5 合同的变更和转让

五 合同的变更和转让、终止n 1 合同的变更n（1）合同变更n合同变更，是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人依法经过协商，对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。n合同变更的分类：约定变更、法定变更； （2）合同变更的法律规定n合同法第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”n法津还规定当事人因重大误解、显失公平、期诈、胁迫或乘人之危而订立的合同，受损害一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。 n（3）合同变更必须遵守法定的形式n约定变更：当事人经过协商一致达成一致意见，可以变更合同；n当事人变更有关合同时，必须按照规定办理批准、登记手续，否则合同之变更不发生效力。n法定变更：法律规定在特定条件下，当事人可以不必经过协商而变更合同。 n合同变更的成立条件：n合同关系已经存在；n合同内容发生变化；n经合同当事人协商一致，或者法院、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定；n符合法律、行政法规要求的方式。 n（4）合同变更内容约定不明确的法律规定n合同法第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。” 2 合同的转让n（1）合同转让n合同转让，是指合同成立后，当事人依法可以将合同中的全部权利、部分权利或者合同中的全部义务、部分义务转让或转移给第三人的法律行为。合同主体变更；n合同转让分为权利转让和义务转移、合同权利义务概括转让,n合同法还规定了当事人将权利和义务一并转让时适用的法律条款。 n（2）债权人转让权利n 1）债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权转让又称债权让与或合同权利的转让。 n合同权利转让的条件：n被转让的合同权利须有效存在；n转让人与受让人达成合同权利转让的协议；n被转让的合同权利应具有可转让性；n符合法定的程序； n有下列情形之一的债权人的债权不可转让：n（1）根据合同性质不得转让；n（2）按照当事人约定不得转让；n（3）依照法律规定不得转让。 n 2）债权转让的法律规定n合同法第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权从转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。” n合同法第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”n法律规定，受让人取得与债权有关的从权利，是指债权人转让债权时，从属于主债权的从权利也随主权利转让给受让人而发生转让。 n合同法第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”法律规定，债权人转让债权后，债务人对让与人的抗辩权仍然可以对抗受让人。依据上述规定，为了保护债务人不因合同权利转让而处于不利地位，债务人得以对抗原债权人的抗辩权，亦得以对抗新的债权人，即受让人。 n合同法第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。” 3）合同权利转让的效力n 1受让人成为合同新债权人n 2其他权利随之转移n从权利随之转移；n抗辩权随之转移；n抵消权的转移； n（3）债务人转移义务n l）合同义务转移的概念n是指合同债务人与第三人之间达成协议，并经债权人同意，将其义务全部或部分转移给第三人的法律行为。n债务转移又称债务承担或合同义务转让。 n合同义务转移的条件：n被转移的债务有效存在；n第三人须与债务人达成协议；n被转移的债务具有可转移性；n符合法定的程序； n以下合同不具有转移性：n某些合同债务与债务人的人身具有密切关系；如演出合同、委托合同；n如果当事人特别约定合同债务不得转移；n法律强制性规范规定不得转让债务；n例如建筑法规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人； n 2）合同义务转移的法律规定n合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”n合同法第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”n合同法第86条规定：“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务属于原债务人自身的除外。” n 3）转让权利或转移义务的批准或登记n合同法第87条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” n合同义务转移的效力：n承担人成为合同新债务人；n抗辩权随之转移；n从债务随之转移； n 4）合同权利义务概括转让n是指合同当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地接受原当事人的债权和债务的法律行为。n合同权利义务概括转让包括全部转移和部分转移； n全部转移指合同当事人原来一方将其权利义务全部转移给第三人。n部分转移指合同当事人原来一方将其权利义务的一部分转移给第三人。 n合同权利义务概括转让的条件：n转让人与承受人达成合同转让协议；n原合同必须有效；n原合同为双务合同；n符合法定的程序； n债权债务概括转让的法律规定合同法第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”n债权债务的概括转让有两种方式：一为合同转让，即依据当事人之间的约定而发生的债权债务的转移；二为因企业的合并而发生的债权债务的转移。 n 5）合同当事人合并、分立后的债权债务关系n合同当事人合并分立后债权债务的法律规定合同法第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。 n当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。” 3 合同的权利义务终止n（1）合同终止n指由于一定的法律事实发生，使合同设定的权利义务归于消灭的法律现象。n（2）合同终止的原因n合同法第91条规定，导致合同终止的原因主要有：n 1）债务已经按照约定履行； n 2）合同解除；n 3）债务相互抵销； n 4）债务人依法将标的物提存：n 5）债权人免除债务；n 6）债权债务同归于一人；n 7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 n（3）合同解除n 1）合同解除n合同解除，是指合同当事人依法行使解除权或者双方协商决定，提前解除合同效力的行为;n合同解除包括：约定解除、法定解除。 n 2）合同解除的法律规定n约定解除合同n合同法第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。” n当事人协商一致，可以解除合同。n是指合同当事人双方都同意解除合同，而不是单方行使解除权。 n约定一方解除合同条件的解除。n是指当事人在合同中约定解除合同的条件，当合同成立之后，全部履行之前，由当事人一方在某种情形出现后享有解除权，从而终止合同关系。 n法定解除合同n合同法第94条规定：n“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的；n在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； n当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；n当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；n法律规定的其他情形。” n解除权行使的期限和解除权行使的方式n解除权行使的期限。n合同法第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。” n解除权的行使期限一般只存在于约定解除期限的解除和法定解除中，而协商解除是当事人双方协商解除合同，一般不会发生解除期限问题。 n解除权行使的方式。合同法第96条规定：“当事人一方依照合同法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” n合同解除的法律后果合同法第97条规定。n“合同解除后，尚未履行的，终止履行；n已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” n合同终止后的结算和清理合同法第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。” n债务抵消有法定债务抵消和约定债务抵消。n（1）法定债务抵消，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 n（2）约定债务抵销，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 案例与评析n甲、乙就某工程中的路面施工工程签订一份施工合同，合同有效期为2006年4月1日起至2007年3月31日止。总工期为365天。该工程的合同价采取固定总价的承包方式。乙在施工期间，由于石料的价格上涨，再加自身管理等其他原因，未能按合同约定的时间完工，虽经甲方多次催告，但时至2007年8月底工程仍未完工，且已无继续履行合同的能力。因此，甲通知乙解除双方所签订的施工合同，并要求乙承担违约责任。 n案例评析：n本案的焦点问题是乙的行为是否构成违约?甲是否可以单方解除与乙签订的施工合同?n首先，乙的行为已经构成违约。该工程的合同价采取固定总价的承包方式，乙应当承担建筑材料价格上涨的风险。乙在施工期间，由于石料的价格上涨，再加自身管理等其他原因，未能按合同约定的时问完工，虽经甲多次催告，但时至2007年8月底工程仍未完工，且已无继续履行合同的能力的行为已构成违约，因此，乙理应承担违约责任。 n其次，甲有权单方解除与乙签订的工程施工合同。合同法第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：n（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；n（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； n（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；n（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；n（5）法律规定的其他情形。 nn合同法第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”据此，甲有权单方解除此合同。