第二章国际私法历史

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第二章 国际私法的历史,第一节 国际私法的学说史,围绕着适用外国法的理论依据及适用外国法的具体方法这两个理论核心问题争论,欧洲大陆的国际私法学说史 13世纪在意大利半岛产生,一、法则区别说,标志国际私法学的正式诞生,1、巴托鲁斯的“法则区别说”的历史背景,法则区别说之所以在意大利出现，是下列条件共同作用的结果：,1）东西方经济贸易的发展促进了意大利北部资本主义经济的繁荣；,2）城市共和国即城邦的出现提供了政治条件；,3）后期注释法学派的兴起提供了理论准备；,4）不同城邦间法则的冲突是法则区别说产生的现实条件,主张把法则分为三类，每类都规定一条冲突法原则，分别用于解决不同种类的法律冲突,1）关于人的法则，以属人法为冲突法原则，适用于解决有关人的权利能力、行为能力方面的法律冲突,2）关于物的法则，以物之所在地法为冲突法原则，主要适用于解决不动产方面的冲突,3）关于行为的法则，以行为地法为冲突法原则，解决有关法律行为方式方面的冲突,影响和评价,第一，这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。,第二，这个学说在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要，促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成长，具有进步意义。,第三，它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。,局限性：例如，“长子继承不动产”和“不动产归长子继承”表达的含义是一样的，但在法则区别说学者看来，前者是人法，具有域外效力；而后者是物法，没有域外效力，这显然是不科学的。,2、法国的“法则区别说”：,杜摩兰：南方；新兴资产阶级；以罗马法为基础的成文法；极力主张扩大“人法”的适用范围；意思自治说,达让特莱：北方；封建地主；以日耳曼法为基础的习惯法；极力主张扩大“物法”的适用范围,影响和评价,杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。,3、胡伯的“国际礼让说”：各国的统治者出于“礼让”，应相互尊重他国的法律，使其在适用于本国境内以后，在其他国家也保持其效力，但以本国主权及臣民的利益不受损害为限。,胡伯（,Huber），,他在其论罗马法与现行法一书第二编中提出了著名的三原则：,1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；,2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；,3）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。,影响和评价,胡伯继承和发展了达让特莱的学说，他们虽然都主张属地原则，但有着实质的不同。胡伯的学说代表了新兴资产阶级的利益，有一定的进步意义；而达让特莱的学说则主张闭关自守，代表的是封建领土的权益，不利于资本主义经济的发展。,二、萨维尼的“法律关系本座说”,萨维尼,创立的“法律关系本座说”是1849年在现代罗马法体系第八卷中提出来的。他从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律,法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。,以法律关系中心说代替法则中心说,人 住所 物 物之所在地,债权 契约之债 契约履行地,侵权之债 损害结果发生地,法律行为方式 行为地,程序问题 法院地,例外：法院地的国内强行法反对外国法的适用或无法确定外国法的内容，则适用法院地法,影响和评价,（1）它在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在国际私法的方法论上实现了根本性变革；,（2）在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义；,（3）它大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。,局限性：,他所说的法律关系的“本座”，把复杂的法律关系过于简单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。,萨维尼的学说统治德国达四五十年之久，对其他国家的理论也有重要意义。后来的“法律关系重心说”，“最密切联系说”都受到了“法律关系本座说”的影响。,三、孟西尼的“国籍主义”,：,属人法学派，主张超地域适用属人法,1851年在都灵大学发表了题为国籍乃国际法的基础的著名演说，极力主张每个人都适用他本民族的法律。,1、民族主义原则 国籍原则：核心；国籍,2、意思自治原则 自由原则：例外；当事人,3、公共秩序原则 属地主义原则：例外；主权,影响和评价,孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居住于外国的本国移民的思想，因此，他的学说在19世纪的意大利占了统治地位。,他的学说对欧洲其他国家的国际私法也产生了较大的影响，1865年意大利民法典、1889年西班牙民法典、1896年德国民法施行法以及1898年日本法例都采用了孟西尼的国籍原则，许多公约也采用了这个原则,英美学派的国际私法学说史,一、施托里的“属地学说”：,一国法能在另一国生效完全取决于另一国法律上的明示或默示同意,二、戴赛的“既得权说”：,不承认外国法的效力，却承认依外国法取得的既得权益，理论上不能自圆其说。,影响和评价,这种学说是为了调和主权原则与适用外国法之间的矛盾，其结果是把国内法理解得过于狭窄。,三、里斯的“最密切联系说”：,主要产生于美国的有关司法判例，主要用于合同之债、侵权行为之债的法律适用。主要内容，在选择某一法律关系的准据法时要综合分析与该法律关系有关的各种因素，寻找法律关系的“重力中心地”，确定哪一个地方或国家与案件事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。,现在，美国冲突法的理论和实践最有影响，也最有价值的成果是1971年以里斯为报告员出版的第二次冲突法重述，它是对美国各种学说的一种折中，一方面力图去反映它们，另一方面又不能完全同意它们，同时在许多矛盾着的学说中，它又不可能完全综合它们。因此，里斯虽然采取了一种折中的态度，但仍以一种新的面目出现。,第二节 国际私法立法史,理论研究早于立法实践 中国：公元7世纪中叶,西方：18世纪中叶后,一、国内立法史,1756年巴伐利亚法典：最早的国内法中规定国际私法规范的法典,1804年法国民法典：大范围载有国际私法的规定,二、统一国际私法立法史,欧洲大陆的国际私法统一运动，始于意大利,泛美会议：国际私法学说传播、立法实践发端于欧洲，但国际私法统一的运动首推南美一些国家,布斯塔曼特法典：是美洲国家数十年来的国际私法统一运动成果,五、中国国际私法的历史发展,（一）中国国际私法的立法史,1古代中国国际私法立法的遗迹,2近代中国国际私法的畸形发展,3新中国国际私法立法概况,（二）中国国际私法学的发展,1旧中国国际私法学,2新中国的国际私法学。,中华人民共和国国际私法示范法,第三节 中国国际私法史,一、立法史,唐朝法律便有了历史上最早的冲突规范，也可以说是冲突规范的萌芽：,公元651年唐朝永徽律“名例章”：“诸化外人，同类自相犯者，各以本俗法；异类相犯者，以法律论”，异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”由于当时的法律是刑民不分，这条规定当然可以适用于涉外民事案件，至少就适用于涉外侵权案件。（唐代时，外国人在长安是否应适用唐律）。,但沿袭到宋代以后，直到明朝时期，绝对属地主义的法律思想得到了发展，唐律中的上述规定遂改易为：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。其理由是：“言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，并依常例拟断。示王者无外也。”清朝基本上尚用旧制，直到清末，国际私法仍没有发展。,1918年北洋军阀政府法律适用条例：以德国法和日本法为蓝本;1978年后继承法、民法通则：标志着国际私法正式登上了我国立法舞台。1994年中华人民共和国国际私法（示范法）：采用了法典式的当代最先进的立法模式，内容几乎涵盖了现有的各种涉外民关系，频繁适用选择型冲突规则与最密切联系原则。,二、学说史,旧中国国际私法学,中国国际私法学的发展比欧美要晚得多。尽管对唐律(公元7世纪中叶，唐朝永徽律颁布后，长孙无忌等人奉诏撰写疏义对“名例篇”中“化外人相犯条”的注释是中国国际私法研究的最早形态中的冲突规范曾有过一些解释，但远非理论研究。清朝末年开始复苏,根据现有史料，直到清末光绪年间我国者出现国际私法书籍。清光绪三十一年(1905年)，郭斌编著的国际私法是目前发现的我国最早的国际私法著作。以后，傅疆在1907年出现了国际公私法专著，熊元翰等在1911年编写了一本国际私法。这些著作主要介绍一些西方国家的国际私法学说，没有形成独立的见解和体系。,民国时代（19121949），我国国际私法的理论研究工作有了较大的发展，特别是1918年法律适用条例的颁布，大大推动了我国国际私法的,发时各大学法律院系纷纷开设国际私法课。到国外学习的国际私法的人也大大增加了，并产生了一大指介绍国际私法学科的著作，其中较著名的有陈顾远编著的国际私法总论（1930）、周敦礼著的国际私法新论（1931年）、阮毅成著的国际私法（1933年）、唐纪翔著的中国国际私法论（1934年订正本）、翟楚编者的国际私法纲要（1935年）、卢峻著的国际私法之理论与实践（1937年）、郭宏观的中国国际私法沿革概要等等。,上述著作，有的受英、美的影响，有的受法、德、日的影响，有的只是阐述了1918年的法律适用条例，缺乏真正独创的、符合国情的国际私法学说，有的甚至带有某些帝国主义和半封建、半殖民地色彩。但从国际私法的理论上来说，学者们对国际私法还是有一定研究的，有不少材料可供参加。对我国国际私法学的历史发展来说，这是一个必不可少的环节。这些学者在当时历史条件的限制下，为中国国际私法学的发展作出了自己的贡献。,1987年正式成立了全国性的国际私法学术机构 中国国际私法研究会,中国国际司法学会概况,中国国际私法学会的前身是中国国际私法研究会。1985年，在贵阳召开的全国国际私法学术讨论会上成立了“中国国际私法研究会筹备组”。1987年，在武汉大学召开的全国国际私法教学研讨会上，中国国际私法研究会正式成立，选举产生的研究会理事会。理事会选举韩德培教授为会长，会议还一致通过了中国国际私法研究会章程。中国国际私法研究会的宗旨是坚持四项基本原则，贯彻“百花齐放、百家争鸣”的方针，团结广大从事国际私法科研、教学和实际工作的同志，积极开展国际私法的研究和学术活动，促进促进国际私法学者不断发展，为推动我国对外交往和社会主义现代化建设服务。1991年，按照社团登记管理条例规定修改了中国国际私法研究会章程的部分条款。中国国际私法研究会成立以来，每年召开一次中国国际私法研究会年会，就我国国际私法发展过程中出现的理论问题和实际问题进行，为中国国际私法法典化的发展不断努力，促进了市场经济条件下中国改革开放过程中的法律制度架构的建设。,中国国际私法学会设会长一人，副会长若干人。并设有理事会、常任理事会、秘书处等机构，中国国际私法学会现任会长是韩德培教授。中国国际私法协会秘书处设在武汉大学法学院国际法研究所。,