第三讲劳动合同的订立下

单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,劳动合同法,社科部 苏金浩,第三讲 劳动合同的订立（下）,试用期的有关规定,1,试用期相关,问题？,1.,签劳动合同必须有试用期吗？,2.非全日制用工可以有试用期吗？,3.,如果是第二次签合同，可以再约定试用期,吗,？,4.,以完成一定工作任务的劳动合同试用期该如何约定？,5,.试用期的时间包含在劳动合同期限里吗？,6,.劳动合同仅约定试用期可以吗？,7,.试用期的工资标准如何确定？,8,.试用期辞职需履行什么义务？,9.试用期用人单位可不可以随意解除劳动合同？,2,试用期,：,是指用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的,不超过6个月,的考察期。,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。,（第19条第二款）,一、什么是试用期？,3,二、,试用期的,期限,法律常识：,在一个数字后面出现了以上、以下、以内、以外这样的字眼时，都表明包含本数，也就是说“一年以上不满三年”要包括整一年。,问题：如果合同期限为三个月、一年、三年，试用期的范围是？,劳动合同期限,试用期期限,3个月以下的,或以完成一定工作任务为期限的,不得约定,三个月以上不满一年,不超过,1,个月,一年以上不满三年,不超过,2,个月,三年以上和无固定期限合同,不超过,6,个月,无固定期限的,不超过,6,个月,期限,口诀：3135（无）.126,4,有关试用期的,注意事项：,1.同一用人单位与同一劳动者只能约定,一次试用期,。2.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，,不得约定试用期,。3.试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,4.试用期的工资不得低于本单位,相同岗位最低档工资,或者劳动合同约定工资的,百分之八十,，并不得低于用人单位所在地的,最低工资标准,。,5,案例分析,：,有企业提出签订半年合同（不约定试用期）3年合同（约定6个月试用期），获取1年“试用”时间，理由是劳动合同法中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次，但,并没有规定试用期应该在什么时候才能用,。,第一次半年的合同期公司自动放弃试用期，在劳动合同到期前天内，公司通知劳动者续签劳动合同，告知将续签3年期限劳动合同，试用期6个月，如果劳动者不愿续签的或不同意6个月试用期的，则终止劳动合同，最多支付半个月工资的经济补偿，如劳动者同意续签的，则在订立3年期劳动合同时，就可以约定6个月的试用期，这样等于劳动者在1年内都处于试用期内。,6,劳动部在1994年就在关于劳动法若干条文的说明：本条中规定的“试用期”适用于,初次就业,或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。,因此，,试用期均仅适用于初次就业,，如果企业在与劳动者签订6个月合同时未订立试用期，将视为放弃试用期，再次签订合同时不能再约定试用期，道理很简单，企业既然决定再次续订劳动合同，显然该劳动者符合企业录用条件，如果续订合同时企业还约定试用期，这显然与法律设立试用期的目的相违背。,7,三、违法约定试用期的后果,劳动合同法,第,83,条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由,劳动行政部门,责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者,试用期满,月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付,赔偿金,。,8,案例分析,：,某公司与张某签订了,2,年期限的劳动合同，约定试用期为,6,个月，试用期工资,1600,元，转正后的工资为,2000,元，并已按约定实际履行，问：张某应向什么部门主张权利？某公司将要承担什么支付责任？,劳动合同法,第,83,条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由,劳动行政部门责令改正,；违法约定的试用期,已经履行,的，由用人单位以劳动者,试用期满月工资,为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付,赔偿金,。,赔偿金,=20004=8000,元,补偿金,=,（,2000-1600,）,4=1600,元,+,9,张小姐2008年7月1日其应聘进入某公司从事设计工作，签定了一年期劳动合同，试用期三个月。试用期至2008年9月30日止。试用期工资3200元，转正后工资4000元。月底发放当月工资。10月31日，张小姐领到的工资仍然是3200元。张小姐不能理解，遂与公司沟通。公司称延长试用期一个月，从11月开始发放转正工资,。,本案中，鉴于张小姐已履行了违法设定的两个月试用期的事实，除了公司已经支付的试用期工资以外，张小姐还可以按,4000,元月工资标准向公司主张两个月工资的赔偿金，合计,8000,元。,案例分析,：,10,（一）辞职应注意的问题,1.,辞职理由的选择,如果没有办理，那你的辞职理由应当说单位没办保险，所以辞职。,因此可以拿到，工资+经济补偿金+社保补贴,2.应当履行的义务,应当,提前三天通知,用人单位，并办理工作交接。,四、试用期内解除劳动关系应当注意的问题,11,案例分析,：,周某与公司约定了2年的合同期，试用期1个月，并约定：员工如果提前解除合同，必须,提前30天提出,，否则自上个月计算工资之日起，至员工离开公司之日期间的工资不予发放。一周后周某想离开公司，他不知是否要提前30天告知公司？否则公司是否有权扣发工资？,12,2009年11月，北京信息科技大学何玉好不容易在一家计算机培训学校找到了一份实习辅导员的工作，校方承诺试用期月工资1000元。何玉 非常看重这个机会，每天早出晚归，干得很卖力。一个多月后，校方突然以“,年龄太小，不适合这个工作”,为由辞了她，而且没有一分钱工资。,一家重点大学的本科毕业生小瑞几个月前就找到了工作，让同学羡慕不已。 可她却说，“我在一家大公司试用啊，累死累活干了快,2,个月，公司,说试用期不合格,需要进行培训，请先交,500,元培训费。我对此提出质疑，公司却说，不交培训费可以走人。”,试用期是不是可以随意辞退员工？,（二）用人单位解除劳动合同,13,第三十九条,劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：,（一）,在试用期间被证明不符合录用条件的,；,（二）严重违反用人单位的规章制度的；,（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；,（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；,（五）因本法第二十六条第一款第一项（欺诈、胁迫、乘人之危所签订或变更的劳动合同）规定的情形致使劳动合同无效的；,（六）被依法追究刑事责任的。,第四十条,有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：,（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；,（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；,14,“,不符合录用条件,”,的构成要件,:,第一，用人单位,招聘时,明确告知劳动者录用条件,；,第二，录用条件明确具体，符合法律规定；,第三，劳动者,被证明,不符合录用条件。,（经过考核）,在试用期间被证明不符合录用条件的；用人单位可以解除劳动合同。,15,2008年1月，黄某参加了北京市某区主办的专场招聘会，经面试，被一家模具公司录用为销售部经理助理。2008年1月21日，双方协商一致，签订了2年期固定期限劳动合同，并约定了2个月的试用期。黄某入职一段时间后，公司,领导认为,其工作态度十分认真，但专业知识和业务水平都不理想，与招聘时对空缺岗位的要求存在很大差距。2008年3月6日，该模具公司以黄某在试用期被证明不符合录用条件为由，决定解除与黄某的劳动关系，,并不予支付任何经济补偿,。,本案属于违法解除劳动合同，劳动合同法第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,案例分析,：,16,什么是见习制度？,见习制度原本是我国计划经济时期国家培养和选拔人才一种人事制度,。,主要是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度。 但当时的见习期制度,只适用于国家分配工作的高校毕业生,，不适用通过双向选择建立劳动关系的劳动者。（毕业生毕业时拿到的叫派遣证）,17,2006年2月27日人事部、教育部、财政部 、劳动和社会保障部 、国务院国有资产监督管理委员会、国防科学技术工业委员会联合发布了关于建立高校毕业生就业见习制度的通知,2006年9月河北省人事厅、省教育厅、省财政厅等部门联合发出关于建立高校毕业生就业见习制度的通知，帮助回到原籍尚未就业的高校毕业生提高就业竞争力。高校毕业生可与本市、县人事部门联系在本地参加就业见习。通知明确规定，见习毕业生一般是毕业后未落实工作单位、符合见习岗位要求的河北生源普通高校毕业生，毕业生原则上在原籍所在地的就业见习单位参加就业见习。对安排到企事业单位见习的高校毕业生，发给每月不低于300元的生活补贴。,因此，现在的见习制度是针对未就业的大学毕业生的一种职业培训制度，并非就业制度，因此毕业生就业时所签劳动合同中不应有“见习期”的规定。同时毕业生签订劳动合同的行为受劳动法（广义）的调整。,18,问题：如何区分试用期、实习期、见习期？,试用期,：,是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。,由劳资双方,约定,。,实习期,：是指学生在校期间，到单位的具体岗位上参与实践学习的过程，其针对的是在校学生。,见习期,：国家对大学毕业生,分配派遣,到用人单位后的一种考核制度。,19,2007年 3月，某大学大四学生王敏来到一家网络公司应聘行政助理一职，公司领导对王敏较为满意，决定录用。王敏也很高兴自己能够顺利找到一份工作，不过由于王敏还没有拿到毕业证书，网络公司就提出先从2007年4月开始在这里实习一下适应环境，等拿到了毕业证书再签订正式劳动合同法。王敏询问了一下，等签订劳动合同时是否还要经过试用期。网络公司领导很明确的回答：毕业生都是要经过实习期、试用期，然后才能成为正式员工。,案例分析,：,实习前应提出将来签订劳动合同的问题，提出不应再有,试用期。最好要签一个实习协议。,20,一、什么是试用期？,二、,试用期的,期限,三、违法约定试用期的后果,四、试用期内解除劳动关系应当注意的问题,（二）用人单位解除劳动合同,（一）辞职应注意的问题,回顾总结,21,违约金相关问题,1.想跳槽，提前解除劳动合同可以吗？,2.要不要缴纳违约金？,3.违约金太高怎么办？,22,【案例分析】,2009年2月3日，王某与上海某冶金公司签订劳动合同并约定：公司安排王某赴南非办事处工作，工资为每月人民币8000元，合同期限自2009年2月3日起至2012年1月31日止，如果王某提前离职则应当承担违约责任，违约金数额为王某赴南非的路程费及公司为其安排岗位所付的其他各项费用之和。,2009年3月，王某到达公司在南非的办事处，但由于水土不服、蚊虫叮咬等原因，王某身体出现腹泻、呕吐、严重水肿等情况。工作至4月底，身体状况没有任何好转的王某向公司提出回国工作的请求，公司不予批准，无奈之下王某向公司提出辞职。 冶金公司认为王某在职期间,不能胜任工作,，消极怠工，没有充分履行翻译职责，故拒绝向王某发放4月份工资，同时王某严重违反当初约定，遂要求王某承担路程费等共计2万余元的违约金。双方发生争议，王某诉至劳动仲裁后，公司以上述理由提出反诉。,23,1.王某在工作期间提供了正常劳动，而冶金公司并未提供王某消极怠工的证据，因此公司应当支付王某4月份的工资。,2.本案争议的焦点其实是约定的违约金是否有效。,劳动合同法第22条、23条及第25条规定，,只有两种情形下用人单位和劳动者可以设置违约金，一种是双方约定了,服务期条款,，另一种是双方约定了,竞业限制条款,，除此之外双方即便约定了违约金，也将被认定为无效。,同时，如果用人单位要求劳动者承担违约责任，还应当就劳动者违约的事实,进行举证,，而不是只凭一纸合同便可直接要求劳动者支付违约金。,24,(,六,),违约金,用人单位为劳动者提供,专项培训费用,，对其进行,专业技术培训的,，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。,劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额,不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用,。,用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬,劳动合同法,第,22,条,25,(,六,),违约金,可以约定违约金的两种情形（,仅两种,）,1,、服务期违约,（,D22,）,服务期,：,是指由于用人单位提供,专项培训费用,，对劳动者进行,专业技术培训,，而由用人单位与劳动者在劳动合同中或者在服务期协议里约定的劳动者必须为该用人单位提供劳动的期间。,26,培训费用的范围：,第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行,专业技术培训,而支付的,有凭证的培训费用,、培训期间的,差旅费用,以及因培训产生的用于该劳动者的其他,直接费用,。,劳动合同法实施条例,师徒式等内部培训不在此范围,（,1,）约定服务期的条件,A,、用人单位对劳动者进行了培训；,B,、用人单位支付了,专项的培训费用,；,C,、培训的性质是,专业技术培训,。,27,(,六,),违约金,（,2,）约定服务期的期限,目前国家没有强制性规定。可以大于或等于劳动合同的期限。,服务期大于合同期限怎么办？,第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。,劳动合同法实施条例,28,（,3,）违约金的数额,本法第,22,条,2,款规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用,。,用人单位要求劳动者支付的违约金,不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用,。,案例,公司派王某到美国接受为期,1,个月的专业技术培训，培训费用为,3,万,6,千元，公司和王某签订一个服务期协议，王某接受培训后必须为公司服务,3,年，否则，要赔偿公司的培训费。如果王某培训后在公司工作满,2,年后想要解除合同，按照规定，需赔偿公司的金额？,36000/3,1=12000,元,29,2,、竞业限制违约,第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的,商业秘密,和与,知识产权,相关的保密事项。,对负有,保密义务的劳动者,，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内,按月,给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,竞业限制,：,是指劳动者离开单位的一段时间内，不能到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的,有竞争关系的,其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。,小帖士,30,案例分析,何某自2006年12月起在原告亳州市永和豆浆店打工，后该店聘请面点师将该店的面点制作方法传授给何某。2008年8月13日，双方签订了员工聘用合同，约定合同期限为一年，如解除合同，何某两年内不得在亳州任何相同或相似的快餐店工作，不得做相同或相似的食品，如有违约赔偿违约金一万元。在合同履行期限内，何某离开该店到该市另一豆浆店从事类似工作。,2009年4月21日，原告向谯城区人民法院起诉要求被告赔偿违约金一万元，并自合同终止之日起两年内停止侵权。,法院审理后认为：被告在原告处学会永和豆浆店的面点制作方法，从事面点工作，应属于竞业禁止的对象。被告在合同履行期限内离开永和豆浆店与另一豆浆店建立劳动关系，从事类似于永和豆浆店的工作，违法了合同约定，应承担违约责任并履行竞业限制的约定。,安徽省亳州市谯城区人民法院一审判决被告何某于判决生效之日起五日内支付给原告亳州市永和豆浆店违约金,10000,元，被告何某在,2011,年,8,月,13,日前不得在亳州任何与永和豆浆店相同或相似的快餐店工作，不得做与永和豆浆店相同或相似的食品。,31,2,、竞业限制违约,竞业限制的前提条件,必须有可保护的商业秘密,。,义务主体,必须是商业秘密的知悉者，实际接触、了解或掌握企业商业秘密的相关人员和企业高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。,竞业限制期限,不得超过,2,年,。,竞业限制的范围,行业及业务范围；区域范围,。,经济补偿,约定；,按月,支付，没有规定则竞业限制无效。,劳动者违约责任,由双方约定,。,违约金数额,没有明确规定，双方可以约定。,如果没有约定给劳动者经济补偿，或不遵守约定给予劳动者补偿的，那签订的,保密协议是无效的,。,注意,32,张某自2004年任某公司技术开发部副主任，劳动合同期限为一年，每年签订一次，2005年12月30日双方重新续签了合同。为了保护公司新产品的工艺配方等技术信息，公司与张某于2006年9月12日签订技术保密协议一份，张某保证在协议签订后5年时间里，不得离开公司到其他企业工作；5年之后如离开公司，自离开后的3年内亦不得到生产类似产品的企业工作。若有违反上述条款，张某应赔偿公司技术开发费10万元；公司保证在张某为公司工作服务期间，如无严重的违纪违法行为，公司不得辞退张某；公司在调整员工工资福利待遇时优先考虑张某，并每月支付张某技术保密费300元。,2008年1月20日，张某向公司提出书面辞职申请，公司明确拒绝。张某于2008年1月26日之后再未到公司上班。,案例分析,：,33,（七）无效合同,问题,：,1.,合同中规定如下内容合法吗？,员工在工作的时候，必须严格遵守安全操作规程；如果员工违反安全操作规程，导致个人受伤的，责任自负，公司概不负责。,答：不合法。根据,中华人民共和国工伤保险条例,（简称,工伤保险条例,）的规定，即使一个员工在工作过程中违章操作，负了伤以后也被认定为工伤，也要享受跟没有违章操作同等的工伤保险待遇。,34,口头合同有效吗？,35,小黄去一家公司应聘，对方的人事经理比较看好小黄。人事经理问小黄：“你希望拿多少工资？”小黄说：“其他的公司，没有低于1万的，”。,但是，小黄又说：“不过，我到你们公司，月薪不到1万也行，我可以只要8000，但是有一个附加条件，就是当我入职第一天，签劳动合同以后，你们公司要一次性预支我五个月的工资，即4万元。因为我母亲病了需要一笔治疗费” 。,总经理跟人事经理说“你再跟他商量一下，他的月薪能不能再低一点，降到五千，我们一次性支付他八个月的工资，还是保证他能拿到4万元。”,一年以后，他的业绩非常突出。小黄去找总经理，说：“应该给我涨点工资。”总经理问：“那你要涨多少？”“至少要涨到1.2万。”小黄回答。总经理当时就急了：“那不行，不可能，你非得这样要求的话，我一分钱也不给你涨。”小黄很生气：“你不给我涨工资我就辞职。”总经理威胁道：“你敢违反劳动合同，我就告你，你必须支付违约金。”,案例分析,：,36,（七）无效合同,无效劳动合同,劳动合同法第二十六条,劳动法第十八条,（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；,（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；,（三）违反法律、行政法规强制性规定的。,（一）违反法律、行政法规的劳动合同；,（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。,37,工伤保险条例,第十四条,职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：,（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；,（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；,（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；,（四）患职业病的；,（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；,（六）,在上下班途中，受到机动车事故伤害的,；,（七）行政规定应当认定为工伤的其他情形。,知识窗,38,（七）无效合同,1,、劳动合同无效的原因：,（,1,）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。,构成要件：,A,、必须有欺诈、胁迫、乘人之危的故意，明知自己提供的情况虚假、或明知对方处于危难，希望或放任对方陷入错误意思表示发生；,B,、实施了欺诈、胁迫或乘人之危的行为；,C,、受欺诈、胁迫、被乘人之危方因此行为在违背真实意思的情况下订立或者变更了劳动合同。,39,（,2,）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。,（,3,）违反法律、行政法规强制性规定的。,2,、无效合同的确认机构,劳动争议,仲裁机构,或者,人民法院,。,3,、无效合同的法律后果,（,1,）支付劳动者工资，劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定,。,（,2,）赔偿损失。,40,