第二章 国际私法关系的主体

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第二章 国际私法关系的主体,The Subjects of relations of Private International Law,国际私法关系的主体，是指能够在国际民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者，包括自然人、法人、国家和国际组织，但主要是自然人和法人。,国际私法关系的主体,自然人,自然人的国籍冲突,自然人的住所冲突,法 人,法人的国籍,法人的住所,外国法人的认许,外国人的民商事法律地位,外国人民商事法律地位的几种主要法律制度,外国人在我国的民商事法律地位的历史变迁,自然人民事能力的法律适用,法人民事能力的法律适用,第一节 自然人,（,Natural person,）,一、,自然人的国籍,（,nationality),国籍是一个人作为特定国家的成员而,隶属于这个国家的一种法律上的身份。,国籍冲突的原因,取得国籍,丧失国籍,生来取得,出生地主义,血统主义,混 合 制,传来取得,入 籍,婚 姻,收 养,领土变更,自愿丧失,申请出籍,选择国籍,非自愿丧失,婚 姻,收 养,被剥夺,入 籍,国籍冲突的解决,国籍积极,冲突的解决,国籍消极,冲突的解决,内外国籍冲突：内国国籍优先,数个外国,国籍冲突,取得在先的国籍优先,取得在后的国籍优先,住所或者惯常居所地国籍优先,“,实际国籍”优先,（最密切的联系,）,当事人的住所地,当事人的居所（无住所时）,法院地（住所、居所不确定时）,我国对自然人国籍的规定,不承认中国人具有双重国籍。,国籍法,第,5,条规,定：父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，,具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居,在国外，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国,国籍。,国籍法,第,8,条还规定，定居国外的中国公,民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国,籍。,我国对自然人国籍的规定,最高人民法院,关于贯彻执行,中华人民共和国民法通则,若干问题的意见（试行）,第,6,条规定,:,父母无国籍或者国籍不明，定居在我国，本人出生在中国，具有中国国籍。此外，外国人或者无国籍人愿意遵守中国宪法和法律，经申请批准可以加入中国国籍。,我国对自然人国籍的规定,对于国籍冲突问题，最高人民法院,关于贯彻执,行,中华人民共和国民法通则,若干问题的意见,（试行）,第,181,条规定：“,无国籍人,的民事行为能,力，,一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住,所所在地国法,。”第,182,条规定：“,有双重或多重国籍,的外国人,，以其,有住所或者与其有最密切联系,的国,家的法律为其本国法”。,二、自然人的住所,（,domicile,）,住所，就是一个人以久住的意思而居住的,某一处所,长住意图和久住事实是决定住所的两,个重要因素。,居所,（,residence,）,是一个人在一定时间内居,住的处所，是暂时居住或者客居之地。,惯常居所,（,habitual residence,）,是一个人在一,段时间内生活的中心和居住的处所，持续一定时,间的经常客居地。,案例一：张某遗产继承案,中国公民张某系北京市居民，,1988,年大学毕业后自,费赴日本留学深造。,1994,年在日本某大学毕业并取得博,士学位，毕业后一直在日本定居并工作。,2003,年张某因,病在日本去世，生前并未留下遗嘱。张某去世后其妻刘,某（中国公民）变卖了在日本的全部财产，携女儿回国,定居。其后张某的父母向刘某提出，要求获得张某的部,分遗产，遭到刘某的拒绝。张某的父母遂向北京市某基,层人民法院提起诉讼，要求按照中国继承法的规定，作,为第一顺序继承人参与遗产的分配。,张某遗产继承案,在庭审中，刘某的代理律师提出了如下意见：（,1,）依照,中华人民共和国民法通则,第,149,条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。该案是一起涉外遗产继承案，应按该条的规定适用法律。（,2,）张某死亡时的住所在日本，他的全部遗产均为动产，故该案应适用日本法律解决。（,3,）根据日本法律，在法定继承中，子女为第一顺序继承人，父母为第二顺序,继承人，存在第一顺序继承人时，配偶和,张某遗产继承案,第一顺序继承人共同继承，没有第一顺序继承人时，,配偶和第二顺序继承人共同继承。因此，张某的遗产,应由其妻刘某和女儿共同继承，张某的父母不享有继,承权。,法律问题,（,1,）张某的住所如何确定？,（,2,）对张某遗产的处理，应以哪国法为依据？,自然人住所冲突的解决,积极冲突,的解决,消极冲突的解决,内国住所与外国住所冲突时：内国住所优先,两个或多个外国住所冲突时：最后取得的住所优先,两个外国住所同时取得：有最密切联系的住所优先,以自然人的意思选择住所为准,以其居所或者惯常居所为准,以其最后住所或出生时住所为准，若没有，以居所为准,无任何住所、居所时，以现在所在地为准,我国解决住所冲突的原则与办法,我国,民法通则,第,15,条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。,我国最高人民法院,关于适用,中华人民共和国民事诉讼法,若干问题的意见,第,5,条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住满,1,年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”,我国解决住所冲突的原则与办法,对于住所的积极冲突和消极冲突，我国最高人民,法院在,1988,年,关于贯彻执行,中华人民共和国民,法通则,若干问题的意见（试行）,第,183,条规,定：“,当事人的住所不明或不能确定的，以其经常,居住地为住所,。,当事人有几个住所的，以与产生纠,纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。,”,案例二：,刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华诉刘复华遗产继承案件,自然人住所的确定,解放前，刘汉源与汪家旺在祖国大陆结婚，婚后生育,5,个,子女，分别是刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华、刘复华。,1949,年，刘汉源由祖国大陆去台湾，去台湾后未再婚。,1972,年，刘,汉源之妻汪家旺在长沙去世。,1988,年起，刘汉源先后,5,次回祖国,大陆探亲，最后一次是,1994,年,7,月,15,日，,1995,年,2,月,8,日，刘汉源,在长沙去世。刘汉源去世后，留有若干遗产。为继承遗产，刘汉,源子女之间发生争议，刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华以,刘复,华为报告起诉至长沙市某区人民法院。,【,法律问题,】,本案件应适用什么地方的法律？被继承人刘汉源的,住所应如何确定？,三、,自然人权利能力的法律冲突及其解决,（一）自然人权利能力的法律冲突,人的死亡,生理死亡,（自然死亡、绝对死亡）,呼吸停止,脉搏消失,心脏停跳,脑电波,停止,宣告死亡,人的,出生,阵痛说,露头说,独立呼吸说,出生完成说,存活说,哭声说,比较项目,冲突的内容,宣告失踪和宣告死亡是否并存,有的国家有两种，有的国家就只有其中一种,失踪的期限长短不一,从,3,年到,7,年不等,宣告死亡生效的日期不同,有规定从宣告之日,/,最后消息日,/,宣告认定的死亡之日,/,法律规定的从失踪期限届满之日开始生效,4,种做法,宣告死亡的实际法律后果不同,财产的继承与婚姻的效力是否与自然死亡一样,（二）自然人权利能力法律冲突的解决,适用有关法律关系准据法所属国的法律。,适用法院地法。,适用当事人的属人法（大多数国家采用）,（三）涉外失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用,对涉外失踪或死亡宣告案件的管辖权问题，有三种不同主张：,（,1,）由当事人国籍国管辖；,（,2,）由他的住所地国管辖；,（,3,）原则上由失踪者本国法院管辖，但在一定条件下和,一定范围内，可由其住所地国或居所地国法院管辖。,宣告失踪和死亡的原因和条件，一般依属人法，但对,涉及法院所属国境内的财产及法律关系的死亡宣告，则,依法院地法解决。,案例三：,丈夫国外打工期间妻子申请宣告其死亡案,北京石景山居民杨永平指控妻子王梅为达到重婚目,的，恶意向法院申请宣告在日本打工的自己死亡，因此他,将王梅告上法庭，请求法院追究王梅重婚的刑事责任。石,景山区人民法院受理了这桩离奇的自诉重婚案。,杨永平介绍，,1993,年,11,月,1,日，他与王梅自由恋爱结,婚。婚后不久，他被单位派往日本研修,2,年。在日本期,间，妻子王梅多次来信，劝说他为了将来的前途留在日,本。于是，在学习期满后，离开研修单位的他滞留在日,本，开始了打工生活。,丈夫国外打工期间妻子申请宣告其死亡案,在日本打工期间，杨永平先后给国内的王梅汇款,800,万,日元（约合人民币,56,万元）。,2001,年起，王梅态度大变，,说不认识杨永平，要杨永平不要再骚扰她。,2002,年，杨永,平被日本政府以非法滞留的名义遣返回国。回国后，王梅,对杨永平避而不见。,2003,年底，在杨永平的要求下，法院,判决两人离婚，并确认了“婚前财产归杨永平所有，王梅,还需付给杨永平,23,万元”的财产处理方式。,丈夫国外打工期间妻子申请宣告其死亡案,王梅不服判决提出上诉，声称她早已以杨永平下落不,明为由，向法院申请宣告杨永平死亡。,2002,年,12,月，法院,经过公告寻人无线索已经宣告杨永平死亡。,2003,年,3,月，,王梅又与他人登记结婚，因此不存在离婚一说，要求撤消,这一判决。,获悉自己曾经“死去”的情况后，杨永平大怒。他再次,走进法院，指控王梅在婚姻关系存续期间，故意隐瞒事实,真相，恶意宣告他死亡，以达到重婚目的，其行为已经涉,丈夫国外打工期间妻子申请宣告其死亡案,嫌重婚罪，请求法院撤消对自己的死亡宣告，追究王,梅的刑事责任，并请求赔偿损失,10,万元。,2004,年,12,月,15,日，石景山区人民法院因考虑到王梅尚在哺乳期，,故判处王梅拘役,6,个月，缓刑,1,年，同时判决王梅与他,人的婚姻无效。,【,法律问题,】,中国法院对本案是否有管辖权？有管辖权的法院应适,用何国法律,？,四、自然人行为能力的法律冲突及其解决,（一）自然人行为能力的法律冲突,自然人的民事行为能力,（,disposing capacity, capacity to act,）,，是指自然人通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的法律资格,。,各国关于法定的成年年龄不同,；,关于禁治产制度的规定不同。,（二）自然人行为能力的法律适用,对于自然人行为能力的准据法，国际上通,行的作法是原则上依当事人属人法，,但有两个,例外：,1.,处理不动产的行为能力适用物之所在地法；,2.,有关商务活动的当事人的行为能力，可以适用行为地法。,我国立法的相关规定,民法通则,第,143,条：“中华人民共和国公民定居,国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”,最高人民法院的有关司法解释的补充规定,：,（,1,）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律；,（,2,）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力；,（,3,）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。,案例四,：荷兰公民马克的行为能力确认案,荷兰籍男青年马克，,21,岁，,1997,年来到中国,旅游，在某风景区一户少数民族农家，看中一套,当地人的民族服装。经协商，以随身携带的照相,机与之互易。马克打电话给好友，告知此事。其,好友称这笔交易不合算，劝马克把照相机换回来。,马克回到农家商谈返还之事，农家不同意。马克,遂以自己时年不满,23,岁，按其本国法（荷兰法律,荷兰公民马克的行为能力确认案,规定,23,岁为成年年龄）尚未成年，不具有完,全民事行为能力，所以民事行为无效为由，,诉至我国法院。,请问：荷兰籍青年马克以依其本国法未成年为理由主张合同无效是否有理？为什么？,第二节 法人,（,Legal Person),法人：是指按照法定程序设立、有一定的,组织机构和独立的财产，并能以自己的名义享,有民事权利和承担民事义务的社会组织。法人,也是国际私法关系的基本主体,。,一、法人的国籍,理 论,含 义,成员国籍主义,依法人成员的国籍决定法人的国籍,设立地主义,依设立地（登记地）决定法人的国籍,住所地主义,依法人的住所决定其国籍,准据法主义,依设立时所依据的法律确定法人的国籍,实际控制主义,依法人的资本实际控制国决定法人的国籍,复合标准说,综合运用上述标准以决定法人的国籍,二、法人的住所,管理中心所在地说（日本、德国、法国）；,营业中心所在地说。,章程指定住所说（大陆法系国家）。,主要办事机构所在地说（中国,民法通则,第,39,条）,案例四,:,苏伊士运河公司国有化案,1956,年,埃及把苏伊士运河公司收归国有。其理,由是：按照国际私法，苏伊士运河的营业中心地在埃,及，是埃及公司，埃及有权将其收归国有。埃及的国有,化政策遭到英法的反对，英法认为苏伊士运河公司的董,事会这个最高管理机关在英国，其资本属于英、法两国,的自然人和法人所有。苏伊士运河公司不是埃及公司，,埃及无权对其采取国有化的政策。但埃及不理睬英法的,抗议。于是英法组织联军向埃及发动进攻，这就是所谓,的“苏伊士运河战争”，结果英法被打败,。,三、外国法人的认可,概念：,内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审,查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。,外,商,来,华,商,贸,活,动,临时来华进行经贸活动,自动承认其在本国的主体资格，采取一般认可程序。,在华直接投资，,设立三资企业,外商投资企业为中国法人，无需认可。,在中国进行连续的生产经营活动,采取特别认可程序，即必须先经批准，再行登记，而后才能在中国境内进行活动。,国际上通常采取的认可程序,认可方式,含义,相互认可制,有关国家通过制定国际条约保证相互认可对方国家的法人。,特别认可制,通过特别批准的程序认可外国法人。,概括认可制,内国对属于某一外国的特定法人概括地加以认可。,一般认可制,内国对于外国特定种类的法人，不问其属于何国，一般地加以认可。,四、法人权利能力和行为能力的法律冲突及其解决,（一）法人权利能力和行为能力的法律冲突,（二）法人权利能力和行为能力的法律适用,解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问,题，国际上通行的作法是依法人属人法的规定。,但实际上受到本国法和法院国法的双重限制和制,约。,我国的相关做法,我国最高人民法院,关于贯彻执行,中华人民共和国民法通则,若干问题的意见（试行）,第,184,条规定：“,外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。,”,案例五,：美资上海电力公司资产补偿案,1929,年，上海电力公司在美国特拉华州成立，该公司,主营业所在中国上海，负责上海美租界的电力供应。日本,侵华期间，上海电力公司被日本占有。日本战败后，上海,电力公司恢复了经营。,1949,年中华人民共和国成立后，中,国政府没收了该公司的财产。,1964,年，上海电力公司根据,1948,年,战争索赔法,，向日本索赔。,1966,年，美国国会,授权成立,“,外国索赔解决委员会,”,，估算美国国民对中华人,民共和国的索赔数额。,1967,年，外国索赔解决委员会认定，日本应赔偿,780,万,美元,给上海电力公司。受这一赔偿的鼓舞，上海电力,公司又向中国提出,5400,万美元的赔偿要求。外国索赔,解决委员会估算上海电力公司损失约,4400,万,美元，加,上利息共为,14,亿美元。,中美两国关系正常化后，两国,政府于,1979,年,5,月,11,日签订了,中美解决相互资产要,求的协议,。该协议规定美方于,1949,年,10,月,1,日以后,对中方的资产要求，由中国政府一揽子解决。中国政,府向美国政府总付,8.5,亿美元，以后个人不得再直接向,对方政府要求索赔。,根据协议和中方的赔偿数额，上海电力公司,按比例分得,2000,万美元。上海电力公司状告美,国政府，声称签订协议未征求其意见，给上海电,力公司的赔偿少于外国索赔解决委员会的估算数,额，因而构成了对美国宪法第五修正案的违反。,法院从索赔的性质和特定的背景情况，驳回了上,海电力公司的起诉。根据协议要求，上海电力公,司需将,800,万美元按比例分给公司优先股股东，,具体索赔由特拉华州法院处理。,结果有大量的个人和企业提出索赔要求，其中包,括,32,家中国的银行和其他企业。上海电力公司反诉,中国索赔者，并发出调查表，调查中国索赔者是否,为中国的代表机构的组成部分。提出索赔的中国企,业除一家回答外，其余都未做答。上海电力公司随,后要求法院对未做答的中国索赔者做出缺席判决。,由于该案件涉及国际因素，法院邀请了美国,国务院参与。美国国务院发出备忘录，反对缺席判,决，认为中美协议已消除了上海电力公司的索赔要,求。,法院认为，美国国务院为中国索赔者的辩解也许在实,体问题审理时有用，但中国索赔者既没有出庭，也没有辩,解，故法院做出了缺席判决。,1983,年,4,月，中华人民共和,国向美国政府提出了抗议，声称缺席判决违背中美协议,的。,1984,年,3,月，美国政府提出了介入,诉讼动议，声称根,据中美协议，它对反诉有利益关系。法院准许介入。美国,政府和上海电力公司各自申请就反诉做出即席判决,。,【,法律问题,】,上海电力公司具有哪国国籍？其权利能力和行为能力,适用何国法律确定？,第三节 外国人的民商事法律地位,外国人的民商事法律地位，是指外国自然人和法人在内国法律上享有民商事权利和承担民商事义务的状况。,一、外国人民商事法律地位的几种制度,（一）国民待遇,（,National Treatment,）,是指内,国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相,同，即在同样的条件下外国人和内国人所享,有的权利和承担的义务相同。,（二）最惠国待遇,（,most Favored-Treatment,）,最惠国待遇是指施惠国给予受惠国的待遇不低于,授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇,。,最惠国待遇的例外事项：（,1,）一国给予邻国特权,与优惠；（,2,）边境贸易和运输方面的特权与优惠；,（,3,）有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特,定地区的特权与优惠；（,4,）经济集团内部各成员国互,相给予对方的特权与优惠。,（,三）优惠待遇,（,Preferential Treatment,）：,是指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇,。,（四）普遍优惠待遇（,Treatment of Generalized System of Preference,）：是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。,（五）互惠待遇,(reciprocal treatment),，,是指外国人在内国享有待遇以该外国人所属国在相同条件下赋予内国国民以同样待遇为条件。,（六）差别待遇,（,differential treatment,）,和无差别待遇,差别待遇，又称为歧视待遇,（,discrimination,treatment,），,是指一国把并不用于本国和其他,外国自然人和法人的某些特别的限制性规定专,门用于特定外国的自然人和法人，或者把给予,本国和其他外国的自然人和法人的某些优惠和,权利不给予特定的外国自然人和法人,。,案例六,: A,国潜艇撞沉,B,国货轮案,A,国一艘潜艇在我国钓鱼岛附近撞沉了一艘,B,国货,轮。沉船的消息通知各托运人后，所有的托运人都提,出了赔偿要求，,A,国海军部除中国一托运人,300,多万美,元的货物不予以赔偿外，对沉船及其他托运人都给予,了赔偿。中国托运人不服，要求,A,国海军部赔偿。,A,国,海军部认为潜艇属于军舰享有豁免权，仍拒不赔偿。,后经多方交涉，,A,国海军部给予,了赔偿。,请问：本案的实质问题是什么？为什么？,（七）敌国待遇,敌国待遇，是指一国对敌国及其自然人和法人确定,的一种法律地位。,在战时，甚至在战后一段时间内，由于交战国之间,的关系变为敌对关系，因而交战国往往把外国人分为,敌性外国人和非敌性外国人，而对敌性外国人的权利,强加各种限制,。,二、,外国人在我国的民商事法律地位,（一）外国人在我国的民商事法律地位的历史变迁,（,合理待遇时期（公元前,206,年,公元,1518,年）,排外时期（,15181840,年）,特权时期（,18401949,）,平等待遇时期（,1949,）,（二）外国人在我国享有的民商事权利,外国人在我国享有的民商事权利,财产继承权,劳动权,知识产权,经营工商企业、开采自然资源、从事服务贸易的权利,土地使用权,司法保护权（起诉、应诉）,亲属权（结婚、离婚等）,随堂测试,1.,依照我国有关司法解释，法人的民事行为能,力依其本国法确定。某一外国法人到中国从事,商业活动，应以哪一国的法律为其本国法？（ ）,A.,主要营业地国的法律；,B.,主要管理地国的法律；,C.,注册登记地国的法律；,D.,资本控制国的法律。,2.,当代在外国人民事法律地位方面一种非互惠的待遇制度是指（ ）。,A.,国民待遇；,B.,最惠国待遇；,C.,普遍优惠待遇；,D.,不歧视待遇。,3.,在我国，自西汉到明末，对外国人基本上采取（ ）。,A.,特权制度；,B.,排外制度；,C.,平等待遇制度；,D.,合理,待遇制度。,4. ,中华人民共和国民法通则,第,8,条第,2,款规定：“本,法关于公民的规定，适用于中华人民共和国领域内的外,国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”这个规定表,明，我国给予外国人（ ）。,A.,国民待遇；,B.,最惠国待遇；,C.,普遍优惠待遇；,D.,不歧视待遇,。,5.,我国最高人民法院,关于贯彻执行,民法通则,若干问题的意见,中规定：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者,（ ）的国家的法律为其本国法。,A.,户籍所在地；,B.,惯常居所；,C.,生活中心；,D.,与其有最密切联系。,6.,德国甲公司同中国某企业在中国境内设立了中外合资经营企业，则该企业（ ）。,A.,具有美国国籍；,B.,具有中国国籍；,C.,具有日本国籍；,D.,既具有中国国籍，又具有德国国籍。,7.,我国对外国法人常驻代表机构的认可方式上采取的是（ ）。,A.,一般认可；,B.,概括认可；,C.,特别认可；,D.,分类认可,。,