行政法学第一章第二节课件

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第二节 行政法学,一、法治主义：西方行政法学的主题,1.,行政与法律的分离,18,世纪末，美国形成三种控制权力方式,:,社会契约性质的宪法、法治和正当程序。但在欧洲大陆国家，行政与法律分离的过程相对滞后，行政法的产生是区别专制国家与立宪国家、行政与法律的分水岭。,行政法产生的前提是行政活动要服从法。行政法的核心是行政与法的关系。“行政在法”。,第二节 行政法学一、法治主义：西方行政法学的主题,2,英国的依法行政,行政法首先是一种权力设防的学说和制度。行政法，是宪政分权和法治国家之后才形成的一个特定概念。,行政与法律的分离最早发轫于英国的都铎王朝，“国王在议会”的政体制度以及“以法治国”原则共同构成了约束专制君主的两条界限。“国王只有在议会中才不会做出违反上帝之法律的决定，国王与议会在一起才可能辨别何为上帝之法律”。,2英国的依法行政行政法首先是一种权力设防的学说和制度。行政,3.,德国的依法行政,法学家拉德布鲁赫：,19,世纪行政法兴盛的根源，在于行政抛弃了国家活动绝对不受法律拘束的旧习，立宪国家基于分权，剥夺由行政首脑所独占的立法权之后，通过立法机关制约行政机关，用国家的立法制约国家的行政，国家进行自我约束。,德国近代行政法奠基人,Otto Mayer,（,1946-1924,）“法律支配”三大原则：法律优位、法律之法规创造力和法律保留。法律之法规创造力，指的是一般的立法权应该被议会独占，但承认委托立法。,3.德国的依法行政法学家拉德布鲁赫：19世纪行政法兴盛的根源,4.,日本的法治主义,法治主义，是日本行政法学上最重要基本原理之一。日本行政法学中的“法治主义”一词，已经在明治宪法下被使用。日本行政法学巨擘美浓部达吉认为，法治主义的意义就在于，若无法律的依据，不得进行行政活动；对人民克加义务及限制权利，需要法律的依据，需在法律范围进行活动。,美浓部达吉的法治主义来自于德国。,4.日本的法治主义法治主义，是日本行政法学上最重要基本原理之,5.,欧盟良好行政,The European Convention,18 July 2003;The Charter Of Fundamental Rights Of the Union-Article II-41:Right to good administration,1.Every person has the right to have his or her affairs handled impartially,fairly and within a reasonable time by the Institutions,bodies and agencies of the Union.,2.This right includes:,(a)the right of every person to be heard,before any individual measure which would affect him or her adversely is taken;,(b)the right of every person to have access to his or her file,while respecting the legitimate interests of confidentiality and of professional and business secrecy;,(c)the obligation of the administration to give reasons for its decisions.,3.Every person has the right to have the Union make good any damage caused by its Institutions or by its servants in the performance of their duties,in accordance with the general principles common to the laws of the Member States.,4.Every person may write to the Institutions of the Union in one of the languages of the Constitution and must have an answer in the same language,.,5.欧盟良好行政The European Conventio,二、概念行政法学（行政法释义学）,（一）概念法学的四个特点：,1.,法学,-,法制中概念的涵义抽象、清晰、确定、固定、开放。,2.,法学,-,法制以形成严谨的概念体系和规则体系为目标。在大陆法系，法典是法律确定性的承载者。在英美法系，判例法是法律确定性的承载者。,3.,法学,-,法制中贯穿着强烈的逻辑推理意识，概念之间呈现出可以相互演绎的位阶关系，摒弃受到不当价值追求和认识偏见污染的多余的“概念”。从旧概念中可以产生出新概念来，但不能孤立地使用或者制造“新概念”。在事实和规范（法律规则或司法结论）之间，其结论关系由逻辑推理导出。,4.,立法裁量权和法官裁量权的运用受到限制，必须遵循形式法治主义，以渐进的方式通过法律修订或者司法解释的途径来保障概念世界与现实世界之间的张力空间。,二、概念行政法学（行政法释义学）（一）概念法学的四个特点：1,（二）大陆法系概念行政法学（行政法释义学）的形成,行政法学者奥托,.,迈耶,1895,年出版,行政法,，是现代行政法方法真正的开山鼻祖和经典人物，其伟大贡献在于从繁杂的行政管理、司法判例中，总结分析出一般范畴，对概念精确界定。通过“纯粹的法律思考”，划清了行政法与行政学、行政法与宪法（国家法）之间的界限。将行政法从行政活动经验和各种变化不居的政治影响中解脱出来，并与它们保持距离。最后形成高度抽象化的行政法学科体系和实现法治国家的各种制度。,（二）大陆法系概念行政法学（行政法释义学）的形成 行政法学者,三、新行政法,警察国家、自由国家、福利社会和法治国家，需要不同的行政法理论。法治主义有其局限性，应将民主主义价值寓于行政过程，要调整以法治主义原理为基础的行政法学，修正法治主义下所构成的诸法律概念，吸收与现代自由主义、民主主义相适应的概念。,1,红灯和绿灯理论,英国哈罗,Carol Harlow,和罗林斯,Richard Rawlings,提出了红灯理论,red light theory,和绿灯理论（,green light theory,。,三、新行政法警察国家、自由国家、福利社会和法治国家，需要不同,红灯理论,红灯理论认为，行政法的目标上控制或约束国家，行政法就是控制权力、保障个人自由的工具，而且，对行政的法律控制主要是通过法院的司法审查来完成。,受到戴西,Dicey,的法治国家,-,the rule of law state,和权力制约与平衡的“平衡宪法”,-,balanced constitution,的影响。,红灯理论红灯理论认为，行政法的目标上控制或约束国家，行政法就,绿灯理论,绿灯理论受到边沁、奥斯丁和狄骥的功能主义和现实主义理论的影响，抛弃了处处依赖于法院与司法审查的观念，主张国家只能为了实现公共利益和公共目的而行动，国家也必须遵守法律，但是在具体的策略与方法上形式多样、手段灵活，通过公众参与、信息公开、政府透明、地方分权、媒体监督、议会监督等方式削弱中央集权。寄望于政治过程来塑造“政府模式”,-model of government,，以行政为中心。,绿灯理论绿灯理论受到边沁、奥斯丁和狄骥的功能主义和现实主义理,延展阅读：黄灯理论,1997,年版的,法律与行政,第四章 黄灯永远闪亮，,2009,年版取消了这章。关注了裁量、公开和公众参与，主张加强行政法的“防火”与“救火”功能发展，在法院内外都找寻解决方案的理论，在红灯与绿灯这个两极中寻找共识和平衡。寻求善治,-good governance,。,Carol Harlow&Richard Rawlings,Law and Administration,Cambridge University Press,2009,延展阅读：黄灯理论1997年版的法律与行政第四章 黄灯永,2.,行政法外接管制理论,以美国行政法为例，已经将管制国家,-regulatory state,的研究纳入行政法研究之中。以布雷耶,-G.Breyer,、斯图尔特,-B.Stewart,、孙斯坦,-R.Sunstein,为代表。台湾则是叶俊荣为代表。,主张反思“行政行为,司法”模式，反对将行政置于“传送带”地位。,主张法政策学研究，研究政府管制环境、管制结构、管制流程和法律基础。,主张社会正义、公众参与和行政透明、责任和效率、新的管制工具、成本,-,收益分析方法。,2.行政法外接管制理论以美国行政法为例，已经将管制国家-re,四、中国行政法学的发展,开端清末戊戌变法，最早的中文行政法学著述是,1902-1903,年出版的日本行政法著述，最具代表性的是织田万的,清国行政法,。最具代表性的著作是,2009,年陈敏,行政法总论,。北洋政府,1913,年颁布,行政执行法,、,1914,年颁布,平政院编制令,、,行政诉讼条例,。,张尚鷟：一个被误解和被遗忘的法律部门。,1983,年,6,月，由王珉灿、张尚鷟组织编写了新中国第一部行政法学统编教材,行政法概要,。,1987,年,1,月,4,日，新中国正式建立行政审判庭，,1989,年,4,月,4,日通过,行政诉讼法,。,四、中国行政法学的发展开端清末戊戌变法，最早的中文行政法学,五、中国行政法学说,主要有：管理论、控权论、平衡论、行政自制论和其他学说。,1.,管理论，主张行政机关是不受约束的管理主体，受其约束的公民或者组织是管理客体，秩序安定是行政法的根本目的。治理国家的基本方式是主张命令与服从、强制与说教。前苏联和新中国早期的行政法属于此类。,五、中国行政法学说主要有：管理论、控权论、平衡论、行政自制论,2.,控权论,主张行政法是控制行政权力的法，强调必须通过法律来制约行政权，防止滥用。英美国家以施瓦茨、韦德为代表，认为行政法的第一要义就是：“控制政府权力的法”，行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府权力滥用，以保护公民。,在我国，“控权论”认为：依法治国的核心、重点和难点是依法行政，依法行政所要解决的根本问题是政府与人民、行政权与法律、行政机关与权力机关之间的关系。依法行政应包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律和职权与职责统一。,2.控权论主张行政法是控制行政权力的法，强调必须通过法律来制,3.,平衡论,北京大学罗豪才教授多创制的“平衡论”主张反思传统的行政法模式，认为：行政法的全部发展过程就是行政主体与相对人的权利义务从不平衡到平衡的过程，现代行政法不是管理法和控权法而是平衡法；在行政主体与相对人的权利义务关系中，权利和义务在总体上应当平衡，既表现为行政主体与相对人权利的平衡，也表现为行政主体与相对人义务的平衡；既表现为行政主体自身权利义务的平衡，也表现为相对人自身权利义务的平衡。应兼顾国家利益、公共利益和个人利益。,3.平衡论北京大学罗豪才教授多创制的“平衡论”主张反思传统的,4,行政自制论,随着我国法治国家、法治政府和服务型政府所带来的政府价值取向的转变，提高政府自身能力建设成为中国行政法治建设的一个中心点。,行政自制，是行政系统或者行政主体自发地约束其所实施的行政活动，使其行政职权在合法合理的范围内运行的一种自主行为。行政主体通过行政组织架构、内部行政规则和行政伦理，进行自我约束、自我克制并积极行政。,以