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单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第三章 冲突规范的几个基本问题,教学目的和要求：,使学生把握冲突规范的概念、性质、结构与类型，准据法的选择方法及选择准据法中的先决问题及程序和实体问题的识别问题。,教学重点和难点：,冲突规范的逻辑结构问题。,第一节 冲突规范的概念、性质、类型与作用,一、冲突规范的概念和性质,冲突规范,(conflict rules),是处理涉外民事法律关系时，指定应该适用哪一国法律作为准据法,(applicable,law,lex,causae,),的各种规范。,由于在发生法律冲突的情况下，需要首先解决应该适用哪一国法律作为判定当事人之间实体权利义务关系的根据，因此，在国际私法上，把指定应适用哪一国法律的这种规范叫做冲突规范，或法律选择规范,(choice of law rules),。直到目前，由于一些国家或国际私法学家或国际组织仍保留国际私法就是冲突法的观点，所以也还有直称冲突规范为“国际私法规范”,(rules of,interational,private law),的，或法律适用规范,(rules of applicable law),，而把被指定用来判定当事人之间具体权利义务关系的那个法律叫做准据法。正是由于冲突规范只具有指引准据法的作用，所以它是一种调整涉外民法关系的间接规范。,第一节 冲突规范的概念、性质、类型与作用,过去台湾地区的法律能否作为准据法被大陆人民法院适用不明确。根据,2010,年,最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定,，人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。,值得注意的是，一般来说，冲突规范具有强制性，法院在审理涉外民事纠纷时，必须依照职权主动先适用本国的冲突规范来确定案件应当根据哪国法律审判。这一点得到大多数国家的承认。,我国,涉外民事关系法律适用法,第,2,条规定，涉外民事关系适用的法律，依照本法确定，,也把冲突法视为强制性规范。,二、冲突规范的结构和类型,（一）,冲突规范的结构,1,范围,(Category),，又称为连结对象,(object of connection),、起作用的事实,(operative facts),、问题的分类,(classification of issue),等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。,“,人的能力依,(,或适用,),其属人法,”,、,“,物权依物之所在地,”,、,“,法律行为的方式依行为地法,”,以及,“,继承依死者的最后本国法,”,，等等，都是冲突规范，其前面部分是,“,人的能力,”,、,“,物权,”,、,“,法律行为的方式,”,及,“,继承,”,等，国际私法学上把这一部分叫做,“,范围,”,(category),。,2.,准据法。冲突规则的后面部分是,“,依其属人法,”,、,“,依物之所在地法,”,、,“,依行为地法,”,及,“,依死者最后的本国法,”,等，在国际私法上把这一部分叫做,“,准据法,”,。它就是解决范围中待定的法律关系中当事人之间权利义务，或解决范围中待定事实的法律性质，或解决的法律问题所应该依据的法律。,二、冲突规范的类型,(1),单边冲突规范,(unilateral conflict rules),，德国法又叫,“,不完全冲突规范,”,(,unvollkommene,kollionsnormen,),。,这种类型的冲突规范主要是用来直接规定只适用内国法的各种情况。单边冲突规范多为一种附条件的指定，如,1896,年的德国,民法施行法,第,15,条规定，,“,夫妻财产制，在结婚时夫为德国人，则依德国法,”,(,即如不为德国人，就不能适用这条,),。其所附条件多为：当事人的国籍或住所、标的物的所在地等。,还有如我国,合同法,第,126,条第,2,款规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国合同法律。,(2),双边冲突规范,(bilateral conflict,rules,allsided,conflict rules),，德国法又称为,“,完全冲突规范,”,(,vollkommene,kollisionsonormen,),。,这种类型的冲突规范与前者不同，它不只是规定对什么问题在什么条件下适用内国法,(,或适,用外国法,),，而是抽象地规定一个待确定的连结点，表明什么问题应适用什么地方的法律,，这一法律有时是内国法，有时是外国法，全取决于连结点之所在。例如,“,侵权责任，适用侵权行为地法律,”,（,涉外民事关系法律适用法,第,44,条第,1,句）属于双边冲突规范，当侵权行为地在内国时，就适用内国法，当侵权行为地在外国时，就适用外国法。,单边冲突规则与双边冲突规则，既有区别又有联系，这主要表现在：,在具体案件中援用双边冲突规则时，需要从中分离出一个单边冲突规则来。因为尽管双边冲突规范指引的法律既可以是内国法，也可以是外国法，但在具体案件中，由于它的连结点只有一个，它终究或是指向内国法，或是指向某一外国法，而不能同时适用这两个法律。这就发生了双边冲突规范向单边冲突规范的推移过程。,反之，在运用单边冲突规范的时候，如果需要并允许据而推引出另一个相应的单边冲突规范，那么把二者结合起来，它们又可以构成一个双边冲突规范。例如上文讲到，德国,民法施行法,只规定“德国人的继承，虽于外国有住所，依德国法”，现在处理一个于德国有住所的外国人的继承案，因而推导出另一个单边冲突规范：“外国人的继承，虽于德国有住所，依外国法”，把这两个单边规范结合起来，便可以构成一个“继承，即令被继承人于外国有住所，亦适用其本国法”的双边冲突规范。,(3),重叠适用准据法的冲突规范。这种规范要求同时适用两个国家的法律作准据法。例如，我国,民法通则,第,146,条第,1,款第,1,句规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。第,2,款又规定：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。,（,4,）选择性冲突规范,选择性冲突规范,(choice rules for regulating the conflict of laws),也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。选择性冲突规范又可以分为两类：,1),无条件的选择性冲突规范。,2),有条件的选择性冲突规范。,三、冲突规范的“软化”处理,(,一,),传统冲突规范的严重缺陷,(1),强调法律适用的一致性和稳定性。,(2),主要是一种立法管辖权的选择方法。,(,二,),当代国际私法立法对传统冲突规范采用的“软化处理”方法,(1),用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式。,(2),增加连结点的数量从而增加可供选择的法律。,(3),对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点，也已成为当今各国国际私法采取的方法。,(4),对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连结点的方法，也在理论与实践上有了共识。,一、准据法的表述公式,在单边冲突规范中，对准据法已作了具体的指定，因而并不需要通过某种公式来加以表述。但在双边冲突规范中，对指定的准据法则全是通过一些含有特定内容的公式来加以表述的。对于这种表述公式，一般可以称为“准据法表述公式”，国内一些书籍也称之为“系属公式”或“冲突原则”。所谓“系属”，就是“隶属”或“归属”的意思，就是什么样的法律关系在什么情况下应“隶属”什么法律支配的意思；或者用类似于萨维尼的观点说，就是什么样的法律关系应与哪一法域相连结或相联系的意思。所以，如果直白地说，“系属公式”也就是“准据法的表述公式”。,第二节 系属公式和连结点,一、准据法的表述公式,最常见的准据法表述公式有：属人法,(,lex,personalis,),、行为地法,(,lex,lociactus,),、物之所在地法,(,lex,rei,sitae,或,lex,situse,),、法院地法,(,lex,fori,),、旗国法（,the law of the flag,）、当事人自主选择的法律,(,lex,voluntatis,),以及与案件和当事人有最密切联系的法律等。,从,20,世纪后半叶兴起的冲突法改革运动起，因为冲突法增强了对“实体正义”的追求，准据法表述公式也随之出现了许多新的重要的变化。,第二节 系属公式和连结点,二、连结点,(connecting point),(,一,),连结点的法律意义,连结点,(Connecting points),或连结因素,(Connecting factors),就是指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。在冲突规范中，连结点的意义表现在两个方面：,从形式上看，连结点是一种把冲突规范中,“,范围,”,所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在实质的联系或隶属的关系。正因为这样，在准据法的表述中，连结点的选择就不应该是任意的，更不应该是虚构的，而是必须在客观上确实能体现这种内在的联系。国际私法中的适用,(,或选择,),法律不当，法院管辖不当，反致、转致的发生，法律规避的出现等等，都与连结点有着直接的关系。,(,二,),连结点的选择,连结点的选择是在国际私法的长期实践的基础上形成并发展的，它不是一成不变的。一个新的连结点的形成与发展是有客观的根据的，这一点还可以用当事人,“,意思自治,”,原则的提出来加以论证。,(,三,),互联网的应用对传统连结点提出的挑战,通过互联网或因特网进行的涉外民事关系是在一种与地理空间完全不一样的网络空间中进行的。在传统冲突规范中扮演着十分重要角色的与地域因素和空间场所有关的连结点，在网络空间中并无太大的实际意义。,对于如何确定互联网案件的准据法，一些学者曾试图提出解决方案。例如，主张继续采用传统的冲突法方法，将具体的互联网案件通过识别归入既有法律体系中，如确定为合同案件、侵权案件和著作权案件等，并根据各自现有的冲突规范来寻找应予适用的法律；或主张归纳出一种崭新的法律关系，即网络空间法律关系，并由各国通过国内立法与判例以及国际条约制定“网络空间法”，形成一个独立的法律部门，专门适用于发生在网络空间中的案件。,(,四,),连结点的冲突,对于同一性质的法律关系，各国有时会规定同一个指引准据法的连结点，但它们赋予该连结点的含义却可能是很不相同的，因而需要提出究竟应该依哪一国的法律观点和法律概念，来进行识别的问题。,一般来说，只有对某人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍法上的概念进行识别外，其他所有连结点究在何处，原则上都是依法院地法的概念来加以判定的。对于住所的认识也是如此，但英国允许有一个例外。,第三节 识 别,一、识别的概念,国际私法中的识别,(qualification),，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实构成性质作出“定性”或“分类”,(characterization/classification),（在大陆法学家中多用,Qualification,而在英国法学家中多用,Classification.,），把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。这一法律认识过程，包含两个相互制约的方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念或法律范畴，一是依据这一法律概念或法律范畴正确地解释特定事实的法律性质。,二、识别的提出,认为在国际私法的实践中，需要依据一定的法律观点或概念对有关事实的法律性质作出识别，是德国法学家卡恩,(Franz,，,Kahn),与法国法学家巴丁,(,Bartin,),相继于,1891,年、,1897,年提出的。他们认为，有时即令
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