某律师事务所政府和社会资本合作（PPP）模式解读演示

Click to edit Master title style,Click to edit Master text styles,Second level,Third level,Fourth level,Fifth level,*,*,*,*,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,*,*,*,某律师事务所,政府和社会资本合作,PPP模式概述,一、背景及概念介绍,二、法律法规及政策框架,三、法律风险及管控,目录,Contents,2021-9-14,四、,相关业务拓展,一、背景及概念介绍,2021-9-14,2021-9-14,一背景介绍,2021年今,标准化开展阶段,2004 年至 2021 年,“黑猫白猫的阶段,1995 年至 2004 年,“摸着石头过河的阶段,中共十八大、特许经营立法,PPP 模式倡导者做好顶层设计,2004 年建设部 “126 号令,实践与理论共识初步成型,1995 年广西来宾 B 电厂,2002 年北京市第十水厂,一背景介绍,“摸着石头过河的阶段,这一阶段，PPP 模式被世行及亚行作为一种新兴的工程融资方式引入中国，,与中国政府当时对外商投资的急迫需求不谋而合。从 1995 年开始，在国,家计委的主导之下，广西来宾 B 电厂、成都自来水六厂及长沙电厂等几个,BOT 试点工程相继开展。2002 年，北京市政府主导实施了北京市第十水厂,BOT 工程。,2021-9-14,“黑猫白猫的阶段,2004 年，建设部公布并实施了?市政公用事业特许经营管理方法?下称,“126 号令，将特许经营的概念正式引入市政公用事业。各级地方政,府也纷纷以 126 号令为模板，先后出台了大量地方性法规、政府规章及政,策性文件，用于引导和标准各自行政辖区范围以内的特许经营工程开发。,因其显著的实用主义特征，我们称之为“黑猫白猫的阶段。,一背景介绍,标准化阶段,中共十八大确定落实“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市根底设,施投资和运营的改革举措。 2021 年 5 月，财政部政府和社会资本合作,PPP工作领导小组正式设立。国家发改委也在2021年 5 月份推出了 80,个鼓励社会资本参与建设营运的示范工程，范围涉及传统根底设施、信息,根底设施、清洁能源、油气、煤化工、石化产业，且工程模式不局限于特,许经营。其中最为引人注目的，莫过于特许经营管理方法的正式出台。,PPP 模式的制度化建设终于正式提上议事日程。2021 年也因此被不少业内,人士视为 PPP 模式在中国的“开展元年。我们将2021年及其以后的假设干,年称作中国式 PPP 的标准化开展阶段，不仅是基于现状的一个预测与展望，,更是对 PPP 模式的最新倡导者做好顶层设计，补上重要一课的期待。,2021-9-14,2021-9-14,二概念介绍,PPP,是什么,为什么,要实施PPP,如何,实施PPP,2021-9-14,二概念介绍,PPP“Public-Private-Partnership模式，中文直译为公私合营或公,私合作，泛指政府部门与社会资本之间的一种合作经营模式。其应用领域,为公共产品或效劳的制造与供给，是对传统意义上应由政府负责并主导的,社会效劳体系的补充或替代。在合理有效的PPP 模式下，政府部门与社会,资本之间基于一系列协议安排，有望构建一种平等合作的伙伴关系，以风,险分担、利益共享为原那么，在一个相对较长并且稳定的合作期限内，发挥,公私双方各自的资源优势，以更加经济、富有效率的方式完成特定公共产,品或效劳的制造与供给。,起源,PPP二十世纪九十年代发源于英国，在英联邦国家和地区得到广泛运用，除,最常见的道路、桥梁、水务、供热、机场、港口等根底设施领域外，在医,疗、公共平安监狱、国防、教育、养老、体育场馆等领域也得到广泛,运用。,二概念介绍,公共产品或效劳,建立伙伴关系,PPP协议,结语,Conclusion,公共效劳,政府部门,2021-9-14,利益诉求,社会资本,2021-9-14,二概念介绍,权威释义,财金【2021】76号：“政府部门和社会资本在根底设施及公共效劳领域建,立的一种长期合作关系，通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、,维护根底设施的大局部工作，并通过“使用者付费及必要的“政府付费,获得合理投资回报；政府部门负责根底设施及公共效劳价格和质量监管，,以保证公共利益最大化。,发改投资【2021】2724号：“政府为增强公共产品和效劳供给能力、提高,供给效率，通过特许经营、购置效劳、股权合作等方式，与社会资本建立,的利益共享、风险分担及长期合作关系。,结语,Conclusion,2021-9-14,三相关概念,PPP模式,-反映更为广义的公私合作关系，除了适用于新建根底设施和社,会事业工程外，还包括既有公共效劳类国有企事业单位的混合所,有制改革和私有化。更加强调发挥政府与市场的合力。,BOT模式,-BOT模式属于典型的PPP，也是最便于操作的PPP模式。,-绝大多数任务由社会资本自行承担，政府那么主要实施监管和提供,必要的政策。,BT模式,-BT模式属于带资承包性质，不属于PPP范畴。,-社会投资者不承担生产或提供公共效劳的工作，投资建设与运营,脱节。,二、法律法规及政策框架,2021-9-14,4. 部门规章标准性文件,5. 司法解释,6. 党的政策,2021-9-14,一概述,1. 法律,2. 行政法规,3. 国务院公文,25个,2部,2部,7个,1个,1个,二重点解读,2021-9-14,法,律,预算法,1 强化预算约束，加强对预算管,理和监督，建立健全全面标准、,公开透明的预算制度；,2 确立全口径预算体系，健全,透明预算制度；,3 加强人大审查监督经人大批,准的预算，非经法定程序，不得,调整，且应向社会公开。,行政诉讼法,1 从争议解决的角度为PPP/特许,经营协议奠定法律制度根底。,2 第十二条 人民法院受理公民、,法人或者其他组织提起的以下诉讼：,十一认为行政机关不依法履行、,未按照约定履行或者违法变更、解除,政府特许经营协议、土地房屋征收补,偿协议等协议的。,2021-9-14,二重点解读,行政法规,政府采购法实施条例,PPP工程应由政府采购的应依据采购法和本条例进行采购。,第七条：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、效劳，采,用招标方式采购的，适用?招标投标法?及其实施条例；采用,其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。,招标投标法实施条例,第九条：作为业主单位的政府部门可以直接招标工程投资人且无,需设定施工资质条件，如相关大型建筑施工企业中标，那么可依据,规定直接与所设立工程公司签订工程施工合同；如相关财务投资,人中标，那么可通过再次招标方式确定工程施工单位。,二重点解读,国发202120号,.加快出台政府向社会组织,购置效劳的指导意见，,推动公共效劳提供主体,和提供方式多元化。推,动民间资本有效进入金,融、能源、铁路、电信、,铁路领域。,2021-9-14,国发202135号,要通过完善扶持政策，吸,引更多民间资本，培育和,扶持养老效劳机构和企业,开展。,国发202136号,政府应集中财力建设非经,营性根底设施工程，要通,过特许经营、投资补助、,政府购置效劳等多种形式，,吸引包括社会资金，参与,投资、建设和运营。,国发202133号,向地方政府和社会资本放,开城际铁路、市域郊,铁路、资源开发性铁路,和支线铁路的所有权、,经营权，鼓励社会资本,投资建设铁路。,国发202143号,推广使用政府与社会资本,合作模式。鼓励社会资本,通过特许经营等方式，参,与城市根底设施等有一定,收益的公益性事业投资和,运营。,2021-9-14,二重点解读,国发202145号,.政府购置效劳所需资金列,入财政预算，从部门预,算经费或者经批准的专,项资金等既有预算中统,筹安排，支持各部门按,有关规定开展政府购置,效劳工作。,国发202160号,鼓励社会资本投资城镇供,水、供热、燃气、污水垃,圾处理、建筑垃圾资源化,利用和处理、城市综合管,廊、公园配套效劳、公共,交通等市政根底设施工程。,财金202176号,首次在标准性文件中提,出PPP模式。推广运用,PPP的重要意义；做好,PPP工程示范；履行财政,管理职能；加强组织建,设。,财金2021113号,标准工程识别、准备、,采购、执行、移交各环,节操作流程。,对PPP模式工程实际操,作产生积极正面推动作,用。,财社2021105号,推进政府购置养老效劳与,逐步使社会力量成为开展,养老效劳业的主体相结,合。,财预2021351号,对适宜开展政府与社会资,本合作(PPP)模式的工程，,要大力推广 PPP模式；,通过 PPP模式转化为企业,债务的，不纳入政府债务。,二重点解读,发改投资20212724号,就PPP的操作、合同作出,指导。对PPP实施中的主,要原那么、工程范围及模式,以及工作机制等发表指导,意见。,2021-9-14,财税202155号,企业投资经营符合?公共,根底设施工程企业所得税,优惠目录?规定条件和标,准的公共根底设施工程，,可享受企业所得税“三免,三减半优惠。,财金2021112号,确定天津新能源汽车公共,充电设施网络等30个PPP,示范工程，其中，新建项,目8个，地方融资平台公,司存量工程22个。,发改根底2021981号,推出根底设施等领域鼓励,社会资本参与的80个工程,涵盖铁路、公路、港口等,交通根底设施。,六部委第25号令,对能源、交通运输、水利、,环境保护、市政工程等基,础设施和公用事业领域的,特许经营活动进行具体规,定。,二重点解读,财综202196号,政府购置效劳定义。规定,了购置主体和承接主体、,购置内容和目录、购置方,式和程序、预算和财务管,理、绩效和监督管理等内,容。,2021-9-14,财金2021156号,通知提出 PPP合同管理的,核心管理和加强 PPP合同,管理的要求。,对PPP工程合同共性条款,和机制作原那么性介绍。,国办发202142号,鼓励融资平台公司存量公,共效劳工程转型为政府和,社会资本合作工程TOT，,合理选择BOT、BOO等运作,方式。,二重点解读,司法解释, ?关于适用假设干问题的解释?2021年4,月20日第1648次会议通过,公民、法人或者其他组织就以下行,政协议提起行政诉讼的，人民法院,应当依法受理：一政府特许经,营协议。,2021-9-14,党的文件, ?中共中央关于全面深化改革假设干,重大问题的决定?(2021年11月12日,中国共产党第十八届中央委员会第,三次全体会议通过),明确了废除对非公有制经济各种形,式的不合理规定，消除各种隐性壁,垒，制定非公有制企业进入特许经,营领域具体方法。,三、法律风险管控,一选择PPP工程社会投资人,2021-9-14,财政部体系和发改委体系的规定有所不同：, 财政部体系将PPP工程选择社会投资人定性为政府采购效劳财,金【2021】76号，并规定“PPP工程采购方式包括公开招标、邀请,招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购财库【2021】,214号；, 发改委体系并未完全将PPP工程社会资本投资人选择局限在政府,采购这个概念之下，规定“实施方案审查通过后，配合行业管理部,门、工程实施机构，按照?招标投标法?、?政府采购法?等法律,法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择,优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好,的社会资本作为合作伙伴 发改投资20212724号。,一选择PPP工程社会投资人,2021-9-14,2021-9-14,二PPP工程用地问题,?土地管理法?第五十四条，建设单位使用国有土地，应当以出,让等有偿使用方式取得；但是，城市根底设施用地和公益事业用地,经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。可以看出，,有偿出让方式是主要使用方式，划拨方式必须要符合相应的情形，,并应报经县级以上人民政府批准。, 在?划拨用地目录?2001年中，对于“城市根底设施用地和,公益事业用地等明确是可以以划拨方式取得，据此可以理解PPP项,目中的大局部用地，可以采取划拨地；但对于社会根底设施工程用,地如教育设施、医疗卫生设施等，那么强调其公益性和非营利性，,否那么根据规定将属于“应当以有偿方式提供土地使用权的情形。,二PPP工程用地问题,2021-9-14,工程法人关于土地使用的权利，就实际操作经验概括下来，主要有以下三种：, 划拨土地使用权,通常为平抑政府购置效劳费用或向公众收费水平或者市政管线、站、场等涉及多方主体的,用地，一般采取划拨用地的方式。但划拨用地融资，目前争论不一。, 出让土地使用权,工程法人通过出让方式获取土地使用权，根本是采取协议转让的方式，由政府在PPP协议中保证,工程用地获取，土地出让金上交财政，由财政统一调配，是否能用于该工程的补贴那么不一定；,在土地出让价格方面采取暂定价的方式，如果未来土地实际获取本钱低于或高于该等本钱，相,应调高或调低相应的产品或效劳的价格。, 通过租赁方式享有对土地使用的权利,以租赁方式获取用地的，通常属于前期手续未办理任何变更的情形含立项、土地使用权等仍,在政府行业主管部门名下，该等情形下，需要明确租金标准、租赁期限租赁通常期限不超,过20年，如果短于PPP工程经营期的，需要明确续约方式、长期稳定供给等，但该等情形下，,工程法人无相应的土地使用权，对于构筑物亦不能根据房地一体主义标注所有权，建筑物亦无,法办理权证。,二PPP工程用地问题,2021-9-14,在现行的法律规定下，通常的操作路径是按照协议出让土地的方式操作，,以保证工程公司能顺利获取土地，但即使是协议出让，如果产生两个以上,的意向用地人的话，那么根据?协议出让国有土地使用权规定?亦不能保证,工程公司一定能获得工程用地，且招拍挂制度会使得相应的土地使用权的,获取本钱增加，相应会抬高政府购置效劳的本钱，或者第三方付费的本钱，,这便需要做例外的约定，以保证PPP工程投资人或其设立的工程公司按照,双方事先约定的金额获取相应的土地使用权。, 当前的实践中，如工程公司没有获得工程所占有的土地的土地使用权，,会进而影响工程公司对工程资产的所有权，一方面影响工程公司的融资方,式和能力，另一方面，PPP工程投资额都比较大，如此巨大的投资，最后,的资产却不是自己的，一定程度上也挫伤投资人的积极性。,三PPP工程风险分担,2021-9-14,三PPP工程风险分担,2021-9-14, 财金202176号文对风险分担进行了明确规定：“按照风险由,最适宜的一方来承担的原那么，合理分配工程风险，工程设计、建设、,财务、运营维护等商业风险原那么上由社会资本承担，政策、法律和最,低需求风险等由政府承担。,一般的风险分担模式，应如表2进行。PPP模式中，应考虑政府和,投资人风险的最正确应对、最正确分担，将PPP工程的整体风险降为最低：,对政府而言，应用PPP模式不是把所有风险都转移给投资人，而是,要考虑效率，因为对其没有管控能力的风险，投资人会索要更高的价,格；, 对投资人而言，不能把承担更多风险作为获得更多回报的时机，要,考虑自身承受力。,四政府方持股比例限制,?PPP工程合同指南试行?财金【2021】156号规定：, 工程公司可以由社会资本可以是一家企业，也可以是多家企业组成,的联合体出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。, 政府在工程公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及,管理权。,2021-9-14,四政府方持股比例限制,2021-9-14,该指南中50%的政府出资比例限制规定是否必然强制适用于PPP工程？我们,认为并非如此，理由如下：,该指南明确规定“结合国内外PPP实践，编制本指南，以帮助PPP项,目各参与方全面系统地认识PPP工程合同，指导合同的订立和履,行。，换言之，该指南编制之目的为指导合同的订立和履行而并非,强制要求必须遵守该指南订立和履行PPP工程合同；,业内一般认为PPP模式非常多元丰富，不能简单套用指南的模式或结构、,合同，该指南不是强制性的，也不应该是强制性的；,各地方规定在是否明确政府出资比例限制这一点上并不相同。,因此，在确定PPP工程政府出资比例时，应注意检索地方有关PPP规定中是,否有政府投资比例的限制。假设存在此等限制，那么建议向该等地方PPP规定,的发文单位确认此政府投资比例限制的适用性。,五立法冲突,2021-9-14, 根据?中央有关部门贯彻落实党的十八届三中全会决定重要,举措分工方案?，财政部是落实“允许社会资本通过特许经营等方式,参与城市根底设施投资和运营改革举措的第一责任人。据此，财政,部提出PPP模式，并开展了一系列工作，如设立政府和社会资本合作,ppp工作领导小组，编制PPP操作指南、合同指南等。, 作为?根底设施和公用事业特许经营管理方法?的责任单位，发,改委提出特许权的概念，也是有渊源的。最早提出“特许权概念的,法律标准性文件的，是原国家计委与原电力部、交通部在1995年8月,21日发布的?关于试办外商投资特许权工程审批管理有关问题的通,知?。因此，从PPP工程的实践看，授予特许权、特许经营权早期已,在很大程度上，成为PPP的代名词。,五立法冲突,2021-9-14,PPP工程操作过程中，在确定是以发改委标准性文件还是以财政部标准性文件为依据,这一问题时，建议从以下几个角度进行考量：, 如果是中央或地方财政部门推出的PPP工程，那么一般以财政部标准性文件为依据较,为适宜；, 如果是中央或地方发改委推出的PPP工程，那么一般以发改委标准性文件为依据较为,适宜；, 如果结合PPP工程实际情况决定采用竞争性磋商方式的，因竞争性磋商采购方式是,财政部首次明确的一种的采购方式，此情形下，以财政部标准性文件为依据较为适宜；, 因PPP工程操作一般会涉及地方发改委和财政部门的审批/备案，且实践中PPP工程,采购方一般都会与地方发改委和财政部门存在内部沟通的渠道，故应注意就此问题与,地方发改委和财政部门进行事先沟通，并通过会议纪要等形式将沟通内容进行记录，,以防止PPP工程在后续两部门审批/备案过程中遇到障碍。当然，也应尽可能寻找两套,体系交叉的地方以尽可能同时遵守两套体系，以便于工程的推进。,六小结,2021-9-14,前述PPP工程法律问题仅系从假设干个平面中选取的几个点，,因PPP工程涉及主体众多，且在诸多方面法律法规的掣肘和限制，,非一次讲座所能囊括。故仅从PPP工程操作实践过程中，可能遇,到的几个相关问题进行粗浅分析，供大家探讨。,四、相关业务拓展,一多方专业机构介入PPP工程,2021-9-14, 投资咨询机构将参与到社会资本对PPP 工程的考察中来,根据财政部印发的?关于印发政府和社会资本合作模式操作指南,试行的通知?，PPP 工程要经过定性和定量两方面开展的物有,所值评价工作和财政承受能力论证。, 专业律师事务所将介入PPP工程,PPP 工程中，涉及到庞大的合同体系并须设定相应的边界条件，合,同体系主要包括工程合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、,运营效劳合同、原料供给合同、产品采购合同和保险合同等。工程,合同是其中最核心的法律文件。工程边界条件是工程合同的核心内,容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界。,权利义务边界主要明确工程资产权属、社会资本承担的公共责任、,政府支付方式和风险分配结果等。,2021-9-14,一多方专业机构介入PPP工程, 招标代理机构将介入PPP工程,根据2021年12月31日财政部的财库2021215号文，PPP工程采购,方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来,源采购。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济,参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程,中不作更改的工程。, 财务、税务、技术等中介机构将介入PPP工程,PPP工程的付费机制包含使用者付费User Charge、可行性缺口,补助Viability Gap Funding和政府付费Government Payment,三种，而针对每一种付费方式，均需要对收支予以衡量，尤其是在,可行性缺口补助和政府付费。,二律师事务所作为PPP中介机构牵头人更适合,2021-9-14,PPP模式运作方式、结构设计、,以及合同体系搭建复杂,为政府事务、根底设施建设、投融资等,提供法律效劳的律师事务所更具优势.,PPP工程的发起到合同签订的全过程,需要专业律师参与,PPP工程全生命周期管理专业律师事务所,全程介入更为适合,三成为社会资源集结者和工程方案促成者,2021-9-14, 律师要由提供单纯的法律效劳变为社会资源集结者和工程方,案促成者。律师作为现代效劳业代表，联系不同行业、不同联盟，,寻找各种资源，并作为中介为各方提供商业时机，结成产业联盟，,促成工程合作。这改变了律师以前只从投资风险防范上为一方当,事人考虑，导致工程成功率减少的纯粹法律效劳。,现在我国目前的新常态是各行各业都在转型升级，传统的经,营模式和效劳模式都被打破、被颠覆。律师行业的效劳也面临转,型升级，律师的全新定位应是不断改变自己的知识结构和理念，,集结周边社会资源，完成商业筹划模式，积极促成工程落地。律,师在PPP投资过程中，应资源共享，互通有无，异地联合提供服,务。,