偿责任的义务，因此,担保法,规定：,“,第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人向他提供反担保。,”,26,2.3,担保制度,（二）追偿责任的方式,按照,担保法,的规定，保证可以采用一般保证或连带责任保证两种方式之一，在具体合同中，担保方式由当事人约定。如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任，这是对债权人权利的有效保护。,1,一般保证方式,一般保证是指当事人在保证合同中约定，被保证人不能履行合同债务时，由保证人承担责任的保证方式。但一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任，即被保证的当事人严重违约导致对方的合法利益受到侵害时，首先由合同被保证人承担赔偿责任，保证人只承担损害赔偿的不足部分。,27,2.3,担保制度,（二）追偿责任的方式,2,连带责任保证方式,连带责任保证是指当事人在保证合同中约定，保证人与被保证人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,由于连带责任保证能够使接受保证方主合同当事人的合法权益获得有效的保障，因此工程项目建设过程中涉及的保证，通常均采用连带保证方式。,28,2.3,担保制度,(,三,),工程项目涉及的保证种类,工程项目建设过程中较普遍采用保证作为担保方式，主要涉及：,1,投标保证,投标阶段，投标人向招标人提供的投标保证。,2,履约保证,签订合同阶段，由中标承包人提供的履约保证和发包人提供的支付保证,(,目前在国内外的施工合同中推荐采用,),。,3,预付款保证,发包人支付预付款前，要求承包人提供与预付款等额的预付款保证。,29,2.3,担保制度,(,四,),保证合同的主要内容,担保法,规定，保证人按照约定向债权人提供的保证合同，应包括以下主要内容：,(1),被保证的主债权种类、数额；,(2),债务人履行债务的期限；,(3),保证的方式；,(4),保证担保的范围；,(5),保证的期间；,(6),双方认为需要约定的其他事项。,30,2.3,担保制度,(,五,),保证的形式,通常对企业法人出具的担保称为,“,保证书,”,，银行出具的担保称为,“,保函,”,。,投标担保和履约担保通常可以采用保证书或保函形式；支付担保和预付款担保一般要求采用保函方式。,二者在保证合同的内容上略有差别，尤其是担保金额可能相同也可能不等。,采用高额担保约束担保人在被保证人不履行合同时由保证人来履行合同义务。,31,2.3,担保制度,(,六,),保函,1,保函的特点,保函是由银行作为保证人的担保方式。主要特点表现为：,(1),担保的信用高。,(2),减小被保证人流动资金的占用。（目前很多工程采用保证金方式由被保证人自己提供担保。）,32,2.3,担保制度,(,六,),保函,保函与保证金相比有以下优点：,1),在保证期内，如采用保证金方式，则被保证人的该笔资金被冻结使用，容易造成流动资金的紧张而影响承包活动的实施。,2),保函担保的金额较高。,3),能够获得有效赔偿。,4),不可撤销保函。,5),保函赔偿有最高限额。,33,2,无条件保函和有条件保函,当接受担保方因被保证人的违约行为凭保函索赔时，银行是否以被担保人同意作为支付的先决条件，可以将保函区分为无条件保函和有条件保函两大类。,(1),无条件保函。被担保人出现严重违约行为而使合同标的无法保证顺利实现时，对方当事人无需征得被保证人同意，仅凭有效保函向银行索赔即可获得支付的保函称为无条件保函。,(2),有条件保函。,由此可见，无条件保函对被保证人风险较大。,按通常惯例，监理委托合同采用有条件保函；施工、设备供货合同可以采用无条件保函，也可以采用有条件保函，但大多数情况都采用无条件保函。,2.3,担保制度,34,开具保函申请书,保函形式：电开信开,日期：,编号：,致：,(,银行名称,),(,申请人,),按照,合同投标的规定，兹申请贵行开立以,(,项目法人名称及详细地址,),为受益人，金额为,(,大写：,),的不可撤销、不可转让的投标担保函担保期从,年,月,日起至,年,月,日止。,(,申请人,),声明：,我公司保证：在贵行出具上述保函后，如果受益人按保函规定要求你行履行保函义务对外偿付时，我公司保证无条件承担一切经济责任。贵行无须事先征求我公司同意，即可从我公司在你行开立的账户,(,包括：存款、贷款、保证金、本币、外币,),中划款对外支付。在发生你方垫款对外支付时，我公司保证在收到贵行通知的三个银行工作日内无条件地将贵行垫付的全部资金、利息和由此发生的一切经济损失划付至贵行指定的银行账户中去。,我公司的保证为独立的、不可撤销的，不依附于任何合同。,我公司无条件地同意支付在此保函项下贵行的担保费及其他支出。,我公司无条件地同意贵行有关规定和国际惯例办理保函项下一切事宜，并由我公司承担由此产生的一切责任。,35,为便于贵行审查。随申请书提供下列附件：,1,项目介绍，技术与财务分析，中标后履约的设想。,2,项目介绍可行性研究资料。,3,标书，外方资信材料。,4,商务合同，外方资信材料。,5,保函格式。,6,反担保函，反担保单位资信材料。,7,我公司营业执照，最新财务报表及银行账户情况。,8,协作单位的经营与财务概况。,9,其他材料。,申请单位盖章：,法人代表签字：,开户行及账号：,(,人民币外币,),：,联系人：,电话：,36,投标保函,(,发包人名称,),：,因被保证人,(,投标人名称,),(,以下简称,“,被保证人,”,),参加你方招标发包的,(,合同名称,),合同,(,合同编号：,),的投标，我方已接受被保证人的请求，愿向你方提供如下保证：,1.,本保函担保的投标保证金金额为人民币,(,大写,),元。,2.,本保函的有效期自,年,月,日至,年,月,日。若你方要求延长投标文件的有效期，经被保证人同意并通知我方后，率保函的有效期相应延长。,3,在本保函有效期内，如被保证人有下列任何一种违反招标文件规定的事实，你方可向我方发出提款通知。,(1),在招标文件规定的投标文件的有效期内撤回投标文件。,(2),中标后，未能在招标文件规定的期限内提交履约担保证件。,(3),中标后，拒绝在招标文件规定的期限内签订合同。,37,4,我方在收到你方的提款通知后,7,天,(,日历天,),内凭本保函向你方支付本保函担保范围内你方要求提款的金额，但提款通知应符合下列条件：,(1),必须在本保函有效期内以书面形式,(,包括信函、电传、电报、传真和电子邮件,),提出，并应由你方法定代表人或委托代理人签字并加盖单位公章。,(2),应说明被保证人违反招标文件规定的事实并附有关材料。,保证人：,(,名称,),（盖单位章）,法定代表人,(,或委托代理人,),：,(,姓名,),（签名）,年,月,日,38,银行履约保函格式,致：,(,发包人名称,),鉴于,(,承包人名称,),(,以下简称“承包人”,),已保证按,(,发包人名称,),(,以下简称“发包人”,),(,工程名称,),工程合同施工、竣工和保修该工程（下简称“合同”,),。,鉴于你方在上述合同中要求承包人向你方提交下述金额的银行开具的保函，作为承包人履行本合同责任的保证金。,本银行统一为承包人出具本保函。,本银行在此代表承包人向你方承担支付,(,币种、金额、单位,),(,小写,),的责任，承包人在履行合同中，由于资金、技术、质量或非不可抗力等原因给你方造成经济损失时，在你方以书面提出要求得到上述金额内的任何付款时本银行即给予支付，不挑剔、不争辩、也不要求你方出具证明或说明背景、理由。,39,银行履约保函格式,本银行放弃你方应先向承包人要求赔偿上述金额，然后再向本银行提出要求的权力。,本银行进一步同意在你方和承包人之间的合同条件、合同项下的工程或台同发生变化、补充或修改后，本银行承担本保函的责任也不改变，有关上述变化、补充和修改也无须通知本银行。,本保函直至保修责任证书发出后,28,天内一直有效。,银行名称：,(,盖章,),银行法定代表人：,(,签字或盖章,),地址：,邮政缩码：,日期：,年,月,日,40,三、抵押担保,抵押是指以具有一定价值的财产作为履行合同义务担保的方式。在抵押合同中，享有抵押权的债权人称为抵押权人，提供担保财产方称为抵押人。,担保法,规定，,“,抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同,”,，因此抵押担保法律关系的主体是抵押人和抵押权人，客体是抵押物。,(,一,),抵押人,主合同的债务人可以用自己的财产提供担保，与抵押合同的债权人订立抵押合同，也可以由第三方以其财产为主合同的债务人提供担保，与债权人订立抵押合同。,2.3,担保制度,41,(,二,),抵押财产,抵押担保和质押担保的最主要区别是担保财产的性质，,担保法,规定作为抵押的财产可以是：,(1),抵押人所有的房屋和其他地上定着物。,(2),抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。,(3),抵押人依法有权处分的国有的土地使用权。,(4),抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。,(5),抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。,(6),依法可以抵押的其他财产。,2.3,担保制度,42,(,三,),抵押财产的保管,抵押财产在担保期间不需转移给抵押权人，由抵押人自己保管，即抵押人仍有权使用该财产，但不得再将担保财产转让给其他人。也就是说，,抵押人有使用权，而所有权已被冻结,。,(,四,),违约处置,担保法,规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。,2.3,担保制度,43,四、质押担保,质押是指债务人或第三人将其,动产或权利,作合同担保的方式。在质押合同中，享有质押权的债权人称为质押人，提供担保方称为出质人。质押的财产可以是出质人自己的财产，也可以是第三人提供的,.,2.3,担保制度,44,四、质押担保,(,一,),质押财产,1,动产质押,属于出质人所有具有一定价值的动产都可以作为质押物，如一定数量的钢材等。,2,权利质押,指具有一定经济价值且归出质人所有的权利，可以是：,(1),汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。,(2),依法可以转让的股份、股票。,(3),依法可以转让的商标专用权、著作权中的财产权。,(4),依法可以质押的其他权利。,2.3,担保制度,动产是指能够移动而不损害其经济用途和经济价值的物，一般指金钱、器物等。,45,四、质押担保,(,二,),质押财产的保管,担保期间，出质人所有的质押物需要转移给质权人保管。一方面说明出质人已经丧失了对担保财产的使用权；另一方面要求质权人对担保财产的损坏或灭失要承担相应责任。,工程项目建设过程中，抵押或质押担保通常用于贷款时向银行提供的贷款担保；请出具保函时，申请保函人向银行提供的反担保。,2.3,担保制度,46,五、留置担保,留置是指经济合同当事人一方依据法律规定或合同约定，占有合同中对方的财产，有权留置以保护自身合法利益的法律行为。,(,一,),留置担保的合同关系,留置担保一般仅在主合同内约定留置条款，可以不再签订留置合同，因此留置担保的合同关系仍设定在主合同的当事人之间，不涉及第三人。,2.3,担保制度,47,五、留置担保,(,二,),留置物,留置物一般为合同标的涉及的动产，且是合同履行期间债权人按照合同约定已占有了债务人的动产。,如仓储保管合同中，保管方依据合同合法占有对方送入仓库的委托保管财产，当对方严重拖欠仓储保管费时，保管方有权依据合同约定行使留置权。,2.3,担保制度,48,五、留置担保,(,三,),违约处置,1,留置的前提条件是有债权,2,给债务人改正错误的机会,3,留置物的处置,留置权人负有妥善保管留置物的义务，因保管不善致使留置物灭失或者毁损时，留置权人仍应当承担相应的责任。,2.3,担保制度,49,六、定金担保,是指合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行，在合同订立后的规定时间内，向对方预先给付一定数额的货币。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的,20,。,(,一,),定金担保方式,当事人采用定金方式作担保时，可以签订书面合同，也可以在主合同中约定定金担保的条款。,(,二,),担保关系,定金担保关系仅限定于当事人之间，没有第三人参与。,（三）定金的数量,有定金的合同从实际交付定金之日起生效。债务人履行债务后，定金可以抵作合同价款的一部分，或予以回收。,2.3,担保制度,50,六、定金担保,（四）违约处置,定金担保对合同当事人双方具有同等的约束力。定金担保的违约处置原则是，给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。, 同等方式制裁,对工程项目的建设而言，施工合同、监理合同等通常采用保证担保方式；贷款合同或要求银行出具保函申请人提供给银行的反担保，可以采用抵押担保或质押担保方式；仓储保管合同、运输合同、加工承揽合同采用留置担保方式；勘察设计合同、建设物资采购合同可以采用定金担保方式。,2.3,担保制度,51,一、保险的概念,一种受法律保护的分散,危险,，消化损失的经济制度。,危险包括三种：,（一）财产危险,（二）人身危险,（三）法律责任危险,2.4,保险制度,52,一、保险的概念,一种受法律保护的分散,危险,，消化损失的经济制度。,危险包括三种：,（一）财产危险,（二）人身危险,（三）法律责任危险,2.4,保险制度,53,二、工程保险,（一）建筑工程一切险（,Contractor,s All Risks,）,1,、建筑工程一切险的概念,第三方责任险,举例：砸伤过路人、周围房屋开裂等,2,、被保险人,（,1,）概念,举例：自然灾害事件对双方均造成损失,（,2,）建筑工程一切险的被保险人,（,3,）交叉责任条款,举例：甲供材，乙保管时，被盗窃,2.4,保险制度,建筑工程一切险承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目（包括道路、水坝、桥梁、港埠等），在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失。,被保险人是指其财产或者人身受,保险合同,保障，享有,保险金,请求权的人。,投保人,可以为被保险人,。,54,二、工程保险,（一）建筑工程一切险（,Contractor,s All Risks,）,3,、承保的财产,（,1,）,合同内规定的建筑工程,：永久工程、临时工程及工地上用于工程的设备、材料及配套安装工程,（,2,）,施工用的临时设施,：临时工房、存料库、配料棚、搅拌站、脚手架等,（,3,）,施工用的机具,：吊车、运输车、挖土机等，均是为完成工程所需要的,（,4,）,场地清理费,（,5,）,工地内现有的建筑物,（,6,）,业主或承包商在工地的原有财产或停放于工地的财产,2.4,保险制度,55,二、工程保险,（一）建筑工程一切险（,Contractor,s All Risks,）,4,、承保的危险,（,1,）自然灾害：洪水、地震、雪崩等,（,2,）意外事故：雷电、火灾、爆炸、飞机坠毁、飞机部件或物件坠落,（,3,）一般性的盗窃和抢劫,（,4,）工人、技术人员因缺乏经验、疏忽、过失、恶意行为等造成的事故,（,5,）其他意外事件,（,6,）建筑材料在工地范围内的运输过程中遭受的损失和破坏，以及施工设备和机具在装卸时发生的损失等亦可纳入工程险的保险范围。,2.4,保险制度,56,二、工程保险,（一）建筑工程一切险（,Contractor,s All Risks,）,5,、除外责任,（,1,）被保险人的严重失职或蓄意破坏而造成的损失,（,2,）社会事件：军事行动、战争、罢工、骚动、民众运动或当局命令停工等情况造成的损失,（,3,）因原子核裂变而造成的损失,（,4,）由于合同罚款及其他非实质性损坏；,（,5,）设计责任：由错误设计引起的损失、费用或责任,（,6,）因施工机具本身原因即无外界原因情况下造成的损失（但这些损失而导致的建筑事故则不属除外情况）；,（,7,）因纠正或修复工程差别而增加的支出。,2.4,保险制度,57,二、工程保险,（一）建筑工程一切险（,Contractor,s All Risks,）,6,、保险责任的起讫,（,1,）生效日： 工程开工之日, 开工前工程用料卸放于工地之日,两者以先发生为准,（,2,）终止日： 保单规定的终止日期, 移交给业主时终止, 业主开始使用时终止,2.4,保险制度,58,二、工程保险,（一）建筑工程一切险（,Contractor,s All Risks,）,7,、保险金额（参考讲义,P26,）,（,1,）,建筑工程项目,按建成该工程的总价值投保,（,2,）,施工机具、设备及临时工程,按重置价格投保,（,3,）,安装工程项目,一般不超过整个工程项目保险金额的,20,（,4,）,场地清理费,大型工程：一般不超过工程总投保额的,5,中小工程：一般不超过工程总投保额的,10,（,5,）,第三方责任,根据在工程期间，万一发生意外事故时，对工地和临近地区的第三者可能造成的最大损害情况确定,（,6,）,免赔额,由被保险人承担的损失额（保险公司通常要求投保人根据其不同的损失，自负一定的责任）,2.4,保险制度,59,二、工程保险,（一）建筑工程一切险（,Contractor,s All Risks,）,8,、免赔额,建筑工程,其保险金额的,0.5,2,施工机具、设备,其保险金额的,5,第三方责任险,2.4,保险制度,60,二、工程保险,（一）建筑工程一切险（,Contractor,s All Risks,）,2.4,保险制度,8,、制定费率应考虑的因素（一般为合同总价的,0.2%,0.45%,）,（,1,）承包责任范围的大小,（,2,）免赔额与赔偿限额的大小,（,3,）工程本身的危险程度,（,4,）承包商的资信情况,（,5,）保险人承保同类工程的以往损失记录,重要因素,（,6,）最大危险责任,61,二、工程保险,（,二）安装工程一切险,1,、强调：建筑工程一切险与安装工程一切险的界限划分,土木建筑工程项目,20%,整个项目投安装工程一切险,50%,土木建筑工程项目,20%,该部分项目投建筑工程一切险,土木建筑工程项目,50%,整个项目投建筑工程一切险,2,、安装工程一切险的费率要高于建筑工程一切险（一般为合同总价的,0.3%,0.5%,）,2.4,保险制度,62,二、工程保险,（,二）安装工程一切险,安装工程的特点：（教材,P31,）,（,1,）风险从安装开始就存在于工地上，一开始就比较集中,（,2,）试车期的损失率占整个安装期风险的,50,以上,（,3,）人为因素造成的损失多,（,4,）安装工程一切险的风险较大，保险费率也要高于建筑工程一切险,2.4,保险制度,63,一、许可制度建立的意义,包括建筑施工许可和从业资格许可,.,实行施工许可制度：（,1,）防止闲置土地；（,2,）避免盲目上马；（,3,）有助于实施有效的监督管理。,实行从业资格制度，有利于确保从事建筑活动的单位和个人的素质，提高建筑工程的质量，确保建筑工程的安全生产。,2.5,建筑许可制度,64,二、建筑工程施工许可,（一）施工许可证的申领时间与范围,建筑法,第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”,2.5,建筑许可制度,65,66,二、建筑工程施工许可,（二）施工许可证的申领条件,建筑法,第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：,（,1,）已经办理该建筑工程用地批准手续,（,2,）在城市规划区的建筑工程，已经取得建筑工程规划许可证,（,3,）施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求,（,4,）已经确定建筑施工企业,（,5,）有满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查,（,6,）有保证工程质量和安全的具体措施，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续,（,7,）按照规定应该委托监理的工程已委托监理,（,8,）建设资金已经落实,2.5,建筑许可制度,67,二、建筑工程施工许可,（三）施工许可证的有效期与延期,（四）中止施工与恢复施工,（五）不执行施工许可的法律制裁,建筑法,第六十四条、,建设工程质量管理条例,第五十七条：,“,建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款,1,以上,2,以下的罚款。,”,建筑法,第七十九条：,“,负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，由上级机关责令改正，对责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成损失的，由该部门承担相应的赔偿责任。,”,2.5,建筑许可制度,领证之日起的,3,个月内开工，不能按期开工的应向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过,3,个月。否则许可证自动作废。因故不能按期开工超过,6,个月的，应当重新办理开工报告的审批手续。,在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程，在恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。,68,三、从业资格许可,（一）企业从业资格许可,建筑法,第十二条、十三条,（二）人员从业资格许可,建筑法,第十四条,1,、深化建筑工程管理体制改革的需要。明确专业技术人员的责、权、利,2,、与国际惯例接轨，适应对外开放的需要。,3,、加速人才培养，提高专业技术人员素质的需要。,已建立的几种执业资格制度：注册建筑师、注册监理师、注册结构师、注册造价师、注册岩土师、注册营造师等等,2.5,建筑许可制度,1,、有符合国家规定的注册资本；,2,、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；,3,、有从事相关活动所应有的技术装备；,4,、法律、行政法规规定的其他条件。,69,四、与,“,许可制度,”,相配套的相关法规,建筑工程施工许可管理办法,；,建筑企业资质管理规定,和,施工总承包企业资质等级标准,（,2001,年,4,月,18,日建设部发布）；,建设工程勘察和设计企业资质管理规定,（,2001,年,7,月,25,日建设部发布）；,工程监理企业资质管理规定,（,2001,年,8,月,29,日建设部发布）；,中华人民共和国注册建筑师条例,（,1995,年,9,月国务院发布）和,中华人民共和国注册建筑师条例实施细则,（,1996,年建设部发布）；,注册结构工程师职业资格制度暂行规定,（,1997,年,9,月,1,日建设部、人事部联合发布）,监理工程师资格考试和注册试行办法,（,1992,年,6,月,4,日建设部发布）,造价工程师注册管理办法,（,2001,年,1,月,21,日建设部发布）,2.5,建筑许可制度,70,思考题,1,、建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地（ ）以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。,71,思考题,2,、建设行政主管部门应当自收到申请之日起（ ）日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。,72,思考题,3,、建设单位应当自领取施工许可证之日起（ ）内开工。,4,、因故不能按期开工超过（ ）个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。,73,一、对发包人的行为规范,（一）禁止肢解发包,第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。,建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。,2.6,建筑工程承发包制度,74,一、对发包人的行为规范,（二）禁止发包单位指定生产厂、供应商,第二十五条 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。,甲供 ,乙供 ,甲定乙供,（三）不得收受贿赂、回扣或者索取好处,2.6,建筑工程承发包制度,75,二、对承包人的行为规范,（一）禁止非法分包,第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。,第二十九条 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。,非法分包：转包、肢解发包、二次发包、未经建设单位同意的发包,正确的分包应符合：,第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。,2.6,建筑工程承发包制度,76,二、对承包人的行为规范,分包责任的承担：,建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。,（二）禁止越级承包,（三）禁止转让、出借资质证书,2.6,建筑工程承发包制度,77,思考题,1,、对承包单位和分包单位责任承担的表达正确的是（ ）。,A.,分包单位按照分包合同的约定仅对总承包单位负责,B.,分包单位就分包工程对建设单位独立承担责任,C.,分包单位按照分包合同的约定仅对建设单位负责,D.,建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责,78,思考题,2,、甲乙两承包单位联合承包某工程，但在其承包过程中甲承包单位意外破产，则（ ）。,A.,乙承包单位可免责,B.,乙承包单位应适当承担甲承包单位的部分责任,C.,乙承包单位应承担甲承包单位的全部责任,D.,乙承包单位应承担道义责任,79,3,、建筑工程的承包单位在承揽工程时，（ ）。,A.,应当依法取得资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程,B.,可以以其他企业的名义承揽工程,C.,可以借资质证书给其他单位使用以取得相应的利润,D.,经批准可以超越本企业资质等级的业务范围承揽工程,思考题,80,4,、下列对于分包单位的表述正确的是（ ）。,A.,允许分包单位将其承包的工程再分包,B.,禁止分包单位将其承包的工程再分包,C.,允许分包单位将非主体部分的工程分包给具有相应资质的单位,D.,允许分包单位将全部工程分包给具有相应资质的单位,思考题,81,5,、下列关于联合体承包工程表述正确的是（ ）。,A.,组成联合体的各方承担各自相应的责任,B.,组成联合体的各方承担连带责任,C.,联合体应按照各组成员中资质等级高的单位的业务许可范围承揽工程,D.,联合体可根据工程需要按照任一单位的资质等级业务许可范围承揽工程,思考题,82,一、监理制度产生的背景,2000,年,1,月,30,日颁发的,建设工程质量管理条例,对必须实行监理的工程做出了规定,2001,年,8,月,29,日，建设部以第,102,号部令形式发布的,工程监理企业资质管理规定,，对工程监理企业的资质等级、资质标准、申请与审批、业务范围等作了明确规定。,2000,年,12,月,7,日，建设部和国家质量技术监督局联合发布了,建设工程监理规范,，总结了我国推行建设工程监理制,10,多年来的经验，对监理机构、监理规划、各阶段的监理工作等都作出了详细的规定。,2.7,建筑工程监理制度,83,二、监理制度的具体规定,（一）国家推行建筑工程监理制度,介绍：强制监理的工程范围与规模标准的规定,（二）订立监理委托合同的规定,建筑法,第三十一条,强调：书面合同,（三）监理的依据、内容及监理人员的权利,建筑法,第三十二条,2.7,建筑工程监理制度,84,监 理 范 围,工程范围,国家重点建设工程,大中型公用事业工程,：,总投资,在,3000,万元以上,的供水、供电等市政工程；文、教、科、卫体、旅游、商业等项目；卫生社会福利等项目,成片开发的住宅小区工程,：,建筑,面积在,5,万平方米以上,的住宅建设工程,利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程,其他工程,：,总投资,在,3000,万元以上,关系社会公共利益、公共安全的交通运输、水利、城市基础设施、生态环境保护、信息产业、能源等基础设施项目，以及学校、影剧院、体育场馆项目,阶段范围,投资决策阶段,目前主要在施工阶段。在这个阶段建筑市场的发包体系、承包体系、管理服务体系的各主体在建设工程中会合，建设各参与主体各自承担工程建设的责任和义务，最终将工程建成投入使用。在施工阶段委托监理，其目的是更有效地发挥监理的规划、控制、协调作用，为在计划目标内建成工程提供最好的管理,实施阶段,85,监理单位的质量责任和义务,（,1,）工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承担工程监理业务；禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务；禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务；工程监理单位不得转让工程监理业务。,（,2,）隶属关系的规定,（,3,）工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和工程建设承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对,施工质量承担监理责任,。,86,监理单位的质量责任和义务,（,4,）工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和（专业）监理工程师进驻施工现场；,未经监理工程师签字，建筑材料、构配件和设备不得在工程上使用或安装，施工单位不得进行下一道工序的施工；未经总监理工程师签字，建设单位不得拨付工程款，不得进行竣工验收,。,（,5,）监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采用,旁站、巡视和平行检验,等形式，对建设工程实施监理。,2,、罚则,87,第三十二条 建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。,工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。,工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。,弊端：,1,、不能体现高智能服务的性质,2,、职能与施工单位基本相同，有无