合同风险的防范和处理

,*,合同风险的防范和处理,主讲人,:,张 莉,单 位,:,山东光浩律师事务所,2010,年,4,月,23,日,对任何一个企业而言，在参与市场竞争中都会面临各种风险，诸如自然风险和法律风险等，其中自然风险具有不可抗力性，企业面临自然风险的概率较低,;,而时刻却会面临着法律风险，但法律风险具有可预防、可避免性。,合同是企业经营的直接体现，企业在经营中必然会签署大量的合同，如从企业设立开始股东之间的出资协议、工程建设合同、采购合同、销售合同、租赁合同、车辆保险合同等等，用以规范双方当事人的权利和义务，保障彼此的利益。从最近十多年来参与处理的法律纠纷来看，由于合同的签订和履行的不规范所造成的占多数，可以说，目前，合同风险是企业的法律风险之一。如何以合同管理为重点在经营过程规避法律风险,?,今天我想围绕合同法相关知识向大家介绍一下三个问题：,一是合同订立过程中的风险防范；二是合同履行中的风险防范；三是合同风险的处理。通过和大家共同学习上述三个问题，,使大家了解合同签订、履行和争议处理的基本方法，防范风险的发生，最大程度地控制法律风险和避免经济损失的发生。,一、合同订立过程中的风险防范,（一）认清签约主体,1,、签约主体是单位的，要查清楚以下几个问题：（,1,）审查对方的营业执照，看营业执照是企业法人营业执照、营业执照、个体工商户等。,通过审查营业执照看企业是否是独立的法人还是分公司及个体工商户。是法人的还要注意把子公司和母公司分开，若与子公司谈判，不仅要看母公司的资信情况，更要调查子公司的资信情况。因为母公司对子公司不负连带责任。,（,2,）是否独立承担民事责任,民事主体分为自然人、法人和非法人组织。个人独资企业和合伙、个体工商户一起都属于非法人组织，非法人组织是指不具有法人资格，但可以以自己的名义进行民事活动的组织。法人最重要的特点是财产独立、名义独立、责任独立，非法人组织也就是不具备以上三条中的责任独立，因而被称为非法人组织。,（,3,）经营范围、经营资质、特许经营,（,4,）准确的住所地地址和实际地址,一、合同订立过程中的风险防范,（,5,）订立合同前的履约能力调查资金、信用，经营情况，其项目是否合法有担保人得有担保人，也应按以上情况调查担保人,对企业资信能力的审查，是对企业是否有履约能力的实质审查：,一是对注册资金真实性审查，这个审查方式就是通过公司在成立时，提供的银行存单、验资报告，再去核实上述资料的真实性，审查的目的是确定对方是否有虚假注册的情况。,二是是否有固定资产，固定资产的价值和变现能力如何,三是业负债是否过多。如果负债中有银行债务的情况，那就要进一步查清固定资产是否已经抵押。,四是流动资金是否充足。,五是对经营历史的审查对经营历史的审查包括。,一、合同订立过程中的风险防范,2,、签约的主体是自然人的。,（,1,）应审查是否有行为能力：完全民事行为能力，限制民事行为能力，无行为能力,（,2,）身份证，现住所地、经常居住地不能轻易相信对方的名片，有时候，名片头衔很大，实际上却是空的。,（,3,）、资信状况,一、合同订立过程中的风险防范,3,、签约代理人,一般来说，重要谈判、签约人应是企业法定代表人，其权利来自法律和章程规定，但是有些大企业都是负责该业务的部门负责人签订，在就是对于具体的业务谈判，出面签约的可能是某业务人员或推销员等，这时候，也要检查签约人的资格。如了解对方提交的法人开具的正式书面授权证明，常见的有授权书、委托书等，了解对方的合法身份和权限范围，以确保合同的合法性和时效性。,一、合同订立过程中的风险防范,4,、当事签字或盖章。一般应盖企业行政章或合同专用章，法定代表人的签字或有授权委托书的代理人的签字，都能代表该企业的意思表示，是有效的签字和盖章，但如果是委托代理人签字，应当保留授权委托书原件作为合同的必要组成部分。如一方提供的盖章是部门章，如果不能确定是在相关部门经过备案则不应同意对方使用。同时，在现实中有一些单位私自刻制印章的情况较为普遍，应注意甄别。对方印章加盖时，我方人员应在场，更便于鉴别真假，我们接触的案子发现过用财务章遮盖部分内容后当作行政章使用的情况。合同变更时，应另行签订补充协议，双方签字盖章后成立。直接在原合同文本上修改，则应在修改处盖章确认。当合同有多页时，应加盖骑缝章，以免部分合同被调换、修改。公章名称与企业名称是否一致等。,一、合同订立过程中的风险防范,（二）、熟悉订立合同的程序,1,、要约和承诺,:,当事人订立合同，采取要约、承诺方式,要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。,(2),承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人,特殊程序：招投标,一、合同订立过程中的风险防范,（三）、正确选择订立合同的形式,合同法规定,:,当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。,电子邮件、电子数据交换签订合同的效力,法律依据：,中华人民共和国合同法,第,11,条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”,中华人民共和国合同法,第,16,条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收采用电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为要约到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为要约到达时间。”,第,26,条第二款规定，采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用第,16,条第二款的规定。,邮件的取证方式：（）最好向邮件服务商取证，不要直接由当事人出具证明；,（）对取证内容应当进行公证，或者申请法院进行证据保全；,（）取证方式最好是采用打印源代码方式，这样能够取得邮件中的所有内容；附件中的内容，应根据不同的文件格式，尽可能打印出来；如是声音文件的，可记录成文字后打印出来，并保留原声音文件便于将来质证。,一、合同订立过程中的风险防范,（四）仔细审查合同内容,合同的主要内容：,第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（,1,）当事人的名称或者姓名和住所；（,2,）标的；（,3,）数量；（,4,）质量；（,5,）价款或者报酬；（,6,）履行期限、地点和方式；（,7,）违约责任；（,8,）解决争议的方法。首先合同的内容应合法，且能充分保护自身权益，避免不利条款。根据合同双方力量的对比，尽可能争取相对有利的合同条款，不要签义务多、责任重、权利少的一边倒的合同。仔细审核合同主要条款是否齐全，力求用语准确、清晰、避免歧义，严防笔误、涂改。,一、合同订立过程中的风险防范,一般审核合同条款时应注意如下问题：,例举买卖合同为例,1,、标的物应写明确，名称使用应科学：如产品名称故意不写全称，混淆产品品种；或供方不写产品牌号和商标，以期达到以次代好的目的；有的供方不写产品规格型号，企图交货蒙混过关；还有的供方不写生产厂家，想用价低的档次差的产品供货。供方不写随机备品、配件工具、数量及供应办法。以图不免费提供。,2,、质量标准应约定明确，如采用样品标准，则样品应封样？对质量异议应约定提出期限？,注意要清质量标准，是国家标准呢？还是行业标准？抑或企业标准？成套产品的，不但要写清主件的质量标准，还要写清附件的质量标准。看样订货的，一定要将样品封存好，作为检收的标准。,一、合同订立过程中的风险防范,3,、数量和计量方法。,我审查的合同经常出现有争议的约定，产品数量或计量方法故意约定为本企业的标准或计量方式。,产品的数量应以国家统一的标准计量单位表示，没有统一计量单位的，产品数量的表示方法由双方确定，但必须具体明确，切不可用含糊不清的计量概念表述，如一件、一箱、一打等，应对双方使用的计量方法具体解释，如一件、一箱、一打等的表示，具体包括的产品数量是多少。,对某些产品，必要时应当在合同中写明有关主管部门颁发的（没有主管部门规定的由当事人商定）交货数量的正负尾差、合理磅差和在途自然减（增）量规定及计算方法。注意明确什么是多交、少交和如数交付的法律概念。工矿产品购销合同在履行过程中，由于运输、计量、自然、产品本身的性能等多方面原因，在发货数、实际验收数、合同规定的交货数之间，有时会出现差额，发生不一致现象。此时，只有符合法律规定的磅差和增减范围的，才能以少交、多交或如数交付论处。通常这种法律规定均为有关主管部门规定的范围。,一、合同订立过程中的风险防范,4,、标的物的包装方式和包装要求。应注意写清包装物、包装标准、包装标签的内容等。对包括物的供应、回收，费用负担也要写清楚，以免出现纠纷。对包装不善引起货物损坏的责任约定清楚。,5,、价款和支付方式,6,、交货的期限、地点和方式。应写清交货地点和方式，代办托运时，还要写清运输工具和运输路线。,写清交货时间，分期交付的，写清每次交货的具体数量。,7,、运输方式的要求及运杂费用的支付。应写清运输方式；不应笼统写到达站（港）；不写费用负担。,注意：写清运输方式是水路、铁路、公路运输，还是联运。要写清到达的终点是某市（地）的南站、北站，还是其他站。要写清运费的负担，若是分担，还要写清分担的数额或段点。,一、合同订立过程中的风险防范,8,、验收或者检验的标准、方式、日期。应写验收标准、方法及提出异议的期限，或将提出异议的期限订的过短。应注意写明验收方法这一条款的明确规定。明确规定货物的验收办法，事关供需双方预期的经济效益与合作成功与否的大局，也是易发生质量纠纷的地方，必须注意明确订明。合同中应明确载明：验收的时间；验收的手段；验收的标准；由谁负责验收和试验；当验收中发生纠纷后，由哪一级主管产品的质量监督检查机关执行仲裁等等。一般地，验收的办法有外观验收；理化验收；安装运行验收；破坏性验收等，采用哪一种方法应在合同中订明白。有的验收需要委托有关专业部门进行的，应当委托国家法定检验机构验收以保证其验收的法律效力。同时，合同中应明确规定其验收期限。国家有验收期限规定的，按国家规定的期限进行；国家没有规定的，双方当事人可按下述原则约定：需方自提的，在提货时当面点清验收；供方送货或代运的，货到后天内验收完毕，特殊情况的双方在货到时或者合理的期限内验收。没有验收，不得动用，一旦动用，就视为验收合格，不能再提出数量及质量的异议。此外，合同中也应明确规定验收的地点。,一、合同订立过程中的风险防范,9,、违约责任。应注意将违约责任写具体。最好把对方每项义务不履行的违约责任都分别写清，以钳制对方，使其正确、全面履行合同义务。,10,解决合同争议的方法。应选择有利于自己的合同解决方式和管辖机关。应写清解决纠纷的方式，是仲裁、还是诉讼。确定纠纷的管辖地。,合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。,一、合同订立过程中的风险防范,7,、如何设定担保,担保方式,:,保证：连带责任保证、一般保证,定金,(,定金不是订金,)“,订金”概念不规范 不履行合同如数返还 现实中，很多购房者把“订金”当成定金，导致最后无法维权。其实，“订金”不是一个规范的概念，在法律上仅具有预付款的性质，是预付款的一部分，是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。合同履行的“订金”只能抵充房款，不履行也只能如数返还。,最高人民法院关于适用,中华人民共和国担保法,若干问题的解释,第,118,条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”由此可见，当事人在合同中写明“订金”而没有约定定金性质的，则不能适用定金法则。第一百一十五条当事人可以依照,中华人民共和国担