第七章争议的预防和处理

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第七章 争议的预防和处理,本章的内容有四个部分：商检、索赔、不可,抗力和仲裁,第一节 商品检验,一、商检的目的：,（一）通过“法定检验”，,即国家对进出口货物实施的,强制性,的检验，其主要目的是为了维护本国产品的声誉、维护国家的安全、卫生、环境以及消费者的利益等。,（二）通过“公证鉴定,”,，,对进出口货物的品质、数量和包装进行检验，并出具商品检验证书。,为交接货物、结算货物、及索赔理赔提供依据。,合同检验条款约定的检验的内容，属于公定检验的范围。是为了防止争议。,二、商品检验机构,（一）商检机构的类型,1.官方机构：,主要从事法定检验。,2.非官方机构：,同业公会设立的协会或私人开,办的商检机构。,3.生产商厂家和用户单位 设立化验室或检验室。,（二）商检机构的选定：,1.法定检验机构,由国家指定,2.公证鉴定,由,双方当事人,合意选择有资,格的与双方无利害关,系的第三者,（三）我国的商检机构,全称是,中华人民共和国国家,出入境 检验检疫局,以及设在,各地和口岸的分支机构。,其基本任务有三条：,1.法定检验：,对种类表、食品卫生法、动植物检验法以及其他法律、法规规定的商品、包装、集装箱、船舶、车辆实行强制性的检验。,未经检验合格的出口商品、不准出口；未经检验合格的进口商品，不准销售使用。（检验的范围：详见教科书,P316,）,2.,公证鉴定：,由双方当事人合意选择，并提出申请，检验机构以公证人的身份对进出商品、包装、运输工具进行数量、品质、残损及产地进行检验，并出具有效证明。,3.监督管理：行使行政管理的职能，对进出口商品有关企业的检验部门和检验人员进行管理；对生产企业的质量体系进行评审，对进出口商品进行抽查检验等。,三、商品检验证书,检验证书是对进出口商品进行检验鉴定后签发的书面证明文件。,（一）检验证书的种类：,需要提供何种检验证书，应根据合同的内容和法定检验的要求而定。,常见的主要有：品质、数量、重量、价值、产地、卫生、兽医、消毒、验残、检验证书。,（二）检验证书的作用,：,1,.,履行合同的依据,防止有关品质、数量、,包装、卫生、方面的争议,2.海关放行的依据,3.卖方结算货物的依据,4.索赔理赔的依据,四、检验时间和地点,：,（一,）,检验时间和地点条款的,实质是检验权的问题：,检验的时间和地点决定了由,进口国还是由出口国行使检,验权。,（二）检验时间和地点的规定的方法：,在实际业务中，通常与合同所采用的贸易术语、商品的特性、检测手段、行业习惯以及进出口国的法律、法规有关。,1.出口国检验,：,（1）工厂检验：在工厂交货前检验，卖方会同买方验收人员检验；,（2）装运港检验（双方约定的检验机构）以离岸品质、离岸数作为最后依据；这种规定排斥了进口国的检验权，对买方极为不利。,2.进口国检验：,目的港卸货后检验，（双方约定的检验机构）以到岸品质和到岸数量作为最后依据；排斥了出口国的检验权，,对卖方极为不利。,3.出口国装运港检验、进口国目的港复验,出口国检验证明书作为卖方议付货款的依据；,进口国的检验证明书作为异议或索赔的依据。,这种做法兼顾双方的利益，是国际上最常见的方法，也是我国进出口业务中最常用的方法。最适于装运港交货的术语使用。,4.装运港检验数量，目的港检验品质。,适用于大宗商品交易，以离岸的重量作为最后依据；,以到岸的品质作为最后依据。,第二节 违约及索赔,一.违约：,是指未履行合同约定的义务,（一）违约的类型（,性质,）,1.联合国国际货物销售合同公约,区分为,根本违约,和,非根本违约,；,2.美国法律区分为：,严重违约,和,轻,微违约,；,3.英国法律区分为,违反要件,和,违反,担保,；,（二）违约的责任：,违约的性质和程度不同，承担的法律责任不同：,1.根本违约、,严重违约、违反要件，可以撤销合同并赔偿损失；,2.非根本违约、轻微违约，违反担保，不撤销合同，但要赔偿损失。,二、索赔与理赔,（一）含义：,索赔,是受损的一方向违约的另一方提出赔偿的要求；,理赔,是违约的一方受理对方索赔的要求。,索赔有三种类型,(1)保险索赔：索赔的对象是保险人；,(2),运输索赔：索赔的对象是承运人；,(3)贸易索赔：索赔的对象是违约方；,（二）索赔的依据,1.法律依据：依据买卖合同或国家的政策法令；,2.事实依据：依据双方合意选择的检验机构开具的书面证明，来证明违约的真实性。,（三）,索赔期限（有效期）,1,.合同约定,：视商品的特性而定，鲜活商品索赔的期限较短。,2,.,法定的期限,：公约规定最长为两年；我国规定，在货物到达提单载明的目的地若干天内提出索赔，并提供 卖方同意的商检机构出具的检验报告。,（四）索赔范围：,一般来说，卖方违约只负责直接损失，不负责间接损失和 特殊损失；通过排除法，对不负责赔偿的损失项作出明确规定。,（五）索赔条款,主要有两种方式,1.异议和索赔条款：针对卖方交货的品质，数量或包装不符合合同规定而订立的。合同就索赔依据和索赔期限作出明确的规定。,2.罚金条款：主要针对不按期履约而订立，,如：卖方不按期交货，买方不按期派船、开证等。,第三节 不可抗力,一、不可抗力属于例外条款,（一）索赔,是指当一方不履行合同的义务而给对方造成经济损失时，受损的一方有权按合同的规定向违约方提出赔偿损失的要求；违约的一方必须承担违约的责任，赔偿受损方的损失。,（二）如果,当事人在签订合同之后，出现当事人无法预见、无法回避、无法控制的意外事故，即不可抗力事故，致使无法履行合同，违约方则可免除赔偿责任。,（三）,各国对“不可抗力”说法不统一：,1.英美法系中称为“合同落空”；,2.大陆法体系中的国家称为“情势变迁”、“契约失效”；,3.联合国国际货物销售合同公约也称为“,不可抗力”。,二、不可抗力必须具备的条件,：,（一）合同签订后发生的事件（二）不是当事人的过失或疏忽或故意行为造成的事故。,（三）当事人无法预见，无法预防，无法回避，无法控制的事件。,三、不可抗力的类型,：,（一）自然灾害引发的意外,事故：如：水灾、旱灾、,暴风雨、地震等；,（二）社会因素引发的意外,事故：战争、罢工、政府,禁令等。,四、不可抗力的法律后果：,（一）取消合同：,当事人无法履行合同；,（二）延迟履行合同：,当事人暂时无法履行合同,如：山体滑坡、交通中断,（三）部分履行合同：,意外事故只影响当事人部分的履,约能力,五、不可抗力条款的主要内容,：,（一）确定事故范围的条款，即,事故范围的界定,。,主要有,三种方式,：,1.概括式,2,.,列举式,3.综合式,（二）通知条款：,即,事故发生后,，,如何通知对方,的问题，在条款中要加以明确；包括通知的,期限,和通知的,方式,。,（三）确认条款：,包括：违约方应提供什么证明文件，证明文件包括哪些内容，出证机构，以及受损方如何答复等问题。,第四节 仲 裁,一、争议的处理,（一）协商解决,（二）第三者调解,（三）诉讼,（四）仲裁（最常见的方式）,二、仲裁的含义及特点：,（一）含义：把争议提交给合意选择的第三者审理和裁决。,（二）仲裁的特点：,1.提交仲裁协议书,2,.,仲裁机构属民间团体组织（不是国家政权机关）,3.裁决是终局性,三、仲裁协议的形式及作用：,（一）形式,1.争议发生前在合同中签订的仲裁条款；,2.争议发生之后签订的仲裁协议书。,（二）仲裁的作用：,1.排除了法院对纠纷案的管辖权；,2.确定仲裁机构对纠纷案的管辖权，双方不得向法院起诉；,四、仲裁庭的组成,多数由三名仲裁员组成,五、仲裁程序,（一）申请仲裁,（二）受理仲裁的条件,（三）指定仲裁员,（四）仲裁审理,（五）仲裁裁决,六、裁决的承认与执行：,（一）如果败诉人、败诉人的财产、仲裁庭在同一个国家，败诉人拒不执行，胜诉人可向仲裁庭所在国家的有关法院申请强行执行。,（二）如果败诉人或败诉人的财产不在仲裁庭所在国家的境内，需要由败诉人所在的国家强制执行，就需要败诉人所在的国家承认另一个国家的仲裁庭所作出的裁决。,（三）纽约公约,缔约国就仲裁庭的裁决互相承认和执行问题签订的公约。我国是77个缔约国成员之一。,