建设工程项目法律风险防范42p课件

Click to edit Master title style,Click to edit Master text styles,Second level,Third level,Fourth level,Fifth level,11/7/2009,#,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,1,*,建设工程项目,法律风险防范,建设工程项目,2,1.1,漏项、缺项、工程量清单不准确的风险,案例：上海某国际学校案,“乙方在收到发包方正式图纸后20天内提出变更清单，经造价公司审核，双方确认后调整合同总价款；逾期视为放弃。”,1.2,暂估价项目报价的风险,暂估价项目依法必须招投标的，可由承包人招标，承包人和发包人共同招标，其他招标方式。,2013版建设工程工程量清单计价规范,2013版建设工程施工合同（示范文本）,案例：江西南昌案,经招投标，确定总承包人后，取消暂估价项目,。,一、招投标过程中的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,1,、招标文件内容及报价的风险,21.1 漏项、缺项、工程量清单不准确的风险一、招投标过程,3,1.3,FIDIC EPC（银皮书）合同条件下报价的风险,不可预见的困难所产生费用；,第4.12款 承包商视为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料；通过签署合同，承包接受预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责；合同价格对任何未预见到的困难和费用不应考虑调整。,现场数据的风险；,第4.10款现场数据 承包商应负责核实和解释所有此类资料。除第5.1款设计义务一般要求提出的情况以外，雇主对这些资料的准确性、充分性和完整性不承担责任,项目工程量估算不准确的风险；,银皮书合同条件下，雇主不提供工程量清单，投标价格由承包商根据自己的经验进行估算，工程量估算不准确的风险由承包商承担。,一、招投标过程中的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,1,、招标文件内容及报价的风险,31.3 FIDIC EPC（银皮书）合同条件下报价的风,4,1.4,风险防范,全面准确提供招投标所需的图纸、技术资料和其他资料等文件，以方便投标人全面评估风险并准确报价；,全面披露投标报价应包含的风险，可借鉴FIDIC EPC（银皮书）投标报价包含的风险的做法；,给予双方一个核对调整期限并在合同中明确约定。,一、招投标过程中的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,1,、招标文件内容及报价的风险,41.4 风险防范一、招投标过程中的法律风险防范北京,5,1.4,风险防范,全面准确提供招投标所需的图纸、技术资料和其他资料等文件，以方便投标人全面评估风险并准确报价；,全面披露投标报价应包含的风险，可借鉴FIDIC EPC（银皮书）投标报价包含的风险的做法；,给予双方一个核对调整期限并在合同中明确约定。,一、招投标过程中的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,1,、招标文件内容及报价的风险,51.4 风险防范一、招投标过程中的法律风险防范北京,6,案例：某建筑施工企业涉嫌串通投标罪案,（行政责任、刑事责任）,什么是串通投标？,招标投标法T32,第三十二条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。,投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。,禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。,招标投标法实施条例T39 T40 T41,第三十九条禁止投标人相互串通投标。,有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：,（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；,（二）投标人之间约定中标人；,（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；,（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；,（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。,一、招投标过程中的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,2,、串通投标的行政、刑事法律风险,6案例：某建筑施工企业涉嫌串通投标罪案（行政责任、刑事责任）,7,第四十条有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：,（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；,（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；,（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；,（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；,（五）不同投标人的投标文件相互混装；,（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。,第四十一条禁止招标人与投标人串通投标。,有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：,（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;,（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；,（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；,（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；,（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；,（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。,一、招投标过程中的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,2,、串通投标的行政、刑事法律风险,7第四十条有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：一、招,8,一、招投标过程中的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,2,、串通投标的行政、刑事法律风险,行政责任,招标投标法T53,中标无效，罚款，没收违法所得，取消投标资格，吊销营业执照、追究刑事责任，赔偿损失。,单位：中标项目金额的千分之五到千分之十的罚款，,责任人：单位罚款额的百分之五到百分之十的罚款。,政府采购法T77,反不正当竞争法T27,8一、招投标过程中的法律风险防范北京 天津 上海,9,一、招投标过程中的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,2,、串通投标的行政、刑事法律风险,刑事责任：中标项目金额200万元；三年以下有期徒刑，罚金。,刑法第二百二十三条,投标人相互串通投标报价，损害招标人或者 其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。,投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。,刑法第二百三十一条,单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。,最高人民法院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第七十六条,串通投标案投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:,(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的;,(二)违法所得数额在十万元以上的;,(三)中标项目金额在二百万元以上的;,(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;,(五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的;,(六)其他情节严重的情形。,其他刑事法律风险，如贿赂犯罪,9一、招投标过程中的法律风险防范北京 天津 上海,10,一、招投标过程中的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,3,、不同建设模式下的招投标,BT BOT BOO BOOT 等PPP模式下的招投标。,政府采购法,第二条 在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。,本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。,本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。,本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。,第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法,。,10一、招投标过程中的法律风险防范北京 天津 上海,11,一、招投标过程中的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,3,、不同建设模式下的招投标,招标投标法实施条例,第九条,除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：,（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；,（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；,（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；,（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；,（五）国家规定的其他特殊情形。,招标投标法,第六十六条,涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。,案例：某开发区项目BT模式下招标。,11一、招投标过程中的法律风险防范北京 天津 上海,12,二、阴阳合同的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,以哪个合同作为结算依据,以备案的中标合同作为结算依据,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。,案例：广东东莞案。,12二、阴阳合同的法律风险防范北京 天津 上海,13,二、阴阳合同的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,以哪个合同作为结算依据,以实际履行的合同作为结算依据,案例：南京某项目阴阳合同案,（阳合同低于阴合同，开发商主张按阳合同结算）,案例：镇江某项目阴阳合同案,（阳合同低于阴合同，开发商主张返还）,北京高院意见（2012）第15条,备案的中标合同与实际履行的合同均因违法被认定无效的，可参照实际履行的合同结算工程价款。,江苏高院意见(2009),依法必须招标未招标的所签合同无效,可以参照实际履行的合同作为工程价款结算的依据。,13二、阴阳合同的法律风险防范北京 天津 上海,14,二、阴阳合同的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,招标前签订有意向书如何结算,案例：某垃圾发电工程结算纠纷案。,14二、阴阳合同的法律风险防范北京 天津 上海,15,二、阴阳合同的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,如何防范风险,七问法,工程项目是否,必须,招投标？,工程项目是否通过招投标,程序,确定中标人？,签订的中标合同，条款是否与招投文件及中标通知书,一致,？,是否及时将签订的中标合同报有关主管部门,备案,？,合同履行中形成的,补充协议,，如有实质性变更（工期、造价、质量等）形成补充协议，是否报主管部门,备案,？,备案的中标合同如对施工企业不利的，有无收集、保管好建设单位招投标过程,违法,（串通）的,证据,，以便主张中标无效，同时主张按实际履行的合同（也是无效的），主张依该份无效的合同结算工程价款？,诉讼方案如何确定？,15二、阴阳合同的法律风险防范北京 天津 上海,16,三、合同条款的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,案例：某国际广场工程款结算纠纷案（超链接）,16三、合同条款的法律风险防范北京 天津 上海,17,四、价格调整的法律风险防范,北京 天津 上海 南京 扬州 泰州 杭州 黄山,承包人应承担的风险,施工技术、方案的风险，组织管理水平的风险，机械设备的风险，有限的市场风险。,除此之外的风险均由发包人承担。,案例：杨某诉某建筑企业、某房地产开发公司建设工程施工合同案,最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见,第 27条、因情势变更导致建材价格大幅上涨明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属于正常的市场风险范畴，涨价部分应由承