第7章 合同的变更和转让

第七章 合同的变更和转让 教学目的：通过讲授掌握合同的变更、合同的转让本章重点和难点：合同变更的种类和效力，债权的转让、债务的转移和债权债务的概括转让 第一节合同的变更一、合同变更的概念（一）严格意义的合同变更合同变更有狭义和广义之分。狭义的变更是指合同内容的某些变化，是在主体不变的条件下，在合同没有履行或没完全履行之前，由于一定的原因由当事人对合同约定的权利义务进行局部调整。合同变更包括合意变更和单方行使变更权（法定变更）两种情况。（二）合同主体的变更，不是严格意义上的变更（三）变更的基础是有效合同 二、有关批准、登记的手续 合同法72条第2款规定：“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的依照其规定。” 参照关于适用的解释（一）第9条规定。 三、合同变更的种类变更分为合意变更和法定变更（一）合意变更： 是当事人协商一致对原合同进行变更 合意变更会发生约定不明确的情况。 合同法第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。” 将此条适用于实践，会令人产生疑问。 案例分析1某贸易商行于9月份向某服装厂订购了一批童装，总价值18万元。某贸易商行(需方)预付了货款的20%即3.6万元，约定年底交货，11月需方打电话给服装厂(供方)的厂长要求变动一下童装的部分花色，当时厂长不在，接电话的人员草草记下电话内容后，就忘了此事，等到12月底供方将童装交给需方时，需方才发现，童装的花色并未变更，仍和合同规定的一样，需方询问供方厂长时，供方说并不知道需方要求变更花色，需方说在11月底打过电话。供方接电话之人见闯了祸就矢口否认接过此电话，需方即以供方违约为由拒付货款，供方见要不回货款，即提起诉讼，要求需方承担违约责任，支持货款及违约金。 请问：你认为合同的变更成立吗?为什么?法院应怎样审理此案？ 答案与解析 当事人需要变更合同时，应及时通知对方，经过双方协商一致达成变更协议后，合同的变更行为一般才算完成。变更合同一般采用书面形式，口头变更合同在任何一方不承认或未有确切证据表明对方同意时，法院是不承认的，如同本案中的需方，变更花色时只打了个电话，也未签任何书面协议，由于缺乏必要的证据需方只能败诉，法院判决只以原合同为基础，需方在收到货后拒不付款，显然是违约行为，而供方完全按合同内容履行了义务，无任何过错，自然胜诉。 案例6-1-12002年4月2日，甲（某饲料有限责任公司）乙（养殖专业户李某某）双方签订了买卖饲料添加剂的书面合同。单价每公斤100元，总价款1万元。合同由丙方（李某某所在村村长）提供保证担保，当事人没有约定保证方式。同年4月7日，乙方提出价钱偏高，甲乙双方协商将标的物的单价降低。在甲方催款时双方发生争议，甲方（出卖人）的董事长提出：“我当时同意将100元的单价降低到95元。”乙方（买受人）主张：“你当时同意将100元的单价降低到90元。”此时变更的内容并不明确。双方发生争议，甲方诉至法院，要求乙方付款1万元，并要求丙方承担连带清偿责任。丙方以甲乙双方变更主合同未经其书面同意为由，拒绝承担保证责任。 （二）法定变更 是指一方依法享有的单方通知对方变更合同的权利。 1、第308条的规定在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失 2、第258条的规定定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失 3、法律没有具体规定单方变更权时，一方为了科学的进步，为了社会公共利益，也可以依照诚实信用原则通知相对人变更合同 4、单方变更权是形成权。 四、合同变更的效力（一）合同变更对合同权利义务的影响 合同变更是合同部分权利义务的变化，未变更的部分继续有效。（二）合同变更与违约责任 合同法第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。” （三）主合同变更对保证的影响 担保法24条的规定债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定 关于适用的解释第30条的规定保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 案例6-1-3可删甲金融机构与乙出租汽车公司签订了如下协议：由甲方出资600万元人民币按乙方的具体要求购买150辆汽车租给乙方使用，租期为5年，乙方按期交付租金，汽车登记在乙方的名下。丙方为乙方提供了保证担保，向甲方承诺，如乙方不能付款，自己承担连带偿还责任。 5年之后，乙方未能偿付大部分款项，甲方将乙、丙方起诉于法院。一审法院判决乙方还本付息560万元（已经偿还了一部分），并判决丙方承担连带责任。因为汽车登记在出租汽车公司名下，出租汽车交了部分租金，故判决书中还特意载明：“甲乙双方实际履行的是借款合同”。 此案中,甲乙双方签定的是融资租赁合同,而以双方一致的行为成立、履行了借款合同。不是变更，而是更新。 第二节合同的转让一、合同转让概述（一）合同转让的含义：又称为合同主体的变更。是以新的债务人代替原合同的债务人；以新的债权人代替原合同的债权人；或新的当事人承受债权，又承受债务。 二、合同转让的要件第一、须有有效合同第二、须符合法定的程序合同法87条的规定：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定 第三、须有转让人与受让人之间的协议 三、债权的转让（一）概念：是债权人将合同的权利全部或部分转让给第三人。（二）对债权转让的限制合同法第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）根据当事人约定不得转让；（三）依据法律规定不得转让。” 1、根据合同性质不得转让的权利。第一、根据特殊信任关系而发生的债权如雇佣、委托、租赁、加工承揽第二、专为特定债权人利益而存在的合同专向特定人讲授外语、绘肖像第三、属于从权利的债权如保证债权第四、不作为债权如竞业禁止约定 2、根据当事人约定不得转让的权利。如：商业秘密许可合同，当事人可以约定被许可人不得转让许可合同 3、法律规定禁止转让的合同权利。担保法50条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保 担保法 61条：最高额抵押的主合同债权不得转让 4、处于诉讼阶段的债权。 （三）通知及撤销通知的禁止1、债权让与的通知 合同法第80条：债权人转让权利的，应当通知债务人。债权让与通知与送达时生效。 （无须债务人同意）2、撤销通知的禁止 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。3、证券化的债权让与，并不需要让与通知 （四）债权转让的效力1、债权让与的内部效力 在让与人和受让人之间的效力：（1）在债权全部让与的场合，受让人取代债权人的地位；在债权部分让与的场合，受让人加入与原债权人就各自的部分独立享有债权。（2）从权利的转移 81条的规定：从权利随主权利的移转而发生移转(专属于债权人自身的权利除外：如专为债权人设定的保证合同) 举例: A企业向B银行贷款100万元，约定2010年1月1日还款，C以设备为A企业提供抵押，B银行将债权全部转让给甲企业，转让主权利时，从权利一并转让，甲此时成为新的债权人，甲在取得主债权的同时，也取得对C设备的从权利，A到期不清偿债务时，甲可以对设备行使抵押权。 例：甲委托乙外出办理某一事务，甲已支付代理费。问：甲可否与丙约定，将其对乙享有的债权转让给丙？甲委托一画家为其画像，已支付酬金给画家。甲乙约定，将甲享有的画家为其画像的权利转让给乙。问：可否？ 2、债权让与的外部效力（1）在让与人与债务人之间的效力债权全部转让的，因债权让与的生效，让与人与债务人完全脱离关系。债权部分转让的，让与人就转让的部分与债务人脱离关系。（2）在受让人与债务人之间的效力第一、债务人的抗辩权债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张第二、债务人的抵销权债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销 案例6-2-2甲方卖给乙方100万元的茶叶，乙方应于2000年10月1日付款。甲方曾欠乙方50万元蔬菜款，应于2000年9月1日付款。至2000年9月20日，甲方将100万元的债权转让给丙方，丙方受让该债权后要求乙方偿付，乙方以甲方尚欠50万元蔬菜款为由主张抵销权，只付给丙50万元。 2009年10月15日，甲公司与乙公司签订合同，合同约定由乙公司于2010年1月15日向甲公司提供一批价款为50万元电脑配件，2009年12月1日甲公司因销售原因，需要乙公司提前提供电脑配件，甲公司要求提前履行的请求被乙公司拒绝，甲公司为了不影响销售，只好从外地进货，随后将对乙公司的债权转让给了丙公司，但未通知乙公司。丙公司与2010年1月15日去乙公司提货时遭拒绝。试分析：（1）乙公司拒绝丙公司提货有无法律依据？为什么？（2）甲公司与丙公司的转让合同是否有效？如何处理。 （1）乙公司拒绝丙公司的提货有法律依据。我国合同法第80条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，甲公司将债权转让给丙公司，但未通知乙公司，因而对乙公司不发生效力。（2）依合同法第79条的规定，甲公司与丙公司的债权转让合同有效。丙公司的履行要求被拒绝，应当由甲公司对丙公司承担责任。 四、债务的转移（一）债务转移的概念和特征是指债务人将合同的 全部义务或者部分义务转移给第三人。（二）债务转移（债务承担）的种类：免责的债务承担、并存的债务承担 （三）免责 的债务承担是指由第三人取代原债务人的地位，成为合同中新的债务人而向债权人履行债务，原债务人则脱离债的关系。 1、债务转移的条件须存在有效的合同义务；被移转的合同义务具有可移转性；第三人须与债务人达成协议；应当取得债权人的同意。 2、债务转移的效力第一，债务人脱离合同关系，而由承担人直接向债权人承担债务（承担人成为债务人）；第二，合同义务移转后，新债务人可以主张原债务人的对债权人的抗辩权（抗辩权随之转移）；第三，新债务人应当承担与主债务有关的从债务（从债务一并随之转移）。（但该从债务专属于原债务人自身的除外） (四)并存的债务承担又称债务加入，指债务人并不脱离合同关系，而由第三人与债务人共同承担债务。并存的债务承担成立后，债务人与第三人成为连带债务人。等同连带保证例：原告张某与李某是朋友关系。2000年1月，李某因生意资金周转困难向张某借款人民币2万元，并出具借条一张。后李某因债务缠身，于2001年年底出走下落不明。李某出走后，张某经常到李某家催讨借款。2003年2月6日李某的母亲王某向张某出具还款计划书一份，称“借款2万元(不含利息)在两年内还清”，并在还款计划书下方的还款人处签下自己的名字。还款计划到期后，王某未归还借款。2005年3月，张某诉至法院，请求王某归还借款2万元。 此案关键的问题是王某出具还款计划后，张某、李某、王某三者之间形成何种法律关系?王某应承担何种民事责任? 王某出具还款计划后，在张某、李某、王某三者之间形成了并存的债务承担法律关系，旧债务人李某不脱离原借款关系，新债务人王某加入到张某与李某之间的借款关系中，王某与原债务人李某一并承担偿还债权人张某借款的义务。张某有权请求李某、王某任何一人还款，也有权请求二人共同还款。 并存的债务承担发生条件是第三人自愿代替债务人履行债务，且债权人同意接受第三人债务的履行，债权人的同意可以是明示的也可以是默示的。 五、概括转让（一）概念：是指合同一方当事人将自己在合同中的权利义务一并转让。包括意定和法定的的概括转让。（二）意定的概括转让 1、含义：是基于转让人和受让人之间的转让合同产生的。还应取得对方当事人的同意。 2、对债权债务转让的限制，适用于概括转让 3、被转让的合同应为双务合同 4、从权利和从债务的转移 5、抗辩权的移转 （三）法定的概括转让 1、含义：直接依据法律规定而产生 2、合并与分立第九十条：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 例：甲乙两公司订立买卖合同，甲交货10吨，乙付款100万元。甲、乙订立合同之后，乙分立为丙丁两公司。问： 1.原甲、乙的合同应如何履行？ 2.假设乙分立时丙、丁约定，对甲之债务承担分配原则如下：丙为70%，丁为30%。后甲请求丙付100万元。丙称：“至多70万元，多一分不给。”问：丙的主张有理否？为何？ 3.假设乙分立时丙、丁与甲约定，将来由丙负责偿还70万元，由丁负责余额。甲将来只能向丁请求多少债权？ 如果没有特别约定，丙、丁就货物受领对甲享有连带债权；就交付100万元对甲负连带债务。无理。丙、丁的协议对丙、丁是有效的。但内部约定不得对抗甲，二人仍负连带责任。 30万元。